أن الكيد قد يحصل من خلال التعسف في استعمال الحق في الطعن ، وهذا يكون بالانحراف عن الغاية المشروعة التي لأجلها تقرر حق الطعن ، فلا يكفي تحقق الضرر للقول بقيام المسؤولية عن الطعون الكيدية بل يلزم أن يكون هناك انحراف في استعمال الحق ، فكل الحقوق مقيدة بشرط وهو عدم التعسف في استعمالها ، والانحراف في استعمال حق الطعن يتحقق بعدة صور تعجز فكرة الخطأ التقصيري من استيعابها کاستعمال حق الطعن مع تفاهة المصلحة او استعماله بقصد الأضرار بالغير او استعماله لتحقيق مصلحة غير مشروعة(1). فان حق الالتجاء إلى القضاء من الحقوق المكفولة للكافة فلا يكون من استعمله مسؤولا عما ينشأ من ضرر للغير إلا اذا انحرف بهذا الحق عما وضع له واستعمله استعماله كيدية ابتغاء مضار الغير، ويثار بصدد ركن الانحراف، كأحد أركان المسؤولية عدة اسئلة فيما يخص مفهوم هذا الانحراف ومعيار معرفته هل هو معيار شخصي أم موضوعي ؟ وهذا ما سنحاول اجابته تباعا وكما ياتي :

اولا: مفهوم الانحراف .

يعد الانحراف الركن المادي للتعسف إذ عرف التعسف بأنه " استعمال الحق لغير المصلحة او الهدف الذي شرع من اجله مما يضر بالغير" أي أن التعسف يحصل عندما يحدث انحراف عن غاية الحق(2). فحق الالتجاء إلى القضاء هو من الحقوق التي تثبت للكافة فلا يكون من استعمله مسؤولا عما ينشا عن استعماله من ضرر للغير إلا اذا انحرف بهذا الحق عما وضع له واستعمله استعمالا كيدية ابتغاء مضارة الغير (3) ، فعلى سبيل المثال قيام المدعي بطلب وضع الحجز الاحتياطي على أموال تعود للمدعى عليه هو حق مشروع ، إلا أن طلب الحجز يتبعه قیام مسؤولية المدعي عن الضرر الذي لحق بالمدعى عليه اذا استعمل هذا الحق للكيد بالمدعى عليه مما يستوجب التعويض (4). وقد حددت المادة (7) من القانون المدني العراقي و المادة (5) من القانون المدني المصري حالات يكون فيها صاحب الحق منحرف عن غاية الحق التي قرر المشرع هذا الحق على أساسها وهي في حالة الاستعمال بقصد الأضرار بالغير او اذا كانت المصلحة التي يرمي إليها استعمال الحق قليلة الأهمية لا تتناسب مع الضرر الذي يصيب الغير جراء هذا الاستعمال او اذا كانت المصالح غير مشروعة. وهذا المفهوم للانحراف في استعمال الحق الأجرائي نلمسه في احكام القضاء إذ قضت محكمة النقض المصرية في قرار لها بان "حق الالتجاء إلى القضاء هو من الحقوق التي تثبت للكافة فلا يكون من استعمله مسؤولا عما ينشا عن استعماله من ضرر للغير إلا اذا انحرف بهذا الحق عما وضع له واستعمله استعمالا كيدية ابتغاء مضارة الغير (5) .

ثانيا : معيار التعسف في استعمال حق الطعن .

كما أن للخطا التقصيري المكون للمسؤولية المدنية عن الطعون الكيدية معيارين وهما المعيار الشخصي و المعير الموضوعي فان الانحراف في استعمال حق الطعن ايضأ له معيارين كذلك احدهما معيارة شخصية والاخر معیارة موضوعية ، نبينهما كما يأتي :

1. المعيار الشخصي للتعسف في استعمال حق الطعن .

يتمثل المعيار الشخصي للتعسف في استعمال حق الطعن في قصد الأضرار بالغير، وهو معیار ذاتي قوامه وجود نية الأضرار عند صاحب الحق ويكون قصد الأضرار هو العامل الأساس الاستعمال الحق حتى لو أدى هذا الاستعمال إلى تحصيل منفعة غير مقصودة بالأصل لصاحبه (6)، بما أن معيار قصد الأضرار بالغير هو معیار ذاتي وجوهره توافر نية الأضرار بالغير وان هذا الأمر من الأمور الكامنة في داخل النفس البشرية ، فان القاضي يستخلصها من عدة قرائن كقرينة انعدام المصلحة او تفاهتها ، وغالبا ما نجد هذه القرينة متحققة في إجراءات التقاضي الكيدي بصورة عامة وفي الطعون الكيدية خاصة(7). وقد أخذ هذا المعيار اهميته من كون الاستعمال الذي يقصد به الأضرار بالغير يأخذ نوعا من اللامشروعية وهذا ما ترفضه المبادئ الأخلاقية وروح القانون فمن غير الأخلاقي أن يترك لصاحب الحق فرصة استعمال حقه كسلاح في وجه الغير، ونجد هذا المعيار في بعض قرارات محكمة التمييز العراقية (8). وقد اتجه جانب من الفقه (9) للقول بان معیار استعمال هذا الحق بقصد الأضرار بالغير بعد معيارة كافية للقول بحصول التعسف في استعمال حق الدعوى من دون الحاجة للرجوع لباقي الحالات ، محذرا من التوسع في تطبيق حالات التعسف في استعمال الحق

