- إن الحكم على مدى صحة الاتفاقات المتعلقة بحجية التوقيع الإلكتروني في الإثبات ( المطب الثاني) يتوقف على بحث مسألة مدى تعلق قواعد الإثبات بالنظام العام (المطلب الأول).

المطلب الأول

مدى تعلق قواعد الإثبات بالنظام العام

- في القانون الفرنسي، وفي ظل عدم وجود نص تشريعي حاسم حول المسألة، انقسم الفقه الفرنسي حول مدى تعلق قواعد الإثبات بالنظام العام، بين مؤيد ومعارض.

انطلاقا من عبارة إهرنج" الشهيرة؛ والتي تقول بان العدالة تسمو على الحرية "، تبنى جزء كبير من الفقه التقليدي الفرنسي القول بتعلق قواعد الإثبات بالنظام العام، وهو ما يترتب عليه القضاء ببطلان الاتفاقات المتعلقة بالإثبات. فإقامة العدل في المجتمع هي إحدى وظائف الدولة، وفي سبيل ذلك، ليس بوسعها عدم الاهتمام بالطريقة التي تتم بها إدارة الدعوي أمام المحكمة أو وسائل إظهار الحقيقة، ومن هنا كان التنظيم التشريعي القواعد قانون الإثبات، والتدرج الهرمي لوسائل الإثبات وطرقه، ووجود القواعد المنظمة لتقديم الدليل وإجراءات المحاكمة(1). فالعدالة كفت عن أن تكون نظاما عقديا، يجوز التعديل فيه باتفاق الخصوم، وإنما هي نظام اجتماعي تعلو فيه المصلحة العامة على مصلحة الأفراد الخاصة(2) . ومن هنا فقد ذهب هذا الرأي إلى بطلان الاتفاقات المتعلقة بقواعد الإثبات كافة، سواء منها ما تعلق بطرق الإثبات أو بتحديد الواقعة المراد إثباتها، أو بتعيين من من الخصوم يتحمل عبء الإثبات (3)

- وذهبا جانب أخر من الفقه الفرنسي إلى إيطال الاتفاقات المعدلة الطرق الإثبات أو المعدلة لقوة هذه الطرق، مع إجازة الاتفاقات المعدلة لمن يقع عليه عبء الإثبات أو المعدلة للواقعة المطلوب إثباتها (4)

- يری جانب ثالث من الفقهاء الفرنسيين أن قواعد الإثبات عموما لا تتعلق بالنظام العام، ومن الجائز أن يتفق الأفراد على مخالفتها، ما لم تتصل بموضوع يتعلق بالنظام العام، كتلك المتعلقة بالنظام القضائي، وسير الخصومة، والحالة المدنية للشخص: كالميلاد وثبوت النسب أو المتعلقة بالسلطات المعترف بها قانونا للموظف العام (5). فإذا كان كل نزاع او خصومة يتصل بدرجة او بأخرى بالمصلحة العامة، فإنه يمس بالدرجة الأولى المصالح الخاصة لأطراف  النزاع(6). كما أنه من التناقص القول ببطلان الاتفاقات المتعلقة بقواعد إثبات الحق المتنازع عليه في حين يملك الأطراف أنفسهم التنازل عن كامل الحق (7). فإذا جاز للأفراد التنازل عن الحقوق أو التعديل فيها، فيجوز لهم- من باب أولى- أن يعدلوا في طرق الإثبات المتعلقة بها، لأن الدليل لا يسمو على الحق، كما أن مبدا حياد القاضي يقتضي تمكين الخصوم من الاتفاق على الطريقة التي يعرضون به نزاعهم أمامه(8)  . فللأطراف الحرية الكاملة في ترتيب نظام الإثبات الخاص  بحقوقهم، كما أن لهم حرية التصرف في هذه الحقوق.

- وقد جامت أحكام القضاء الفرنسي مؤيدة لهذا الاتجاه الأخير، حيث قررت محكمة النقض الفرنسية أن قواعد الإثبات لا تتعلق بالنظام العام، بل تتصل بالمصالح الخاصة للأطراف (9). وقد رتبت على ذلك نتائج عدة، إذ قررت أنه لا يجوز للمحكمة من تلقاء نفسها أن تحظر الإثبات بالبيئة والقرائن (10)، كما يمكن للأطراف التنازل الصريح أو الضمني- عن التمسك بالمادة (1391) عن التقنين المدني الفرنسي، وأن يقيموا الدليل بوسيلة أخرى غير الكتابة، حتى إذا تجاوزت قيمة النزاع المبلغ المبين في هذه المادة (11)، وأن الدفع المتعلق بعدم قبول الإثبات بالبينة، والذي لم يتمسك به الخصم أمام محكمة الموضوع، لا يمكن إثارته لأول مرة أمام محكمة النقض (12)، كما يجوز لأحد الأطراف آن يتطوع بحمل عبء الإثبات، رغم أن القانون لا يلزمه بذلك  (13) .

