إن العقد المزمع إبرامه قد لا يبرم مباشرة وإنما يسبق بمرحلة تمهد لذلك فتأخذ صورة وعد بإبرام ذلك العقد مستقبلا، فإذا اتفق شخصان أو أكثر على إبرام عقد معين في المستقبل كان ذلك الاتفاق عقد وعد بالتعاقد تقتصر وظيفته على التمهيد لعقد نهائي ويكون ملزما لجانب واحد وملزماً للجانبين(1)، ويسمى في العمل ((العقد الابتدائي))، فالوعد بالتعاقد أو العقد الابتدائي هو عقد كامل يشتمل على جميع شروط العقد المراد إبرامه (أو العقد النهائي) مع تحديد للمدة التي سيتم فيها هذا العقد الأخير(2). والتصرف الشكلي لا يخرج عن بقية العقود في إمكان الوعد بإبرامه، فإذا لم يتمكن الطرفان من إبرام العقد الشكلي في الحال لأي سبب كان بإمكانهما إبرام الوعد بالتصرف الشكلي. إلا أن بحث ماهية هذا الوعد يقتضي التساؤل عن مدى ضرورة ارتداء الوعد بالتصرف الشكلي ذات الشكل الذي يستلزمه المشرع في التصرف الموعود به، وكذلك عن أثر هذا الشكل على عقد الوعد؟ ونحاول هنا الإجابة عن هذين التساؤلين في ضوء التشريع، والفقه القانوني، مخصصين لكل منهما فرعا مستقلاً.