على الدعوى واقتصارها على معيار قصد الأضرار بالغير، وهذ ما تبناه القضاء في مصر في بعض قراراته إذ جاء في احد قرارات محكمة النقض ما نصه : أن الإنكار الكيدي هو حقيقة قانونية تقوم على ثلاثة أركان ، اولها : خروج المنكر بإنكاره عن حدوده المشروعة بقصد مضارة خصمه ..... (10) فالمعيار الذي اعتمدته المحكمة في قرارها هذا العد الانكار كيدي هو قصد الأضرار بالغير ، الذي يمكن للمحكمة الاستدلال عليه من ظروف الدعوى او الطعن(11).

اما المشرع الفرنسي فعلى الرغم من أنه عالج في المواد( 32/1،559،581) من قانون المرافعات الاستعمال التعسفي والتسويفي للحقوق الإجرائية بصورة عامة و الطرق الطعن بصورة خاصة وفرض عليه الجزاء إلا أنه لم يحدد متى يعد الاستعمال للحق الاجرائي بصورة عامة والطعن كيدية ، أي أن هذه النصوص لم تضع معيارا للكيد الاجرائي ولم تبين حالاته ، والسبب في ذلك يعود إلى أن المشرع الفرنسي لم يرغب في فرض معیار، محددا على القاضي فيصبح واجبا عليه أن يتبناه ، بل جعل الأمر متروك لسلطة القاضي التقديرية هو يحدد فيما اذا كان الاستعمال بعد تعسفا او تسويف من عدمه في القضايا المعروضة امامه إذ يكون للقاضي حرية اختيار أي معيار يراه مناسبا على كل حالة على حدة ، وقد يكون المشرع الفرنسي قصد علم زعزعة القضاء المستقر والثابت للمحاكم الفرنسية في موضوع المسؤولية المترتبة على استعمال الحقوق الإجرائية بصورة خاصة وباقي الحقوق بصورة عامة (12)، إذ أن القضاء الفرنسي قد استقر حتى في ظل قانون المرافعات القديم لعام 1806م (الذي جاء خاليا من أي نص يحدد الاطار العام للكيد في الحقوق الإجرائية او تحدد الجزاء في حالة التعسف في الحقوق الإجرائية ) على تطبيق نظرية التعسف في استعمال الحق الاجرائي مستندة في ذلك على نص المادة ( 1240) من القانون المدني الفرنسي معتبرة التعسف بالحق الاجرائي صورة من صور الخطأ يرتب مسؤولية من ارتكبه بحق المتضرر استنادا للقواعد العامة في المسؤولية التقصيرية مستعينا بالمعايير التي يتقرر الخطأ على أساسها ، فلم يكن القضاء الفرنسي مقيدة بمعيار او ضابط معين بل كان يجتهد في كل حالة مستنيرا بأراء الفقهاء لمعرفة وجود الكيد الاجرائي من عدمه ، وجدير بالذكر أن الفقرة (1) من المادة (32) تضمنت من جزاءين لإساءة استعمال الحق في التقاضي هما غرامة مدنية تدفع للدولة وتعويضات تدفع للخصم وهنا على القاضي أن يميز بين أن يكون الخصم سعى لمجرد كسب الوقت بمناورات المماطلة قد يكون الجزاء فقط فرض التعويض عن الأضرار، وفي حالات اخرى يتم تكبيده الغرامة المدنية ، أما إذا لم تكن هناك حاجة للتميز فيمكن أن يكون الجزاء مزدوج ليشمل الغرامة والتعويض(13) ، أي أن القاضي الفرنسي يتولى وبدون صعوبة مهمة تحديد معیار التعسف مستندة إلى السوابق القضائية مما يكون له المجال الواسع في تطبيق مفهوم التعسف ، فقد عدا القضاء في وقت سابق أن ممارسة حق التقاضي بسوء نية او بقصد الأضرار بالغير مما نتج عنه خطأ جسيمة كالاحتيال معيارا للتعسف ، إلا أنه تدريجيا عد أفعال التهور والطيش إساءة وذلك لغرض التصدي للإجراءات التي لا أساس لها مع عدم التخلي عن معيار سوء النية(14). فمثلا في جانب الحق الموضوعي نجد أن القضاء الفرنسي قد حكم أن الجار الذي يقيم على سطح داره مدخنة بقصد حجب النور عن شباك جاره لا لشيء اخر يعد قد اساء استعمال حقه ويتوجب عليه ازالة هذه المدخنة ، أما في جانب الحق الاجرائي يعد الشخص الذي يستعمل حقه في اللجوء إلى القضاء لم يقصد بها غير الأضرار بالمدعى عليه مثلا اقامة دعوى اشهار الافلام بقصد التشهير بالمدين لا غير إذ يعد المدعي متعسف في استعمال حقه بقصد الأضرار والكيد بالمدعى عليه وكذلك من يعمد إلى طرق الطعن بقصد الكيد لخصمه والأضرار به لا لشيء أخر إذ يعد متعسفة في استعمال حقه (15). ويتمثل المعيار الشخصي لمعرفة الطعن الكيدي فيما يراه بعض الفقه في اتجاه بعض القضاء الفرنسي الذي لا يقيم المسؤولية عن استعمال الحقوق الإجرائية على أي خطأ إلا اذا كان عمدية او حسب ما جاءت بتعبير بعض الأحكام "عمل من أعمال الخبث او سوء النية او الغش" او على درجة معينة من الجسامة حتى تنشا المسؤولية عنها ، وقيل أن السبب الذي دفع بالقضاء الفرنسي اشتراط وصف معين في الخطا وعدم الاكتفاء بمجرد الخطأ البسيط المتمثل بعدم الحيطة او الاهمال هو لتقدير القضاء الطبيعة الحقوق الإجرائية التي تستوجب منحها حصانة معينة للخصم في ممارستها وحتى لا تستغل المسؤولية الناشئة عن استعمالها كوسيلة لشل فاعلية هذه الحقوق الإجرائية ، في حين أن بعض القضاء الفرنسي يميل بالتوسع في معايير الكيد الاجرائي اذ اقر بوجود التعسف ليس في حالات الخطأ الجسيم بل اكتفى في بعض الأحكام لقيام التعسف بوجود حالة التهور من الخصم وذلك متى ما امكن تمييز الخطأ عن مجرد اتخاذ الاجراء بصفة عامة. لذلك يمكن القول أن ما استقر عليه القضاء الفرنسي وسايره بذلك الفقه وهو إعطائه للتعسف في استعمال الحق الاجرائي معنئ واسعة يجعله مساوي لفكرة او مفهوم الخطأ في المسؤولية التقصيرية معتمدة في تقدير كيدية الإجراءات على المعايير التقليدية للخطأ، وهذا ما يفسر علم تضمين قانون الإجراءات المدنية الفرنسي بل حتى القانون المدني نصا يحدد معيار او صور معرفة الكيد الاجرائي بصورة عامة، كذلك نلاحظ عندما اخذ قانون الإجراءات المدنية الفرنسي بموجب الفقرة (1) من المادة (32) تطبيق نظرية التعسف في استعمال الحق الاجرائي و فرض لها جزاء إلا أنه لم يحدد معيارا للحكم بتحقق الكيد الاجرائي من عدمه (16).

