استقر الفقه الإجرائي الحديث (1) على أن الحق الاجرائي ولاسيما حق الطعن لا يخرج من نطاق نظرية التعسف في استعمال الحق ، وان التعسف في استعمال حق التقاضي يوجب على صاحب الحق الإجرائي التعويض ، وذهبوا في قولهم هذا لعدة توجهات وكما يأتي :

أولا : الحق بالطعن ليس حقا مطلقا .

على خلاف الفقه التقليدي الذي يقول بوجوب الحذر في تعميم حالات التعسف على حق الالتجاء إلى القضاء ، فان الفقه لأجرائي الحديث (2) اعترض على القول بعدم المسؤولية عن التعسف في الحقوق الإجرائية ، فالأخيرة أصبح ينظر إليها كالحقوق الموضوعية ولم يعد احد ينظر إليها كأنها امتیازات او حقوق مطلقة ، أن الحقوق سواء كانت موضوعية أم اجرائية فجميعها لها طابع شخصي واخر اجتماعي او وظيفي ، واذا كان الحق الموضوعي يعد غاية في ذاته إذ يتمكن صاحبه استعمال الشيء محل هذا الحق والانتفاع به او استغلاله والتصرف فيه ، فان الحق الاجرائي لا يستعمل إلا الطلب الحماية القضائية للحقوق الموضوعية ، وهذه الحقوق الإجرائية ذات طابع مختلط لا تختلف عن الحقوق الموضوعية فهي ذات طابع شخصي واخر وظيفي او اجتماعي فالطابع الشخصي للحق الاجرائي يتجلى بهدفه في تحقيق النفع الشخصي او الذاتي لصاحب الحق والمتمثل بتوخي خطر الاعتداء على حقه ، أما الطابع الوظيفي أو الاجتماعي للحق الإجرائي فيتمثل في المصلحة العامة في تحقيق الأمن والاستقرار في المجتمع ، لذلك يجب أن يكون استعمال هذه الحقوق بحدود هذه المصلحة او الغاية منها ، لذلك يكون الحق في الطعن ليس حق مطلقا بل هو حقا نسبية ومحددة ويعد الانحراف عن هذه الغاية تعسف في استعماله ، ومن ثمة تقرر مسؤولية المتعسف باستعمال حق الطعن ، فضلا عن ذلك فان الاتجاه الذي يقول بوجود حقوق تقديرية لا رقابة للقضاء عليها وعلى الرغم من انكماشه في الوقت الحاضر بسبب اتساع نطاق تطبيق نظرية التعسف في استعمال الحق فأنه لا يستند إلى أساس قانوني سليم ، ويعد تجسيد للنزعة الفردية في النظر للحقوق (3)، والى جانب رفض قسم كبير من الفقه الموضوعي لفكرة الحقوق التقديرية او المطلقة (4)، فإن هذه الفكرة مستبعدة في القانون الإجرائي ايضا، فلا يوجد حق اجرائي يمكن أن يوصف بأنه حق مطلق او تقديري ، فحتى السلطة التقديرية الممنوحة للقاضي فأنها ليست سلطة مطلقة بل هي سلطة تخضع للرقابة(5)، فضلا عن ذلك فان حق الالتجاء للقضاء كان خاضعة لتطبيق نظرية التعسف في استعمال الحق قبل توجه القضاء الفرنسي لتطبيق نظرية التعسف على الحقوق الموضوعية (6).

لذلك لا يجوز وصف حق الطعن بأنه من الحقوق التقديرية وان استعماله من عدمه محض امتياز لصاحبه ، ومن ثمة يجب عدم استعمال وصف الحق المطلق بالنسبة للحق في الطعن إذ لم يعد في الوقت الحاضر لفكرة الحقوق المطلقة او التقديرية أي تقبل من الفقه القانوني والقضاء، ولم يعد الها وجود من الناحية العملية إذ أصبحت كل الحقوق نسبية وخاضعة لرقابة القضاء.

ثانيا: الحق في الطعن ليس من الحقوق المحددة تحديدأ ضيقة.  