الفرع الأول

موقف التشريع من اتخاذ الوعد شكل العقد النهائي

ذهبت غالبية التشريعات العربية إلى وجوب أن يرتدي الوعد بالعقد الشكلي ما اشترط القانون من شكل للعقد الموعود بإبرامه، فهي قد قررت أن عقد الوعد يجب أن يشتمل على جميع المسائل الجوهرية للعقد المراد إبرامه والمدة التي يجب أن يبرم فيها ثم اتبعت ذلك بأنه إذا ورد الوعد على عقد شكلي وجب توافر هذا الشكل في عقد الوعد به، فعلى سبيل المثال جاء في المادة (91/2) من القانون المدني العراقي أنه ((إذا اشترط القانون للعقد استيفاء شكل معين فهذا الشكل تجب مراعاته أيضا في الاتفاق الابتدائي الذي يتضمن وعدا بإبرام هذا العقد)). وهذا ما نص عليه كذلك القانون المدني المصري في المادة (101/2) منه التي جاء فيها ((وإذا اشترط
القانون لتمام العقد استيفاء شكل معين فهذا الشكل تجب مراعاته في الاتفاق الذي يتضمن الوعد بإبرام هذا العقد))(3).أما بالنسبة إلى أثر الشكل على عقد الوعد فإن التشريعات العربية قد جعلت من الشكل ركنا في عقد الوعد لا يقوم الوعد بدونه، ومن ثم لا تترتب بدونه الالتزامات بذمة الواعد إذا كان الوعد ملزما لجانب واحد أو في ذمة العاقدين إذا كان ملزما للجانبين، وهذا يعني أن تخلف الشكل يؤدي إلى بطلان الوعد، وهو ما يفهم من مجمل النصوص القانونية الواردة في هذا الشأن، فالمشرع العراقي أوجب لصحة الوعد أن تعين فيه جميع المسائل الجوهرية الواجب تعيينها في العقد المراد إبرامه فضلاً عن المدة، وقد عد اتباع الشكلية المطلوبة في هذا العقد الأخير مسألة جوهرية(4)، أما التشريعات العربية فقد استعملت عبارة ((لا ينعقد)) للدلالة على ركنية الشكل في عقد الوعد(5). واذا ما استوفى الوعد الشكل المطلوب في العقد المراد إبرامه وما يختص به هو من أركان نشأ صحيحا، ومن ثم تحول إلى العقد الشكلي النهائي إذا ما أبدى الموعود له رغبته في التعاقد خلال المدة المحددة. ومن هنا فإن العقد يعد منعقدا من لحظة إبداء الرغبة لا من لحظة انعقاد الوعد(6)، فليس لإعلان الرغبة أثر رجعي، وهذا يعني أن تصرفات الواعد لا تسري في مواجهة الموعود له إلا إذا كانت قد وقعت قبل إبداء الرغبة، وكذلك الحال فيما يتعلق بالطعن بالغبن أو العيوب الخفية إذ لا ينظر فيها من تاريخ الوعد وإنما من تاريخ إبداء الرغبة، أما إذا امتنع الواعد عن تنفيذ وعده بعد أن طلبه الموعود له ذلك صراحة أو ضمنا خلال المدة المحددة استطاع هذا الأخير بوصفه دائنا بحق شخصي إجباره، طبقا للقواعد العامة، على تنفيذ التزامه تنفيذا عينيا باللجوء إلى القضاء واستحصال حكم قضائي يقوم مقام العقد، وهو ما نصت عليه المادة (102) من التقنيين المدني المصري بقولها ((إذا وعد شخص بإبرام عقد ثم نكل وقاضاه المتعاقد الآخر طالبا تنفيذ الوعد وكانت الشروط اللازمة لتمام العقد وبخاصة ما يتعلق منها بالشكل متوافرة، قام الحكم متى حاز قوة الشيء المقضي به مقام العقد))(7). وفيما يتصل بالقانون العراقي تعرض هنا مسألة جديرة بالاهتمام: هي أن التصرفات الواجب تسجيلها في دائرة التسجيل العقاري قد تحددت حصرا بالتصرفات التي يترتب عليها إنشاء حق عيني، أو زواله، أو نقله، أو تغييره، أو بكل تصرف مقرر لحق من هذه الحقوق، فالتصرف الذي يسجل في دائرة التسجيل العقاري هو ،كما جاء في المادة (3/1) من قانون التسجيل العقاري ((… كل تصرف من شأنه إنشاء حق من الحقوق العينية الأصلية والتبعية أو نقله أو تغييره أو زواله وكل تصرف مقرر لحق من الحقوق المذكورة)). وحيث أن الوعد بإجراء تصرف قانوني معين كرهن العقار أو بيعه لا يرتب ذلك فان الوعد لا يندرج ضمن تلك التصرفات ويمتنع من ثم تسجيله في دائرة التسجيل العقاري، وهذا يعني أن الوعد يكون باطلا على وفق التشريع العراقي(8). ولكن الأمر مختلف في القانون المصري فيما يتعلق ببيع العقار، فهو عقد رضائي ولذا يصح الوعد به، وهذا يعني أن عقد بيع العقار ينعقد في مصر قبل تسجيله في دائرة الشهر العقاري، ولكن نقل الملكية يكون معلقا على التسجيل، فهو لا يتم إلا بالتسجيل، ومن هنا فإن المدين بنقل الملكية يجبر على التسجيل أي على التنفيذ العيني الجبري وذلك لأن الالتزام الشخصي يوجب في هذه الحالة إتمام إجراءات الشهر رضاء أو قضاء، أي التنفيذ العيني ولو جبرا على المدين، فليت المشرع العراقي يسلك مسلك المشرع المصري وينهي مشكلة طالما ولدت المآسي لكثير من الناس.

الفرع الثاني

موقف الفقه من اتخاذ الوعد شكل العقد النهائي

نتناول هنا في فقرتين تباعا مسألة الإلزام باتخاذ الوعد ما يشترط للعقد المراد إبرامه من شكل، ومسألة آثار عقد الوعد في حالة تخلف الشكل.