وقد تعرض معيار قصد الاضرار إلى النقد بحجة أن معيار الضرر لا يؤخذ به على اطلاقه ، فلا يمكن تصور اشتراط عدم ترتيب ضرر يصيب الغير للقول بمشروعية استعمال الحق ، لان هذا سيكون معيارة سلبية لا ايجابية يؤدي الاخذ به على اطلاقه إلى تعطيل استعمال الحقوق وقياس قيمتها على ما يمس الغير من ضرر، فليس كل ضرر ينطبق عليه هذا المعيار فعلينا أن نميز بين الضرر العادي والضرر غير العادي او المألوف وغير المألوف ، والا فان القول بغير ذلك يؤدي إلى تعطيل استعمال الحقوق من أصحابها في كثير من الحالات، أما اذا نجم عن هذا الاستعمال أضرار غير مألوفة فان صاحب الحق يسأل عنها حتى لو لم يقصدها ، فالمسؤولية هنا تقوم على تحقق الضرر المحض وليس على توفر نية او قصد الأضرار، و أن الأخذ المطلق بهذا المعيار يحدد نظرية التعسف في استعمال الحق باطار اخلاقي بعيدا عن الإطار القانوني وان حدود القانون الفاصلة عن الأخلاق هي ما تحفظ للقانون قوته الالزامية بخلاف قواعد الأخلاق (17). فضلا عن ذلك فان الأخذ المطلق بهذا المعيار يؤدي إلى نتائج غير منطقية او غير قانونية عند استعمال صاحب الحق لحقه استعمالا مشروعا ثم ينجم عنه ضرر بالغير، إذ أن توفر المشروعية الخارجية لأي تصرف يؤدي إلى حصول المشروعية الكاملة لهذا التصرف من دون اعتماد أي معيار شخصي ، فالاستعمال الجائز للحق لا يسأل عما ينتج عنه من ضرر ، وهذا ما جسده المشرع العراقي في المادة (6) من القانون المدني العراقي رقم 4 لسنة 1951، إذ نصت هذه المادة على

الجواز الشرعي ينافي الضمان ، فمن استعمل حقه استعمالأ جائزا لم يضمن ما ينشأ عن ذلك من ضرر، لذلك فان اعمال هذا المعيار الوحده يتسم بالصعوبة كون قصد الأضرار من مكامن النفس وليس من السهولة التوصل إليها إلا بالبحث عن تصرفات وعلامات خارجية يمكن بها للقاضي التوصل إلى توفر قصد الأضرار من عدمه ، و أنه لا يتسع لجميع حالات التعسف ، الأمر الذي حدا بالقضاء الاسترشاد بفكرة المصلحة لمعرفة وجود نية الأضرار(18) .

2. المعايير الموضوعية للتعسف في استعمال حق الطعن .

