أن تحديد الطبيعة القانونية للفعل المنشئ للكيد يؤثر على مدى المسؤولية ويبدو اثر ذلك واضحا في التمييز بين المسؤولية التي تنشأ عن استعمال الحق عن المسؤولية التي تنشأ عن الإخلال بالواجب الاجرائي وذلك من عدة نواحي وكما يأتي :

أولا : من حيث مدى المسؤولية

تمتاز الحقوق الاجرائية بالطابع المختلط وأنها من حقوق الاضرار وهذا ما يؤثر بصورة مباشرة على مدى المسؤولية التي تنشأ عن استعمال هذه الحقوق ، إذ لا يسمح بمسؤولية الخصم إلا في اضيق الحدود ، عند استعمال الحق الإجرائي بقصد الإضرار بالغير او استعمال الحق الإجرائي خلافة للطابع الوظيفي للحق ونجم عن هذا الاستعمال ضرر جسيم بالخصم الآخر، أما في مجال الواجبات الاجرائية فان الإخلال بها يحقق قيام المسؤولية حتى لو كان الإخلال بسيطة ، وذلك لاتصال هذه الواجبات الإجرائية باعتبارات هامة كضرورة احترام حقوق الخصم الاخر وحسن سير العدالة مما يعد المساس بهذه الاعتبارات مهما كان شأنه غير متسامح فيه، وهذا الفارق المهم بين الحالتين لم يلتفت اليه ، لهذا اتجهت الجهود نحو اجازة مسؤولية الخصم في حالة الخطأ البسيط من دون تمييز بين ما إذا كان ذلك يرجع إلى اساءة استعمال الحق أو الإخلال بالواجب. مع أن اجازة ذلك في نطاق استعمال الحق الاجرائي يتناقض مع طبيعة هذه الحقوق ، و هذا التمييز سوف يسمح بإجازة مسؤولية الخصم في الحدود التي تتفق مع طبيعة الفعل المنشى للمسؤولية في كل حالة(1).

ثانيا : الجهة المضرورة

مما لا شك فيه أن هدف المسؤولية المدنية بصفة عامة هو اصلاح الضرر ، إلا أن الضرر الموجب لقيام المسؤولية يختلف باختلاف طبيعة الفعل المنشئ لهذه المسؤولية فيما اذا كان خطأ أم استعمالا تعسفية لحق الطعن. فالمسؤولية عن الإخلال بالواجبات الإجرائية تواجه بوجه اساس الضرر الذي يصيب المصلحة العامة ، لان مخالفة الواجبات الإجرائية يمس بصورة أساسية اعتبارات وضعت للمصلحة العامة منها حسن سير القضاء او سرعة الفصل في القضايا فيبدوا الضرر الذي يمس المصلحة العامة اكثر ظهورا في ترتيب هذا النوع من المسؤولية ، ذلك لا يعني أن مخالفة الواجبات الاجرائية لا ترتب أضرار مادية او ادبية تصيب الخصم الاخر، وانما يبدو هذا الضرر اقل ظهورا عندما يكون الفعل المنشئ للمسؤولية عبارة عن واجب اجرائي. أما في نطاق استعمال حق الطعن او الحقوق الإجرائية المتعلقة بالطعن فان المسؤولية تهدف بصورة أساسية إلى اصلاح الاضرار المادية والأدبية التي تصيب الخصم الاخر جراء التعسف في استعمال هذه الحقوق ، وأيضا هذا لا يمنع أن من أن يصيب الضرر في هذه الحالة المصلحة العامة من حيث اشغال القضاء بطعون كيدية لا فائدة منها ، ولكن هذا النوع من الضرر اقل ظهورا عندما يكون الفعل المنشئ للمسؤولية عبارة عن تعسف في استعمال حقا اجرائيا (2).

ثالثا : حصر نطاق المسؤولية

إن نطاق المسؤولية الناشئة عن الإخلال بالواجبات الإجرائية يقترب إلى الحصر ، فالواجبات الاجرائية محددة بموجب قواعد القوانين الإجرائية ، لذلك لا تثور مسؤولية الخصم في غير الحالات المحددة قانونأ وكذلك لا يمكن للقاضي أن يوقع جزاء لم ينص عليه القانون. وعلى خلاف ذلك في المسؤولية التي تنشأ عن إساءة استعمال الحق الإجرائي التي لا تتوقف عند عدد معين من الحالات ، بل أن حالاتها وصورها لا تقع تحت الحصر ، وهكذا تتسع حالات الإساءة في استعمال الحق الاجرائي عن الإخلال بالواجبات الإجرائية وان كان ذلك لا يمنع من وجود بعض الحالات محددة قانونا واخضعها المشرع لقواعد خاصة(3).

رابعا : من حيث الدور الوقائي

أن الدور الوقائي يتفق مع طبيعة التعسف في استعمال الحق ، فقد يثور بجانب مسألة التعويض كوسيلة للتصدي لإساءة استعمال الحق الإجرائي ومنه حق الطعن مسالة الدور الوقائي ، فيحرم صاحب الحق من استعمال حقه على نحو تعسفي وهو ما يمنع وقوع الضرر اصلا وبذلك يتفادى قيام المسؤولية ، فقد يلجأ صاحب الحق إلى القضاء ليطالب بحقه وحمايته ، وهنا على القاضي أن يتأكد ليس فقط من وجود الحق في التقاضي بل أن استعمال هذا الحق ليس بصورة تعسفية ، فاذا كان الاستعمال تعسفية فهنا يتصدى القاضي له ويمنع وقوع الضرر.