أولاً: الإلزام باتخاذ الوعد ما يشترط للعقد المراد إبرامه من شكل

لم تتفق كلمة الكتاب على شكلية الوعد بالتصرف الشكلي أو بعبارة أخرى على وجوب اتخاذ الوعد ما يشترط للعقد المراد إبرامه من شكل. فقد ذهب عدد من الكتاب(9)، إلى أنه لا يشترط في الوعد بالعقد الشكلي أن يكون شكليا، ولكن على تباين فيما بينهم في هذا الشأن، فبعضهم يرى أن ليس من المفروض أن يرتدي الوعد ذات الشكل المفروض للعقد إذ يقول: ((فالأصل أن كل عقد شكلي يجوز أن يكون الوعد به مستوفيا شكل العقد الموعود به، ويجوز أن يكون رضائيا ما لم ينص القانون على غير ذلك))(10). ويحتج هذا الرأي بحجة مفادها أن الشكل الواجب اتباعه بموجب المادة (101/2) من القانون المدني المصري لا يؤدي إلى اعتبار الشكل ركنا في عقد الوعد، بل انه حسب المادة (102) من القانون ذاته لا يعدو أن يكون شرطا للحصول على حكم يقوم مقام العقد المراد إبرامه، ومن ثم فإن الوعد الرضائي بالعقد الشكلي يكون صحيحا ومنشئا لالتزام شخصي يتمثل، فيما يتعلق بالوعد بالرهن الرسمي (التأميني)، في إنشاء حق الرهن، إلا أن هذا الالتزام يكون من المستحيل تنفيذه تنفيذا عينيا لذلك فان الذي يمكن أن يترتب عليه هو أحد أمرين هما الحكم بالتعويض أو الحكم بإسقاط الأجل والتزام المدين بالوفاء حالا، وللدائن في الحالتين أن يحصل على اختصاص بعقار مملوك للمدين(11)، ويستثني هذا الرأي حالة أن يكون المشرع قد نص صراحة على وجوب استيفاء الوعد ذات الشكل المطلوب في العقد المراد إبرامه، كما هو الحال بالنسبة إلى الوعد بالهبة المنصوص عليه في المادة (490) من القانون المدني المصري(12). ويرى قسم آخر من هؤلاء الكتاب(13)، إن بحث مدى الالتزام باتخاذ الوعد ما يشترط للعقد المراد إبرامه من شكل إنما هو أمر يقتضي التمييز بين ما إذا كان غرض المشرع من فرض الشكل في العقد المراد إبرامه هو حماية المتعاقدين أنفسهم وبين ما اذا كان هذا الغرض هو حماية الغير. فإذا كان الشكل مقررا لحماية المتعاقدين فان الوعد بمثل هذا العقد يجب أن يرتدي ذات الشكل، ويترتب على تخلف هذا الشكل بطلان الوعد. أما إذا كان الغرض من الشكل في العقد المراد إبرامه هو حماية الغير فان الوعد به يكون صحيحا إذا ما كان رضائيا، ومن ثم لا يعد الشكل ركنا في العقد(14). وقد تعرض هذا الاتجاه إلى انتقادات عديدة، فقيل أن الرأي الأول منه لا يستند إلى أساس قانوني صحيح إذ أنه يتجاهل نص المادة (101/2) التي تضع قاعدة عامة تتعلق بالوعد بالتصرف الشكلي، إذ تشترط فيه ذات الشكل الذي يجب أن يتخذه التصرف الشكلي. وكذلك الأمر بالنسبة إلى المادة (102). أما نص المادة (490) فهو مجرد تطبيق من تطبيقات المبدأ الذي جاءت به المادة (101/2)(15). كما قيل في الرأي الثاني في هذا الاتجاه أنه ينطوي على تجاهل لحقيقة أن الشكل في القانون المصري لا يفرض لحماية الغير فقط وإنما يفرض أساسا لحماية المتصرف ذاته، وان هذا الشكل قد يؤدي إلى حماية الغير ويوفر أيضا وسيلة للإثبات، والحقيقة أنه لا توجد تصرفات شكلية اشترط الشكل فيها بقصد حماية الغير بالذات(16). وعلى نقيض الاتجاه السابق ذهبت غالبية الفقه(17)، إلى أن الوعد بالتصرف الشكلي يجب أن يكون شكليا أيضا وذلك بالاستناد إلى صراحة نص المادة (101/2) من التقنيين المدني المصري، فالشكل يكون ركنا في عقد الوعد يترتب على عدم مراعاته بطلان ذلك الوعد.