أنتهينا إلى أن سهام النقد طالت الراي القائل بكفاية المعيار الشخصي لمعرفة التعسف الأمر الذي دفع الفقه إلى البحث عن عناصر موضوعية قالوا بها في البداية كقرائن لأثبات وجود المعيار الشخصي ، وتردد الفقه بهذا الصدد بين معيارين وهما معيار الهدف الاجتماعي ومعيار المصلحة (19).

مما يلزم تناول هذين المعيارين وتحديد المعيار الاصلح لمعرفة الطعون الكيدية ، وعلى النحو الآتي:

أ. معيار الهدف الاجتماعي او الوظيفي :- يري العميد جوسران أن للحقوق وظائف اجتماعية (20)، فغاية الحقوق ووظيفتها مرسومة ومحددة ويعد كل استعمال لها يهدف إلى تحقيق غايات غير اجتماعية او غير مشروعة تعسفة ، أيا كانت المصلحة التي يسعى إليها صاحب الحق ، فهذا المعيار لا يكترث القصد الأضرار بالغير بل ينظر إلى غاية الحق ووظيفته المحددة وهي غاية اجتماعية فمتى ما انحرف الاستعمال عن هذه الغاية حكم بكونه تعسفية ، و ذهب الاستاذ مالي إلى أن التعسف في استعمال الحق هو استعمال له ضد مميزاته الاجتماعية والاقتصادية، لذلك عرف التعسف في استعمال الحق بأنه " الزام الشخص الذي يمارس حقأ من حقوقه من دون أن يتجاوز حدوده بتعويض الغير عن الضرر الذي ينشأ عن استعمال الحق على نحو ينحرف به عن وظيفته الاجتماعية التي تحددها قيم المجتمع ومصلحته (21)، إلا أنه تعرض هذا الراي للنقد الشديد كونه يهدم فكرة الحق الشخصي من الأساس فالتسليم بالغاية الاجتماعية للحق يحرم صاحب الحق من الحصول على المنافع والمزايا التي يفترض الحصول عليها من جراء استعماله لحقه وهي الحكمة التي تقرر من اجلها فكرة الحق ، من جانب آخر أن فكرة الهدف الاجتماعي للحق تقترب من نظرية إساءة استعمال السلطة التي تجد مجال تطبيقها في القانون العام ، إذ يعد العمل الاداري تعسفة اذا قصد به مصلحة شخصية وهذا لا يصح مقارنته بالقانون الخاص لاختلاف طبيعة السلطات التي منحت ففي مجال القانون العام منحت السلطة التحقيق المصلحة العامة ولا يصح مقارنة ذلك بطبيعة الحقوق الممنوحة للأفراد ، و أن هذا المعيار يتسم بالغموض(22). فحق الطعن من الحقوق الإجرائية المقررة في الأصل لحماية كل من هو في مركز قانوني اجرائي معين ومن جهة اخرى يعد وسيلة قانونية لتحقيق العدل بين المتقاضين وهذا ما يضفي على حق الطعن الطابع الشخصي اضافة للطابع الاجتماعي او الوظيفي لذلك لا يمكن اعتماد المعيار الاجتماعي أو الوظيفي في تحديد مدى الانحراف في استعمال حق الطعن كون هذا الأخير لا يحمل طابعة اجتماعية محضأ بل أنه من الحقوق المختلطة ذات الطابع الشخصي والاجتماعي بل أن الطابع الشخصي هو الغالب على حق الطعن (23).

ب. معيار المصلحة:- نتيجة الانتقادات التي وجهت لمعيار الهدف الاجتماعي للحق ، فقد اتجه جانب من الفقه (24) إلى البحث عن معيار موضوعي اخر فتميزت فكرة التعسف عندهم حول معیار انتفاء المصلحة المشروعة ، ومفهوم هذا المعيار يدور حول فكرة أن الحق الاجرائي يعد وسيلة لتحقيق غاية مشروعة ، وتأسيسا على ذلك بعد استعمال صاحب الحق في الطعن مع انتفاء اي مصلحة له من هذا الاستعمال او اذا كانت المصلحة تافهة إذ لا تبرر الأضرار التي تصيب الغير من جراء هذا الاستعمال ففي هذه الأحوال يكون الطاعن او صاحب الحق في الاجراء متعسفة، ويعد هذا المعيار من اوضح المعايير ويشمل فضلا عن تفاهة المصلحة ، استعمال الحق في الطعن لا لشيء إلا بقصد الأضرار بالغير، لأن استعمال الحق فقط لغرض الأضرار بالغير هو استعمال بغير مصلحة مشروعة صاحبه ، وطبقا لهذا المعيار فان الكيد في استعمال حق الطعن يتحقق بصورتين اوردهما المشرع (25)، وكما يأتي:

الصورة الأولى: رجحان الضرر على المصلحة :- وتتحقق هذه الصور من صور المعيار الموضوعي عندما يرجح الضرر رجحانة كبيرة على المصلحة المبتغاة من استعمال الحق وهو تطبيق المعيار السلوك المألوف للرجل العادي فليس من المألوف للرجل العادي أن يستعمل حقه على وجه يضر به الغير ضررا فاحشا ولا يكون له من هذا الاستعمال إلا منفعة قليلة الاهمية لا تتناسب البتة مع هذا الضرر، فمن يكون هذا سلوكه يكون غير مبال بما يصيب الغير من ضرر كبير لقاء منفعة تافهة يتحصلها لنفسه متذرع بها ومتظاهر بالسعي لتحقيقها ومتستر بها ليخفي قصده الأساس وهو للأضرار بالغير ، ولذلك تعد تفاهة المصلحة قبال الأضرار الناتجة من استعمال حق الطعن قرينة على كيدية الطعن مما يوجب قيام مسؤولية الطاعن المدنية  (26).