-  اما في القانون المصري، فقد ذهب أحد الفقهاء إلى أن قواعد الإثبات تتعلق بالنظام العام (14)، ذلك أن أهم سبب حمل الشارع على تحتيم الإثبات بالكتابة في الحقوق المهمة التي تزيد قيمتها (على حد معين)، هو خوفه من فساد نمة الشهود أو نسيانهم أو خطؤهم، ... أو شهادتهم زورة .. وهو ما يضر بسير العدالة فيصح اعتبار ذلك مخالفة للنظام العام. وبديهي أن فساد الأخلاق مناف لحسن الآداب، والقاعدة أنه لا يجوز الاتفاق على ما يخالف النظام العام، أو ينافي الآداب ...، وقد أيدت هذا الاتجاه بعض الأحكام في ظل التقنين المدني السابق (15)

- بيد أن القضاء المصري، والفقه المصري في مجموعه، يرى أن قواعد الإثبات إجمالا، سواء منها ما تعلق بعبه الإثبات أو بالقواعد الموضوعية في الإثبات، لا تتعلق بالنظام العام، ما عدا تلك التي توحي طبيعتها أنها من النظام العام، كحجية المحرر الرسمي قبل الكافة إلى أن بطعن فيه بالتزوير، وحجية القرائن القانونية القاطعة(16). ومن ثم فيجوز الاتفاق على نقل عبء الإثبات، أو مخالفة قاعدة من القواعد الموضوعية.

وقد قضي بان" قواعد الإثبات ليست من النظام العام، فيجوز الاتفاق صراحة أو ضمنا على مخالفتها، سكوت الخصم عن الاعتراض على الإجراء مع قدرته على ادائه، اعتباره قبولا ضمنيا له وتنازلا عن التمسك باي بطلان يكون مشوبا به(17). وبأن قاعدة الإثبات بالبينة، في الأحوال التي يجب فيها الإثبات بالكتابة، ليست من النظام العام، فيجوز الاتفاق صراحة أو ضمنا على مخالفتها(18). وبأن محكمة الاستئناف إذا أجبت المطعون ضده إلى طلب إحالة الدعوى إلى التحقيق، لإثبات صورية العقد موضوع النزاع بكافة طرق الإثبات، بما فيه البينة، وكانت الطاعنة لم تتمسك امامها بعدم جواز إثبات الصورية بغير الكتابة، فإنه لا يقبل منها التحدي بذلك أمام محكمة النقض (19)؛ وبأنه يجوز الاتفاق على مخالفة قواعد الإثبات صراحة أو ضمنا، كما يجوز لصاحب الحق في التمسك بها أن يتنازل عنها. فإذا طلب أحد الخصوم إثبات حقه بالبينة، وسكت الخصم الأخر عن التمسك بالدفع بعدم جواز الإثبات بهذا الطريق، ولم يعارض فيه عند تنفيذ الحكم الصادر بالإحالة إلى التحقيق، فإن ذلك يعد قبولا منه الجواز الإثبات بالبينة(20). كما قررت محكمة النقض بان القواعد التي تبين على أي خصم يقع عبء الإثبات لا تتصل بالنظام العام، لذا يجوز الاتفاق على مخالفتها، وإن فمتى كان الطاعن قد طلب من المحكمة إحالة الدعوى إلى التحقيق لإثبات ما يدعيه، فليس له أن ينعي بعد ذلك على الحكم إجابته إلى ما طلب، ولو كان فيما طلب متطوعا لإثبات ما هو غير ملزم بحمل عبئه (21)

-  نجد كذلك أن تشريعات الإثبات في غالبية الدول تقضي بإمكانية اتفاق الأطراف على تعديل قواعد الإثبات، وهو ما يعني أن هذه القواعد ليست متعلقة بالنظام العام، حيث نصت المادة (60) من قانون الإثبات بعد تعديلها على أنه في غير المواد التجارية، إذا كان التصرف القانوني تزيد قيمته على (500) جنيه، أو كان غير محدد القيمة، ف لا تجوز شهادة الشهود في إثبات وجوده أو انقضائه، ما لم يوجد اتفاق او نص يقضي بغير ذلك (22) .