ثانياً: آثار عقد الوعد في حالة تخلف الشكل

وفيما يتعلق بمسألة أثر الوعد بالتصرف الشكلي في حالة غياب الشكل نجد أن جانب من الكتاب المصريين(18)، على الرغم من إقرارهم ببطلان الوعد بالتصرف الشكلي في حالة عدم استيفاءه لشكل التصرف الموعود به، يرون أن ذلك لا يمنع من أن يرتب عقد الوعد التزامات شخصية في ذمة الواعد لا باعتباره وعد بعقد معين وإنما باعتباره عقد غير مسمى استنادا إلى مبدأ سلطان الإرادة(19). وقد برر البعض(20)، وجود العقد غير المسمى من خلال الاستناد إلى نظرية تحول العقد، إذ أن الوعد بتصرف شكلي وان كان باطل في حالة تخلف الشكل إلا انه يتحول إلى عقد صحيح استنادا لتلك النظرية(21). وعلى نقيض هذا الاتجاه ذهب جانب من الكتاب إلى أن الوعد الرضائي بالتصرف الشكلي لا يمكن أن يترتب عليه أي أثر وذلك لبطلان هذا الوعد، ولذلك قرروا بصدد الوعد بالرهن الرسمي (التأميني) أن الوعد بالرهن الرسمي (التأميني) يكون باطلا إذا لم يفرغ في ورقة رسمية ولا يترتب عليه أي أثر، وعلى ذلك لا يمكن الحكم بأي تعويض لصالح الموعود له، ولا يجوز أن يؤخذ عليه حق اختصاص(22). كما ذهب البعض(23)، إلى عدم إمكان تطبيق نظرية التحول على الوعد الباطل بالرهن الرسمي وذلك لان نية الطرفين تكون قد انصرفت إلى الوعد بالرهن ولم تنصرف بأي صورة إلى أي عقد آخر، ومن ثم لا يمكن أن ينتج الوعد الباطل أثرا ما لعدم توافر شروط نظرية تحول العقد. ومن استعراض مجمل الآراء فيما يتعلق بشكلية الوعد بالتصرف الشكلي وما تعرضت له من نقد نعتقد أن التصرف الشكلي يلزم أن يكون الوعد به شكليا أيضا، وذلك لوضوح النصوص القانونية في هذا النطاق إذ جاءت النصوص بعبارة (يجب مراعاته)(24)، وهذا يعني أن الشكل أمر لازم في عقد الوعد إذا كان التصرف الموعود به شكليا ، ولا نرى أن هناك مجال لتأويل النصوص على نحو آخر إذ لا اجتهاد في مورد النص. أما محاولة التمييز بين ما إذا كانت غاية الشكل هي حماية المتعاقد أو حماية الغير فهي محاولة محكوم عليها بالفشل، وذلك لأنه بالإضافة إلى أن الشكل يهدف أساسا إلى حماية المتعاقد نفسه فان النص قد جاء عاما دون أن يخصص بحالة معينة دون أخرى، ولا يوجد هناك دليل من النصوص القانونية يؤيد هذا التمييز. أما فيما يتعلق بأثر الوعد في حالة تخلف الشكل فنحن لا نتفق مع ما ذهب إليه غالبية الكتاب المصريين، وذلك لأن تخلف الشكل يؤدي إلى بطلان عقد الوعد ولا يترتب عليه من ثم أي أثر لا باعتباره وعدا ولا باعتباره عقد غير مسمى. فالقول ببطلان عقد الوعد في حالة تخلف الشكل إلا أن هناك بعض الآثار تترتب عليه باعتباره عقد غير مسمى طبقا لمبدأ سلطان الإرادة، هو قول غير دقيق مطلقا، إذ أن الشكل هو صورة خاصة للتعبير عن الإرادة لا يوجد معها التعبير إلا إذا أفرغ في هذه الصورة، وعلى ذلك فإذا لم يوجد التعبير عن الإرادة لا يمكن أن نتصور وجود تراض، وفي حالة عدم قيام التراضي لا يمكن افتراض وجود عقد. فالتعبير عن الإرادة في غياب الشكل المفروض يعد إظهار مادي للإرادة لا يعتد به المشرع ،والقول بغير ذلك يؤدي في معناه إلى أن العقد الشكلي يتم على مرحلتين : مرحلة أولى يتم فيها التراضي، ومرحلة ثانية تتمثل في إفراغ التراضي في الشكل المفروض من قبل المشرع، وهو ما أثبتنا عدم صحته. وعلى ذلك فان غياب الشكل في عقد الوعد يؤدي إلى بطلانه، ولا ينشأ عن هذا البطلان عقد غير مسمى(25). أما ما قد ينشأ من التزام بالتعويض على عاتق الواعد في حالة عدم إتمام الشكل فانه لا يستند إلى أساس عقدي وإنما يترتب على أساس المسؤولية التقصيرية اذا ما توافرت أركانها. وبالنسبة إلى القول بسقوط أجل القرض الذي يراد ترتيب الرهن لضمان الوفاء به فهو ليس من آثار العقد غير المسمى الذي ينشأ في حالة تخلف شكل الوعد، إنما هو نتيجة طبيعية نص عليها المشرع في حالة عدم تقديم المدين ما وعد بتقديمه من تأمين لضمان الوفاء بالدين(26). وعلى ذلك فان ما قد ينشأ من آثار في حالة بطلان الوعد لتخلف الشكل لا تستند إلى أساس عقدي وإنما يكون مصدرها القانون.