وقد اخذ القضاء بمعيار الترجيح لتقدير وقوع الكيد، فذهبت محكمة التمييز العراقية في قرار لها" على المحكمة تكليف المدعين بأثبات دعواهما من أن الخصم وهو يستعمل حقه في دفع الدعوى قصد إلى إلحاق الضرر بهما مع ملاحظة أن هذا القصد يجوز إثباته بجميع طرق الإثبات ومنها القرائن المادية ، وتكليفهما بإثبات رجحان ضررهما على مصلحة خصمهما رجحانا كبيرة ، أي بان الضرر يفوق مصلحة المدعى عليه(27). وفي مصر اعتمدت محكمة النقض في العديد من قراراتها على معيار الموازنة هذا، و نورد ما جاء في احد قراراتها على سبيل المثال لا الحصر إذ جاء فيه بان " المقرر - في قضاء محكمة النقض - أن معيار الموازنة بين المبتغى في هذه الصورة وبين الضرر الواقع هو معیار مادي قوامه الموازنة المجردة بين النفع والضرر من دون النظر إلى الظروف الشخصية للمنتفع او المتضرر يسرا أو عسرة "(28). أما في فرنسا ، فنجد قرار المحكمة النقض الفرنسية جاء فيه أن " إعلان المحكمة أن المستأنف لم يرفع استئنافه إلا من أجل تحقيق مصلحة تسويقية بحته بقصد تأخير الوفاء بدين خال من النزاع و واجب الأداء منذ أكثر من عامين ، محكمة الاستئناف تكون هكذا قد كشفت عن الخطأ الذي وقع في استعمال حق الالتجاء إلى القضاء (29) ، وكذلك فان هذا المسلك في عذ فكرة المصلحة كمعيار عام الترجيح ایده المشرع في كل من العراق ومصر وفرنسا(30).

الصورة الثانية : عدم مشروعية المصلحة :- تعرف المصلحة غير المشروعة بأنها المصلحة التي لا تتفق مع القانون او النظام العام و الآداب وهي التي لا يعترف بها القانون و تتعارض مع غاية تقرير الحق ، فكل الحقوق الإجرائية ومنها حق الطعن في الأحكام والقرارات مقررة الأهداف وغايات محددة فاذا ما استخدمت لأغراض تتعارض او لا تتفق مع غاياتها فأنها تكون إجراءات كيدية(31). و بالرجوع إلى نص المادة (6) من قانون المرافعات المدنية العراقي نجد أن المشرع اشترط أن تكون المصلحة معلومة غير مجهولة وان تكون حالة أي أن الحق المطالب به غير معلق على شرط او مقترن بأجل وان تكون ممكنة غير مستحيلة وان تكون محققة أي أن يكون هناك اعتداء وقع على مركز قانوني او حق يحميه القانون (32)، فاذا ما توافرت هذه العناصر في المصلحة كشرط لتقديم الطعن فأنها تكون مصلحة مشروعة ، كذلك لو نظرنا إلى المادة (7) من القانون المدني العراقي نجد أن المشرع اشترط لان يكون استعمال الحق جائز أن لا تكون المصلحة التي يرمي إليها استعمال الحق غير مشروعة(33) ، فالطعن من اجل التسويف واطالة أمد النزاع انما هو طعن لغرض غير مشروع فيحكم بكونه طعنة كيدية ويجب التصدي له لأنه كحق اجرائي قد انحرف عن الغاية والهدف الذي رسمه المشرع كطرق للطعن في القرارات والأحكام القضائية . ويثار تساؤل بهذا الصدد بالنسبة الموقف القضاء ، فيما اذا كان يشترط لإعمال معیار عدم مشروعية المصلحة توفر مسوء النية أم لا ؟ نجد أن القضاء لم يتفق على الأخذ بمعيار معين بشان عد المصلحة غير مشروعة فيما اذا كان يشترط لتحققها سوء النية من المدعي او لا ، ويكتفي تقديم الطلب نتيجة الرعونة وعدم الاحتياط مما سبب ضررا بالخصم الاخر، فبعض الأحكام استندت إلى قصد الأضرار بالغير كسبب للحكم بكيدية الدعوى وإساءة استعمال حق التقاضي ، بينما الاخرى عدت الدعوى كيدية ومظهر للتعسف في استعمالها كونها نتيجة التسرع وعدم التروي، وان كان هناك اتجاه في الفقه يقلل من الفارق بين الرأيين ويذهب إلى القول بأن عدم الاحتياط والتروي يدل على سوء النية لدى المدعي(34).