لذلك فان الفعل التعسفي متميز عن العمل غير المشروع من حيث الجزاء ، فعندما لا يجيز القانون سوى التعويض عند وقوع العمل غير المشروع اذا نتج عنه ضرر، فان القانون يجيز منع وقوع العمل التعسفي ابتداء لان القانون لا يسمح بحماية العمل غير الأخلاقي ، لذلك فان المجال الطبيعي الأعمال الدور الوقائي في الطعون الكيدية هو عندما يكون الفعل المنشئ للكيد عبارة عن تعسف في استعمال حق الطعن او اي حق اجرائي متعلق بالطعون(4).

اما في مجال الطعون الكيدية الناشئة عن عمل غير مشروع التي يكون مجالها الطبيعي في نطاق المسؤولية التقصيرية فيلزم لتحققها من قيام اركانها الثلاثة من خطأ وضرر وعلاقة سببية بينهما ، ومتى ما تحققت هذه الاركان انحسر اثرها في الزام المتسبب بالتعويض ، والتعويض قد يكون عينيا او نقدية ويقصد بالتعويض العيني اعادة الحال على ما كان عيه قبل وقوع الخطأ فيزيل الضرر الناشئ عنه كنشر الحكم في الصحف على نفقة المحكوم عليه لتعويض المقذوف في شرفه عن الضرر الادبي الذي أصابه ، وقد يكون التعويض وهو الغالب نقدا ، إذ يتولى القاضي تحديد مقدار الضرر واعادة التوازن الذي اختل نتيجة الضرر بأقصى ما يمكن من الدقة بحيث لا يجاوز التعويض قدر الضرر ولا يقل عنه ، وهذا التعويض بنوعيه هو الجزاء الاوحد في المسؤولية التقصيرية ولا يحكم به إلا بوقوع ضرر محقق ، وان القول بان لا فرق بين التعسف وبين العمل غير المشروع فان ذلك يؤدي إلى انحسار اثر التعسف في استعمال الحق الاجرائي في التعويض فقط من دون الدور الوقائي كما يلزم تحقق الخطأ وما يترتب عليه من ضرر ، وهذا ما يتنافى مع طبيعة التعسف التي يرى الفقهاء المنادون باستقلالها عن العمل غير المشروع ، وان التعسف سابق على قيام المسؤولية وهذه السمة تضفي على التعسف دورة اضافية غير التعويض نقدا او عينا الا وهو الدور الوقائي لتميز التعسف عن العمل غير المشروع (5).

___________

 1- ابراهيم أمين النفياوي ، مسؤولية الخصم عن الاجراءات (دراسة مقارنة في قانون المرافعات)، رسالة مقدمة لنيل درجة الدكتوراه في الحقوق ، جامعة عين شمس   كلية الحقوق ،1991  ، ص 475. والملاحظ حتى في مجال القانون الموضوعي فان من ذهب إلى أن التعسف في استعمال الحق ما هو الاصورة من صور الخطأ التقصيري اقر بان معيار التعسف أضيق من معيار الخطأ إذ ذهبوا بالقول بان جميع حالات التعسف لا تخلو من التلبس بالخطأ ، فنية الإضرار تقابل الخطأ المتعمد ، ورجحان الضرر يقابل الخطأ الجسيم ، والمصلحة غير المشروعة تقابل الخطأ غير الجسيم وذلك بالمقاربة بين معيار التعسف ومعيار الخطأ ، فالعمد والخطأ غير الجسيم متطابقان في صورتي الخطأ (صورة التعسف في استعمال الحق ، وصورة الخروج عن حدود الحق أو الرخصة) ، أما الخطأ غير الجسيم ففي الخروج عن حدود الحق او الرخصة يكون في انحراف عن السلوك المألوف للرجل العادي ، وفي إساءة استعمال الحق لا يكون هذا الانحراف واردة إلا في حالة واحدة هي أن يهدف صاحب الحق في استعماله لحقه إلى تحقيق مصلحة غير مشروعة ، ومن ثم يكون الخطأ غير الجسيم في حالات إعمال نظرية التعسف في استعمال الحق أضيق منه في الخروج عن الحق أو الرخصة ، ومرجع ذلك إلى نصوص القانون التي تتضمن ما يضيق حدود التعسف بسبب ما أخذ به النص من أن صورة الخطأ في التعسف مستحدثة يجب عدم التوسع فيها ينظر: اسماعيل العمري ، الحق ونظرية التعسف في استعمال الحق في الشريعة والقانون ، ط1، مطبعة الزهراء الحديثة ، الموصل، 1989 ، ص 214 عبد الله مبروك النجار، التعسف في استعمال حق النشر ، دراسة مقارنة في الفقهين الاسلامي والوضعي ، دار النهضة العربية، القاهرة، 1995  ، ص 454.

2-  ابراهيم امين النفياوي ، المصدر السابق ، ص 477.

3- ينظر ابراهيم امين النفياوي ، المصدر نفسه ، ص 476

4-  ينظر: د. شوقي السيد، التعسف في استعمال الحق (طبيعته و معياره في الفقه والتشريع والقضاء ، دار الشروق، من دون سنة الطباعة ولا مكان طباعه ، ص138. د. نبيل ابراهيم سعد و د. همام محمد محمود زهران ، المدخل للقانون - نظرية الحق، منشأة المعارف ، الاسكندرية ، 2002، ص 299.

5- ينظر: د. اسماعيل العمري ، الحق ونظرية التعسف في استعمال الحق في الشريعة والقانون ، ط1، مطبعة الزهراء الحديثة ، الموصل، 1989 ،ص 227. د. شوقي السيد ، المصدر السابق ، ص 138.