المطلب الثاني مدى صحة الاتفاقات المتعلقة بحمية التوقيع الإلكتروني في الإثبات (23) .

-نظرة لأن استخدام مخرجات الحاسب الآلي، والمحررات الإلكترونية عموما، في الإثبات، ما زال يسوده الشك والريبة في ظل النصوص التقليدية المتعلقة بالإثبات في الشكل الكتابي، نجد أن الأطراف تلجا إلى الاتفاق مقدمة على مدى الحجية التي تتمتع بها هذه المحررات.

ولا يتصور وجود مثل هذه الاتفاقات إلا بين الأطراف الذين يرتبطون بعلاقة قانونية سابقة على نشوء النزاع، حيث تعتبر هذه الاتفاقات من قبيل الإعداد المسبق للبليل، والاحتياط لما قد يثور بين أطراف المحرر من نزاع يتعلق بحجيته، وتبديد كل شك حول مصدره، أو نسبته إلى الشخص الذي يراد الاحتجاج به عليه.

وتهدف هذه الاتفاقات من وجهة نظر تقليدية إلى التحرر من ربقة مبدا الإثبات بالدليل الكتابي المسطور على دعامة مادية (الأدلة المطلقة)، والانطلاق إلى الفضاء الرحب الذي تخضع فيه حجية البليل لاتفاق الأطراف وسلطة القاضي التقديرية، ويكون الهدف من اتفاق الإثبات هر تحديد الأدلة المقبولة في الإثبات، بغض النظر عن قيمة التصرف محل النزاع، كما قد يمتد أثر الاتفاق إلى تحديد قيمة الدليل المتفق عليه وحجيته في الإثبات، وهنا لا يقتصر الأمر على تحديد وسيلة إثبات الالتزام، بسل يتعداه إلى تحديد قيمتها، وما إذا كان الأطراف يعتبرونها بليلا كاملا، أن تبغى تكملته بعناصر أخرى، وقد يكون موضوع الاتفاق عبء إثبات الالتزام، فينقله من الطرف الملزم به قانونا إلى الطرف الآخر(24). فاتفاق الإثبات يهدف في حقيقته إلى التعديل في وسائل الإثبات وطرقه، وفي حجية هذه الوسائل وقوتها في الإثبات، بما يجعل مهمة الطرف الآخر في إثبات حقه سهلة ميسورة.

- ولقد شاع اللجوء إلى الاتفاقات المتعلقة بالإثبات خاصة في مجال علاقات البنوك والمؤسسات المصرفية بعملائها(25)، وبالتحديد فيما يتعلق بعقود إصدار بطاقات الائتمان أو بطاقات الصرف الآلي، حيث لم يعد موضوعها قاصرة على نقل عبء الإثبات، أو تحديد وسيلته، بل تعدى ذلك إلى تحديد ما يعتبر صالحة للتحليل على مدى التزام العميل، وبمعنى آخر، إذا كان موضوع الإثبات هو إقامة الدليل على حق الدائن (البنك) قبل العميل، فإن هدف اتفاق الإثبات هو قبول العميل المسبق لمخرجات الحاسب الآلي الخاص بالبنك، على اعتبار انها صحيحة ولا تحتمل جدلا أو نقاشا.

أولا - مضمون الشروط المتعلقة بحجية التوقيع الإلكتروني في الاثبات :

- وقد درجت البنوك منذ فترة طويلة على تضمين عقود إصدار بطاقات الائتمان أو بطاقات السحب الآلي شروطا تهدف إلى إعطاء الحمية الكاملة للتوقيع الإلكتروني الذي يصاحب استخدام هذه البطاقات تمرير البطاقة الممغنطة في الجهاز، وإدخال الرقم السري)، وإعفاء البنوك من عبء إثبات صحة ما تقوم به أجهزة الحاسب الآلي من تسجيلات للعمليات المصرفية التي تتم بواسطة تلك البطاقات، وقد يتعدى أمرها إلى تقرير الحجية الكاملة لهذه التسجيلات، وحرمان العميل من إثبات العكس