من جهة الأخرى فأن جانب من الفقه ذهب إلى القول بأنه ليس من الصحيح وصف حق الالتجاء إلى القضاء بصورة عامة من الحقوق المحددة تحديدأ ضيقة كما وصفه بعضهم (7)، وان الأساس في تمتع الحقوق الإجرائية ومنها حق الطعن بالحصانة من المسؤولية هو اذا كانت ضمن الاستعمال الجائز لها وان ترتب على هذا الاستعمال ضرر بالغير ، أما اذا كان الاستعمال غير جائز فلا حصانة من المسؤولية عن الأضرار الناتجة عن هذا الاستعمال ، إذ أن الأساس القانوني في تقرير الحصانة للاستعمال العادي او المشروع هو نص المادة (6) من القانون المدني العراقي التي نصت على" فمن استعمل حقه استعمالأ جائزة لم يضمن ما ينشأ عن ذلك من ضرر" (8) ، أما اذا كان استعمال الحق غير جائز فان الحصانة تنتفي عن هذا الاستعمال ويكون الاستعمال غير جائز كما نصت عليه المادة (7) من القانون المدني العراقي عندما يكون القصد منه الأضرار بالغير او اذا كانت المصالح المبتغاة من استعمال الحق قليلة الأهمية لا تتناسب مع ما يصيب الغير من ضرر او اذا كانت المصالح المراد تحقيقها من استعمال الحق غير مشروعة أي يجب التمييز بين فرضيتين ، الأولى هي حالة الاستعمال الجائز الحق في الطعن ففي هذه الحالة لا تترتب اي مسؤولية عن استعمال حق الطعن وان ترتب عليه ضرر بالغير وهذا ما يتفق مع النص العام الوارد في المادة (6) من القانون المدني العراقي الذي يشمل الحقوق الموضوعية منها والإجرائية جميعها، والفرضية الثانية هي حالة الاستعمال غير الجائز للحق في الطعن ففي هذه الحالة تترتب مسؤولية الشخص عن استعماله غير المشروع لحقه في الطعن ، و من الجدير بالذكر أن الفقه يميز بين الضرر العادي الناجم عن استعمال الحق في الطعن والمتمثل في الضرر الذي لحق بالمطعون ضده وهو المدعي عليه في الطعن نتيجة ترتب آثار الطعن ففي هذه الحالة لا تقوم مسؤولية المدعي بالطعن عن هذا الضرر لأنه يترتب ولو كان الطعن صحيحا و جائزة او مشروعا و بين الضرر غير العادي الناجم عن الاستعمال غير المشروع الحق الطعن كالضرر الناشئ عن وقوع مخالفة في اتخاذ اجراء الطعن او عدم مراعاة مواعيد الطعن ففي هذه الأحوال يكون الضرر الحاصل ناتج عن استعمال غير مشروع الحق الطعن(9). فعلى الرغم من نطاق نظرية التعسف في استعمال الحق كان قاصر على استعمال حق الملكية إلا أن مجال اعمال هذه النظرية اخذ يتسع تدريجيا إذ طبق في مجال حقوق اخرى سواء منها ما يتعلق بالمعاملات المالية ام الاحوال الشخصية وكذلك في مجال الحقوق الإجرائية (10) ، وقد استقر القضاء على قيام المسؤولية عن التعسف في استعمال الحق في الحقوق الإجرائية بصورة عامة ومنها حق الطعن كما بينا ذلك سابقا عند التطرق إلى موقف القضاء من الطعون الكيدية .

ثالثا : حقوق الأضرار لا تخرج من المسؤولية المدنية .

ان حق الطعن كغيره من الحقوق الإجرائية يترتب على استعماله المشروع والعادي أضرارا بالغير، وهذا يرجع إلى طبيعة الحق الإجرائي عموما وحق الطعن على وجه الخصوص ، بعكس الحال في ما يخص الحقوق الموضوعية التي يكون استعمالها محض نفع لصاحبها ، وبهذا الصدد يلزم التمييز بين الأضرار التي تترتب على الاستعمال العادي والمألوف لحق الطعن وبين الأضرار التي تترتب على الاستعمال غير المشروع لهذا الحق ، إذ يذهب جانب من الفقه (11) إلى عدم المسؤولية عن الأضرار التي تترتب عن الاستعمال المألوف لحق اللجوء إلى القضاء طالما أن استعماله لم يكن مصحوبة بقصد الأضرار بالغير . وهنا تبرز مشكلة صعوبة التوصل إلى نية المتقاضي لمعرفة مدى توفر قصد الأضرار بالغير من عدمه لتقرير المسؤولية عن استعمال حق الطعن .

لذلك كان من الضروري البحث عن علامات ممكن الاستدلال بواسطتها على نية الأضرار بالغير ، وبهذا الصدد فقد استقر الفقه والقضاء في فرنسا على أن الضابط الذي يطبق لمعرفة الاستعمال غير المشروع المقترن بقصد الأضرار هو عن طريق تعميم فكرة المصلحة ، اذ يستند الفقه والقضاء إلى فكرة انعدام المصلحة او تفاهتها او عدم تناسبها مع الأضرار التي قد تصيب الخصم الاخر كوسيلة موضوعية يستدل بها على توفر قصد الأضرار بالغير، مع الاستعانة بنص المادتين (1240 و 1241) (12) من القانون المدني والخاصتين بترتيب المسؤولية التقصيرية (13) .