وجدير بالذكر بأن جانب من الفقه(35) يرى بان معيار التعسف في استعمال الحق في نطاق الحقوق الاجرائية ومنها حق الطعن لا يعدو أن يكون معيارة شخصية متمثلا بقصد الإضرار بالغير ليس فقط لما تفرضه طبيعة للحقوق الاجرائية كونها حقوق أضرار التي توجب الحذر عند تقرير اعمال نظرية التعسف في استعمال الحق في مجال القانون الإجرائي ، بل لان الاخذ بهذا المعيار يتفق والنصوص القانونية التي أوردها المشرع في القوانين الإجرائية و فرض الغرامة مع الحكم بالتعويض اذا كان الاجراء اتخذ بقصد الكيد (36) ، و أن التعسف في استعمال الحق الاجرائي يبقى محكومة بقواعد قانون المرافعات التي اشترطت تحقق الكيد في الإجراء لقيام مسؤوليته أي أن يتخذ بقصد الاضرار بالغير او بسوء نية ، فلا يكون الخصم مسؤوة طبقأ لحالات التعسف المذكورة في القانون المدني وانما يكون مسؤولا عن استعمال حق الطعن طبقا لقواعد القانون الإجرائي، فمتى ما كانت المصلحة من الطعن قليلة الأهمية او تافهة أو كانت غير مشروعة فان ذلك الطعن يكون تعسفي لأنه يكون بقصد الإضرار بالغير وأنه قد اتخذ بسوء نية (37)، وهذا الاتجاه هو اتجاه جدير بالتأييد فلو اراد المشرع التوسع في حالات المسؤولية عن استعمال الحقوق الإجرائية ما كان عسيرا عليه أن يذكر ذلك بدل ذكر مصطلح الكيد او قصد الاضرار او سوء النية . لذلك فان المشرع المصري نجده قد اخذ بالمعيار الضيق للتعسف في استعمال الحق الإجرائي إذ اشترط سوء النية و المتمثل بقصد الاضرار ولهذا فان الحق الاجرائي يتميز عن باقي الحقوق في مجال التعسف ، فاذا جاز تطبيق معياري الموازنة ومعيار المصلحة المشروعة على باقي الحقوق فان هذا القول غير جائز في مجال الحق في الطعن وباقي الحقوق الإجرائية بصورة عامة (38). وكذلك القضاء العراقي نجده في بعض قراراته قد اخذ بالمعيار الشخصي للتعسف مع الاستدلال عليه بمعيار المصلحة إذ قضت محكمة التمييز الاتحادية بان مراجعة القضاء يعد حقأ كقلة القانون فلا يلزم بالضمان من استعمل هذا الحق استنادا الأحكام المادة (6) من القانون المدني ، إلا اذا ثبت أن القصد كان هو الاضرار بالغير (39).

___________

1- ينظر: احمد ابراهيم عبد التواب، الإساءة في اجراءات التقاضي والتنفيذ في قانون المرافعات المصري والفرنسي (دراسة مقارنة) ، دار الجامعة الجديدة، الإسكندرية ، 2009 ، ص 924.

2- ينظر: حسن کیره ، اصول القانون، مطبعة دار المعارف ،ط2، مصر، 1990، ص1112. شوقي السيد، التعسف في استعمال الحق (طبيعته و معياره في الفقه والتشريع والقضاء ، دار الشروق، من دون سنة الطباعة ولا مكان طباعه  ، ص 133 ، وينظر: دكتور هلالي عبد الاله ، تجريم فكرة التعسف في استعمال الحق دار النهضة العربية، مصر ، 2002، ص 52.

3- الطعن رقم 181 لسنة 35 في جلسة 1969/3/20 ، نقلا عن : سعيد احمد شعلة ، قضاء النقض المدني في المسؤولية والتعويض ، منشأة المعارف ، الاسكندرية ، 2009 ، ص 122.

4- قرار محكمة التمييز الاتحادية المرقم 214/تعويض عن حجز احتياطي/2007، متاح على شبكة الانترنت على الرابط :- 321. https://www.hic.iq/aview تاريخ الزياره 20/ 3/ 2021

5- الطعن رقم 181 لسنة 35 ق جلسة 1969/3/20 ، نقلا عن : سعيد احمد شعلة ، المصدر نفسه ص 122. وكذلك ينظر: نقض جلسة 20/ 3/ 1999 س نقلا عن : د. معوض عبد التواب ، المرجع في التعليق على القانون المدني ، المجلد الأول ، الطبعة السابعة، مكتبة عالم الفكر والقانون للنشر والتوزيع، مصر ، 200۶، ص 80.

6- ينظر: محمد شوقي السيد ، التعسف في استعمال الحق ومعياره وطبيعته في الفقه والقضاء ، الهيئة العامة للكتاب ، القاهرة 1979، ص 151. محمد حسين منصور ، نظرية الحق ، من دون طبعة ، منشأة المعارف ، الأسكندرية 1998، ص 273. د. أحمد سمير محمد ياسين ، د. بان عصام محمد ، نظرية التعسف في استعمال الحق وجلوى تطبيقها في قانون المرافعات المدنية " اعمال القضاة أنموذجأ " ، بحث منشور في مجلة الدراسات المستدامة ، السنة الأولى ، المجلد الأول ، العدد الرابع ، السنة 2019 ، ص 36.