_____________________

- وهذا ما قررته المادة (78) من القانون المدني العراقي بقولها ((صيغة الاستقبال التي تكون بمعنى الوعد المجرد ينعقد بها العقد وعدا ملزما إذا انصرف إليه قصد العاقدين)). انظر كذلك المادة (92) من القانون المدني الأردني التي تطابق النص العراقي.

2- وهذا ما قررته المادة (91/1) مدني– عراقي بقولها ((الاتفاق الابتدائي الذي يتعهد بموجبه أحد المتعاقدين أو كلاهما بإبرام عقد معين في المستقبل لا يكون صحيحا إلا إذا حددت المسائل الجوهرية للعقد المراد إبرامه والمدة التي يجب أن يبرم فيها)). وهي توافق المادة (101/1) مدني– مصري، والمادة (105) مدني أردني.

3- وهي تطابق المادة (105/2) مدني أردني، والمادة (102) مدني سوري، والمادة (101) مدني ليبي.

4- انظر المادة (91) من التقنيين المدني العراقي.

5-انظر المواد: (101) مدني مصري، و(105) مدني أردني و(102) مدني سوري، و(101) مدني ليبي.

6- انظر د. عبد المجيد الحكيم: نظرية العقد، المرجع السابق، فقرة (251)، ص199. 

7- ولا مقابل لهذا النص في القانون المدني العراقي إلا أن ذلك لا يمنع من الأخذ به وذلك لأنه يمثل تطبيقا للقواعد العامة في التنفيذ العيني. انظر د. عبد المجيد الحكيم وآخرون: الوجيز في النظرية العامة للالتزام، المرجع السابق، ص53.

8- انظر د. مصطفى مجيد : شرح قانون التسجيل العقاري، ج 3 مطبعة المعارف، بغداد، 1979 ، ص 104 .

9- د. سليمان مرقس: شرح القانون المدني، في الالتزامات، المرجع السابق، فقرة (98)، ص85–86، د. صلاح الدين زكي: تكوين الروابط العقدية فيما بين الغائبين، ط1، دار النهضة العربية، القاهرة فقرة (96)، ص(203–204). Fathi; OP. Cit , P 229. Flour; OP. Cit, P110

0- سليمان مرقس: المرجع السابق، فقرة (98)، ص86.

1- انظر سليمان مرقس: المرجع السابق، فقرة (98)، ص85–86.

2- انظر د. سليمان مرقس، المرجع السابق، ص86. وقد نصت المادة (490) من القانون المدني المصري على أن ((الوعد بالهبة لا ينعقد إلا إذا كان بورقة رسمية)).

3- د. صلاح زكي: المرجع السابق، فقرة (96)، ص203–204 وحاشية رقم (1)

Fathi ; OP . Cit , P 229 . Flour ; OP . Cit, P150

4- انظر المراجع ذاتها .

5- انظر د. ياسر الصيرفي: المرجع السابق ، ص 361 - 362 .

6- انظر د. أكثم الخولي: المرجع السابق، فقرة (163)، ص172. د. ياسر الصيرفي: المرجع السابق، ص365.

7- ومنهم د. السنهوري : الوسيط، ج1، المرجع السابق، فقرة (135)، ص253. د. جلال العدوي: المرجع
السابق، ص225–226. د. جميل الشرقاوي: مصادر الالتزام، المرجع السابق، ص293. د. أنور سلطان: المرجع السابق، فقرة (100)، ص128.

8- انظر على سبيل المثال د. السنهوري: المرجع السابق، فقرة (135) ص254. د. جلال العدوي: المرجع السابق، ص226. د. أنور سلطان: المرجع السابق، ص228 .