أما بالنسبة للحال في الفقه والقضاء العراقي والمصري فالوضع اسهل مما هو عليه الحال في فرنسا إذ أن القانون المدني في كل من العراق ومصر حدد الحالات التي يكون فيها الاستعمال غير مشروع ، فلا مسؤولية عن استعمال حق الطعن وان سبب ضرر بالغير متى ما كان الاستعمال مشروع ، أما اذا كان الاستعمال غير مشروع فان ما يسبب من ضرر يكون مسؤولا عنه ويكون الاستعمال غير مشروع اذا ما تحققت حالة من الحالات المحددة قانونا (14). لذلك فان وصف الحق بالطعن والحقوق الإجرائية بصورة عامة بأنها من حقوق الأضرار، كونها بطبيعتها الخاصة ترتب اضرار بالغير ، لا يجعلها هذا الوصف محصنة من المسؤولية طالما كان استعمالها غير مألوفة او غير مشروعة يقصد منه الأضرار بالغير والنكاية به .

ومما لا خلاف عليه فان الراجح ما ذهب إليه الفقه الحديث واستقر عليه القضاء ، فالحقوق بصفة عامة والحقوق الإجرائية بوجه خاص لم يعد ينظر إليها بأنها مطلقة بل لكل حق غاية يفترض أن لا ينحرف مالكها في استعمالها والا يتحمل المسؤولية عن ما يسببه هذا الانحراف في الاستعمال من ضرر بالغير ، و أن الحق في الطعن لا يعد من الحقوق المحددة تحديدا ضيق ، بل أن استعمال حق الطعن محكوم بنص المواد (6-7) من القانون المدني العرافي فمتى ما كان الاستعمال الحق مشروعة لا يسأل صاحبه حتى وان ترتب عليه ضررا بالغير أما اذا كان الاستعمال غير مشروع فصاحبه يكون مسؤولا عما يسببه من ضرر.

وهناك راي(15) نراه واقعأ جدير بالتأييد وهو ضرورة مراعاة الطبيعة الخاصة للحق الاجرائي كونه من حقوق الاضرار ، وان لا يتم التشدد في تطبيق نظرية التعسف في استعمال الحق وأن يتخذ منحى وسطي بين من يقول بحصانة الحق الاجرائي من التعسف وبين من يرفع أي قيد عن خضوع الحق الأجرائي للمسؤولية عن التعسف والنظر اليه والحق الموضوعي على قدر السواء . وذلك بإدخال الحق الاجرائي تحت نطاق المسؤولية عن التعسف في استعماله في حدود المعيار الضيق للتعسف ، أي

عندما يستعمل هذا الحق بقصد الإضرار بالخصم الاخر او التنكيل به والتشهير بسمعته ، وحسب تقدیرنا فان هذا المنحى يحقق التوازن بين حق الأشخاص في الطعن بالأحكام وينزع من نفوسهم الخوف والتردد في الطعن بالحكم اذا ما اعتقدوا بعدم صحته من جهة ، ومن جهة أخرى يجبر الضرر الناشئ عن الطعون الكيدية التي تتخذ خلاف الغرض الذي شرعت من اجله بل لأجل الكيد والتنكيل

بالخصم الآخر، وكذلك يحقق هذا التوجه جانب الردع للخصوم سيئين النية ويحول من دون اتخاذ الاجراء وسيلة للأضرار بالأخرين فتحقيق التوازن بين ضمان استعمال الحق الاجرائي وبين التصدي الإساءة استعماله غاية يجب أن يلتفت إليها المشرع ، وهذا ما نلمسه في توجه المشرع في كلا من مصر وفرنسا اذا اشترطا استعمال الحق الإجرائي بصورة كيدية لإقامة المسؤولية عن ما ينشأ من اضرار عنه.

____________

1-  ينظر: أحمد السيد صاوي ، الوسيط في شرح قانون المرافعات المدنية والتجارية ، دار النهضة العربية ، القاهرة ، 2010، ص208. مصطفى مجدي هرجة ، احكام القاضي الكيدي ، إساءة استعمال حق التقاضي ، دار محمود للطباعة والنشر ، القاهرة ، 2009، ص 29.

Yvon Desdevises, L abus du dorit d agit en justice avce success, Dalloz Sirey, 1979, p.21.