7- ينظر: عباس الصراف و جورج حزبون ، المدخل إلى علم القانون ، نظرية القانون - نظرية الحق ، ط11، دار الثقافة وللنشر والتوزيع ، الأردن ، 2011 ، ص 291. محمد حسين منصور ، مدخل إلى القانون ، نظرية الحق ، من لون طبعة ، الدار الجامعية للطباعة والنشر، 2002، ص 259. د. محمود عبد الرحمن محمد ، النظرية العامة للالتزامات ، مصادر الالتزام ، الجزء الاول ، القاهرة ، 2007، ص 359

8- ينظر: قرار محكمة التمييز رقم : (253 / موسعة أولى/92 بتاریخ 1992/10/14 ) والذي جاء فيه (.... بالإضافة إلى أن بيع الدار كان مواضعة بين الشخص الثالث المميز عليه ج . أ . وبين المدعى عليه م.ا.ن الإلحاق الضرر بالمميز وكان على محكمة الاستئناف أن تتبع قرار النقض الصادر من هذه المحكمة وتصدر حكمها القانوني على ضوء ما أشار إليه قرار النقض آنف الذكر وحيث أنها قد أصرت على حكمها السابق خلافا لوجهة النظر المتقدمة عليه تكون قد خالفت حكم القانون فقرر نقض الحكم المميز .....) منشور في موقع قاعدة التشريعات العراقية على موقع مجلس القضاء الأعلى على الرابط https://www.hic.iq/indexganoun-ar.php  تاريخ الزيارة 2020/12/15 . ينظر في تفصيل ذلك : محمد حسين منصور ، نظرية الحق ، من دون طبعة ، منشأة المعارف ، الأسكندرية 1998 ، ص 295.

9- ينظر: عزمي عبد الفتاح ، نحو نظرية عامة لفكرة الدعوى، منشأة المعارف ، الإسكندرية ،2018، ص 244.

10- نقض مدني ، الطعن رقم 21 لسنة 3 ق ، جلسة 9 نوفمبر 1933، مجموعة القواعد القانونية ج1 رقم 140 ص 254، نقلا عن احمد ابراهيم عبد التواب ، ص 722.

11-  م.م. حيدر فاضل حمد ، اساءاة استعمال الحق في التقاضي ، بحث منشور في مجلة دراسات البصرة ، السنة الثانية عشر العدد 23، 2017  ، ص 213

12- ينظر ، ابراهيم أمين النفياوي ، مسؤولية الخصم عن الاجراءات (دراسة مقارنة في قانون المرافعات)، رسالة مقدمة لنيل درجة الدكتوراه في الحقوق ، جامعة عين شمس   كلية الحقوق ،1991 ، ص 84.

13-Nicolas Cayrol, PROCÉDURE CIVILE Professeur à l'Université de tours, Dalloz, 2020 , p65.

وينظر كذلك : ابراهيم امين النفياوي ، همسؤولية الخصم عن الاجراء ات . المصدر السابق، ص 291.

14-Ndiaye, N. C. M. (2015). L'intérêt des parties dans l'abus d'exercice des voies de droit. Revue générale de droit, 45(1), 746. https://doi.org/10.7202/1032034ar.p16. https://translate.google.com/translate?hl=en&prev= t&sl=fr&tl=ar&u=https://id.erudit.org/iderudit/1032034ar

تاريخ الزيارة 2021/8/1

15- ينظر: عباس الصراف و جورج حزبون ، المدخل إلى علم القانون ، نظرية القانون - نظرية الحق ، ط11، دار الثقافة وللنشر والتوزيع ، الأردن ، 2011، ص 290.

16- ينظر: علي مصطفى الشيخ ، الاجراءات التسويقية (مفهومها ، والمواجهة القانونية ، لها أمام القضاء المدني) بحث منشور في مجلة البحوث القانونية والاقتصادية ، جامعة المنصورة - كلية الحقوق ، العدد 56، 2004، صل 107.

17- ينظر: د. أمين رجا رشيد لواس ، معايير التعسف في استعمال الحق في القانون المدني الأردني ، دراسة مقارنة بالفقه الاسلامي والقانون الوضعي ، الجامعة الأردنية ، عمان ، 1991، ص 120.

18- ينظر: محمد شوقي السيد ، التعسف في استعمال الحق ومعياره وطبيعته في الفقه والقضاء ، الهيئة العامة للكتاب ، القاهرة 1979 ، ص134.

- Avocats Picovschi , Procédure abusive : notion, critères et sanctions, Publié le 29/07/2011

19- د. محمد شوقي السيد ، التعسف في استعمال الحق ومعياره وطبيعته في الفقه والقضاء ، الهيئة العامة للكتاب ، القاهرة 1979 ، ص 157.

20- Nicolas Cayrol. Dommages-intérêts et abus du droit d'agir. 2013. fthal-01017593.p5.

https://translate.google.com/translate?hl=en&prev= t&sl=fr&tl=ar&u=https://hal-univ-tours archives 01017593- uvertes.fr/hal

 ايضا ذهب بهذا الاتجاه الدكتور عبد المجيد الحكيم و د. عبد الباقي البكري و الاستاذ محمد طه البشير ، نظرية الالتزام ، المصدر السابق ، ص 230. ينظر كذلك : عبد الباقي البكري زهير البشير ، المدخل لدراسة القانون ، مكتبة السنهوري ، بيروت ، 2015  ، ص 227.