9- وهم في ذلك يستندون إلى ما أتت به المذكرة الإيضاحية للقانون المدني المصري التي جاء فيها ((ومع ذلك فان الوعد بإبرام عقد رسمي لا يكون خلوا من أي أثر قانوني إذا لم يستوف ركن الرسمية، فإذا صح إن مثل هذا الوعد لا يؤدي إلى إتمام التعاقد المقصود فعلا فهو بذاته تعاقد كامل يرتب التزامات شخصية طبقا لمبدأ سلطان الإرادة، وهو بهذه المثابة قد ينتهي عند المطالبة بالتنفيذ إلى إتمام عقد الرهن أو على الأقل إلى قيام دعوى بالتعويض، بل والى سقوط أجل القرض الذي يراد ترتيب الرهن لضمان الوفاء به)). مجموعة الأعمال التحضيرية، ج 2، ص75 .  

20- د. جلال العدوي: المرجع السابق، ص226.

2- ومن الجدير بالإشارة إليه في هذا النطاق ما ذهب إليه الدكتور عبد المنعم البدراوي، في كتابه مصادر الالتزام، من رأي بصدد مسألة الوعد بالتصرف الشكلي، وهو، على ما نعتقد، يتضمن جملة متناقضات. فهذا الكاتب يقرر ابتداء أن تخلف الشكل يبطل عقد الوعد حيث يقول ((أما حيث يشترط القانون للعقد شكلا معينا فان الوعد به لا يتم إلا إذا استوفى هذا الشكل))، انظر المرجع السابق، ص226. إلا أنه يعود ليقول في ذات الصفحة ما معناه أن الشكل لا يؤثر على قيام عقد الوعد وإنما هو يمنع تنفيذ الوعد تنفيذا عينيا، وهو ما يعني أن عقد الوعد يبقى صحيحا في غياب الشكل حيث يقول: ((يبدو من تقريب نص المادة (101) و(102) أن الوعد العرفي بعقد يشترط القانون فيه الرسمية لا يجيز للموعود له –متى أظهر رغبته– أن يطلب تنفيذ الوعد تنفيذا عينيا عن طريق استصدار حكم من القضاء يقوم مقام انعقاد العقد الرسمي)). إضافة إلى ذلك فهو يقرر أن الوعد العرفي بالتصرف الشكلي يمكن أن يرتب التزامات شخصية في ذمة الواعد كالتعويض، انظر ص266، إلا أنه يعود وبعد أسطر معدودات ليستثني عقد الهبة من هذه القاعدة، فالوعد العرفي بالهبة الرسمية لا يرتب أي أثر في غياب الشكل حيث يقول ((أما الهبة فان الوعد بها لا يرتب أثرا ما حتى مجرد التعويض ما لم يكن الوعد في ورقة رسمية، ذلك أن المشرع قد نص في المادة (490) مدني مصري على أن الوعد بالهبة لا ينعقد إلا إذا تم في ورقة رسمية)). ويبدو أن الكاتب قد جمع بين الاتجاهات السابقة، وهو أمر لا يمكن قبوله، ذلك لأن تلك الاتجاهات كان كل منها يناقض الآخر، والجمع بين المتناقضين أمر لا سبيل إليه.

22- ومنهم د. رمضان أبو السعود: الوسيط في التأمينات الشخصية والعينية، الجزء الأول، الطبعة الأولى، مطبعة كرموز، الإسكندرية، 1980، ص274. وانظر بصدد هذا الاختلاف د. السنهوري: الوسيط، ج10، في التأمينات الشخصية والعينية، دار النهضة العربية، القاهرة، 1970، فقرة (130)، ص288–290.

23- د. رمضان أبو السعود : المرجع السابق ، ص 276 .

24- انظر المادة ( 91 / 2 ) مدني عراقي والمادة ( 101 / 2 ) مدني مصري .

25- ولا يفيد في ذلك الالتجاء إلى نظرية تحول العقد وذلك لأن هذه النظرية تفترض وجدود التراضي وهو في هذه الحالة غير موجود أصلا .

26- انظر المادة (259/ج) مدني عراقي، والمادة (273/3) مدني مصري.