2-  ينظر: أحمد إبراهيم عبد التواب، النظرية العامة للحق الإجرائي دراسة تأصيلية مقارنة في قانون المرافعات المصري والفرنسي ، دار النهضة العربية ، القاهرة ،2013 ، ص 575. وينظر : علي مصطفى الشيخ ، الاجراءات التسويقية (مفهومها ، والمواجهة القانونية ، لها أمام القضاء المدني) بحث منشور في مجلة البحوث القانونية والاقتصادية ، جامعة المنصورة - كلية الحقوق ، العدد 59 ، 2006  ، ص 71.  

3- ينظر : احمد ابراهيم عبد التواب ، الإساءة في اجراءات التقاضي والتنفيذ، والتنفيذ في قانون المرافعات المصري و الفرنسي ( دراسة مقارنة ) دار الجامعة الجديدة الاسكندرية ، 2009  ، ص 279.

4- د. حسن گیره ، أصول القانون ، مطبعة دار المعارف ط2 مصر 1960، ص 1143 ، محمد السعيد رشدي ، التعسف في استعمال الحق اساسه ونطاق تطبيقه – دراسة مقارنة – دا النهضة العربية ، القاهرة 1991 ، ص 177 .

5- د. أحمد السيد صاوي ، نطاق رقابة محكمة النقض على قاضي الموضوع ، دار النهضة العربية ، القاهرة ، 1984، ص 123.

6- JOSSRAND“ l'esprit des droits et leur relativité théorie dite de l'abus de droit".p.416.

7- ينظر: أحمد إبراهيم عبد التواب، النظرية العامة للحق الإجرائي دراسة تأصيلية مقارنة في قانون المرافعات المصري والفرنسي ، دار النهضة العربية ، القاهرة ،2013،ص 500.

8- وينظر في القانون المدني المصري نص المادة (4) .

9- ينظر: احمد ابراهيم عبد التواب ، الإساءة في اجراءات التقاضي والتنفيذ ، المصدر السابق، ص 318.  نبيل اسماعيل عمر ، عدم فعالية الاجراءات الإجرائية في قانون المرافعات ، منشأةالمعارف  الاسكندرية بلاسنة طبع ،  ص 27.

10- ينظر: محمد السعيد رشدي، التعسف في استعمال الحق ، المصدر السابق ، ص 141. محمد عزمي البكري ، المصدر السابق، ص224.

11-  إبراهيم أمين النفياوي ، مسئولية الخصم عن الإجراءات، مصدر سابق، ص 175 ، وكذلك ينظر: حكم محكمة الاستئناف العليا الكويتية في الطعن رقم 143 لسنة 80 الصادر في 1981/5/6 ، وقد جاء به (الأصل أن صاحب الحق لا يسأل عما يحدثه استعمال حقه من الضرر للغير لأن استعماله للحق عمل مباح جائز ولأن الضرر الذي ينشأ عنه ليس إلا تضحية يستلزمها احترام القانون نزولا على حكم القانون الذي يقرر الحق ويحميه ومن ثمة فإن استعمال الحق لا يمكن أن يدعو إلى مؤاخذه أو يرتب مسؤولية إلا إذا قصد به إلى كيد وعنت أو لابسه نوع من التقصير أو الخطأ، وكانت الدعوى هي مكنة الالتجاء إلى المحاكم للحصول على معونتها لتقدير الحق، و الادعاء بحسب الأصل حق مقرر لكل فرد إلا أن تكون الدعوى كيدية فإذا انتفى سور القصد والخطأ في صورة المتعددة فلا يضير المدعي ولا يعرضه للمؤاخذة المدنية أن يخسر دعواه أو طعنه) مشار إليه في تعليق عزمي عبد الفتاح ، التعسف في استعمال حق الدعوى، صوره ومعياره، مجلة المحامي الكويتية ، أعداد تموز واب وايلول 1985، ص181.

 12- سابقا وقبل التعديل بموجب الأمر رقم (2016-131) والمؤرخ في 10 فبراير 2016. ، كانتا هاتين المادتين تحملان الأرقام (1382 و 1383).

13- JOSSERAND d'esprit des droits et de leur relativité », thèse dit l'abus des droits, 1939. n°260 261 262..Colmar, 2Mai 1855, D. 1856,IP 9., tribunal Sedan 17 décembre 1901,DS. 1904, 2017, Paris 28 octobre 1941, Gaz Pal 1941.2.490.

14- ينظر: المواد (6 و 7) من القانون المدني العراقي ، والمواد (4 و 5) من القانون المدني المصري.

15- ينظر : د. ابراهيم أمين النفياوي ، مسؤولية الخصم عن الاجراءات (دراسة مقارنة في قانون المرافعات)، رسالة مقدمة لنيل درجة الدكتوراه في الحقوق ، جامعة عين شمس   كلية الحقوق ،1991 ، ص 17.