21- د. عصمت عبد المجيد بكر ، المسؤولية التقصيرية في القوانين المدنية العربية ، مكتبة زين الحقوقية والادبية الطبعة الأولى، لبنان ، 2016، ص159.

22- د. شوقي السيد ، المصدر السابق ، ص 157.  

23- ينظر: د. سليمان محمد الطماوي ، نظرية التعسف في استعمال السلطة الانحراف بالسلطة - دراسة مقارنة ، الطبعة الثالثة ، دار الفكر العربي ، القاهرة ، 1978، ص 170. و د. احمد ابراهيم عبد التواب ، النظرية العامة للتعسف في استعمال الحق الاجرائي ، دراسة تاصيلية مقارنة في قانون المرافعات المصري والفرنسي ، دار النهضة العربية القاهرة ، 2009 ، ص 143.

24- ينظر: د. سليمان محمد الطماوي ، نظرية التعسف في استعمال السلطة الانحراف بالسلطة - دراسة مقارنة ، الطبعة الثالثة ، دار الفكر العربي ، القاهرة ، 1978 ، ص197. شوقي السيد ، المصدر نفسه ، ص 190.

25- المادة (7) من القانون المدني العراقي والمادة (5) من القانون المدني المصري.

26- ينظر: د. اسماعيل العمري ، الحق ونظرية التعسف في استعمال الحق في الشريعة والقانون ، ط1، مطبعة الزهراء الحديثة ، الموصل، 1989  ،ص 208.

27- قرار محكمة التمييز العراقية المرقم 018 2/مدنية أولى /1995 في 1995/12/14 ، نقلا عن : إبراهيم المشاهدي ، المختار من قضاء محكمة التمييز ، قسم القانون المدني و القوانين الخاصة ،مطبعة الزمان ، بغداد 1999 ص 188. وكذلك قرار محكمة التمييز الاتحادية بالعدد (4928/ الهيئة المدنية / 2019) ت 4723 في 2019/7/30 ، والذي جاء فيه (...و حيث أن من استعمل حقه استعمالا غير جائز وجب عليه الضمان عملا بأحكام المادة (7/1) من القانون المدني و حيث أن المصالح التي يرمي المدعى عليه المميز ... لا تتناسب مع ما يصيب جاره من ضرر بسببها فأن المدعي عليه / المميز يلزم بالتعويض ...) (غير منشور) .

28- الطعن رقم 2190 لسنة 79ق الصادر بجلسة 2017/3/19 منشور على موقع محكمة النقض المصرية على الرابط :- https://www.gov.eg تاريخ الزيارة 7/2/ 2021.

29-Com. R. Civ. 25 november 1974, JCP. 1975,IV,13. Jean Claude Woog, cit, p.47.

اشار لذلك : ابراهيم امين التفياوي ، المصدر السابق ، 290.

30- نصت المادة (6) من قانون المرافعات المدنية العراقي على (يشترط في الدعوى أن يكون المدعى به مصلحة معلومة وحالة و ممكنة ومحققة.....)، يقابل ذلك في قانون المرافعات المدنية والتجارية المصري نص المادة (3) والمادة (31) قانون الإجراءات المدنية الفرنسي .

31- ينظر: عبد الله مبروك النجار ، مصدر سابق، ص 44. علي عبيد عويد الحديدي ، مصدر سابق ، ص 103.

32- ادم وهيب النداوي ، المرافعات المدنية ، بغداد، 1988 ، ص 119.

33- ينظر : كذلك لنص المادة (5) من القانون المدني المصري .

34- اشار إلى ذلك : د. عبد المنعم احمد الشرقاوي ، نظرية المصلحة في الدعوى ، الطبعة الأولى ، بلا مكان نشر ، 1947 ، ص 81.

35- ينظر: د. علي مصطفى الشيخ ، الاجراءات التسويقية (مفهومها ، والمواجهة القانونية ، لها أمام القضاء المدني) بحث منشور في مجلة البحوث القانونية والاقتصادية ، جامعة المنصورة - كلية الحقوق ، العدد 59 ، 2006 ، ص 132.

36- ينظر : المواد (188، 235، 270) من قانون المرافعات المدنية والتجارية المصري والمواد (628،581،559)  من قانون الإجراءات المدنية الفرنسي.

37- القاضي كاظم عبد جاسم ، التعسف في استعمال حق التقاضي ، مقال منشور في جريدة الصباح ، العدد 4915، بتاريخ 8/ ايلول/ 2020 ص 21. منشورة على الانترنت في الرابط 45= https://alsabaah.iq/pdf?page تاریخ الزيارة 2021/10/15 و : القاضي علي كمال ، التعسف في إجراءات التقاضي ، مقال منشور على موقع مجلس القضاء الأعلى بتاریخ 2018/12/19 . على موقع الانترنت على الرابط : 4910. htps://www.hjc.iq/view تاريخ الزيارة 15/ 10/ 2021.

38- للمزيد من التفصيل ينظر: د. عزمي عبد الفتاح ، نحو نظرية عامة لفكرة الدعوى، منشأة المعارف ، الإسكندرية ،2018 ، ص 257.

39- قرار محكمة التمييز الاتحادية بالعدد( 1396/ الهيأة المدنية منقول) في 2012/8/6  منشور في مجلة الفضاء ، السنة الستون ، 2020 ص 225