- فقد نص البند رقم (4) من شروط عقد البطاقة التي يصدرها بنك مصر على أنه" تعتبر كافة المبالغ المسحوبة بمعرفتي وفقا لهذا النظام، والتي تم قيدها على حسابي بدفاتر البنك، صحيحة وحجة علي ، ولا يحق لي الاعتراض عليها بأي وجه من وجوه الاعتراض او المناقضة، واسقط حقي من الآن في الادعاء بأن ما تم قيده في الحساب يخالف ما تم تسجيله بمعرفتي على لوحة مفاتيح .. ". كما ينص البند (11) من ذات الشروط على أنه أوافق من الآن على الاعتداد بالبيانات التي تكون على الوسائط الممغنطة، كوسيلة إثبات غير قابلة لإثبات العكس، وذلك في حالة حدوث نزاع بيني وبين البنك أمام القضاء .

كما ينص البند رقم (5) من شروط الإصدار والاستعمال الخاصة ببطاقة الائتمان وبطاقة فيزا البلاتينية card platinium  التي يصدرها بنك أبو ظبي الوطني، على أن يقوم البنك بالخصم على حساب البطاقة جميع المبالغ والأجور ومدفوعات البطاقة والسلف النقدية، وأية التزامات أخرى لحامل البطاقة، وأية خسائر يتحملها البنك نتيجة استعمال البطاقة. ويكون حامل البطاقة الرئيسي مسئولا عن دفع جميع المبالغ التي يتم خصمها على حساب البطاقة بواسطة البنك، سواء تم التوقيع على قسائم المبيعات أو السلف النقدية من قبل حامل البطاقة أم لا ... ويعتبر كشف الحساب الذي يتم إرساله إلى حامل البطاقة الرئيسي بواسطة البنك، موضحا قيمة المبالغ التي يتم خصمها على حسابه نتيجة استعمال البطاقة بلية قاطعة للمديونية".

اما الشروط الخاصة ببطاقة بنك الكويت الوطني فتورد بالبند رقم (8) النص على أن يقر العميل بصحة دفاتر البنك وحساباته، وبأنها تعتبر تليلا قاطعة على ما يستحق عليه من التزامات ناشئة من استعمال العميل او الغير للبطاقة والرقم، بموافقته على المعلومات الحسابية الواردة على نسخة الشريط الورقي الذي يبقى في جهاز الصراف الآلي نتيجة السحب النقدي الذي قام به، ويعتبرها صحيحة وملزمة له، ويقر بصحة الكشوف التي ترسل إليه في ضوء ذلك". وفي هذا السياق يرد أيضا نص البند رقم (6) من شروط بطاقة بنك صادرات ايران، حيث يقر فيها العميل بان" قيود البنك هي البينة القاطعة الملزمة لي، بخصوص المبالغ التي يتم س حبها وايداعها في حسابي بوساطة البطاقة". كما ننكر بما نص عليه المادة 6/3 من عقد حامل البطاقة البنكية في فرنسا، والتي تقول:" عندما تستخدم البطاقة في إجراء مشتريات أو الحصول على خدمات، بالمراسلة او بالهاتف، أو من أجهزة الصراف الآلي، فإن هذا يعتبر بلية قاطعة على أن حامل البطاقة قد رخص للمؤسسة المصرفية مصورة البطاقة بخصم المبالغ المقيدة في التسجيلات الواردة في فواتير الشراه من حسابه، حتى إذا لم تكن هذه الفواتير موقعه من قبله " .

وعلى نفس النهج سارت النصوص الواردة ضمن شروط وأحكام نظام بنك القاهرة البنك الآلي"، حيث نص البند الأول على ما يأتي: حيث أنه طبقا لنظام بطاقة بنك القاهرة البنك الألي - فان جميع العمليات تتم آليا بيني وبين الآلة مباشرة، وبدون أي تدخل بشرى من العاملين بالبنك، فإني أوافق من الآن فصاعدا على الاعتداد بالبيانات التي تدون على الوسائط الممغنطة والبيانات المستخرجة منها، كوسيلة إثبات غير قابلة لإثبات العكس، وذلك في حالة حدوث أي نزاع بيني وبين البنك، عند عرض هذا النزاع على القضاء"، ويضيف البند الثاني من هذه الشروط" من المتفق عليه أن جميع العمليات التي تتم بمعرفتي على آلة الصرف الآلي، والتي يتم قيدها بحسابي تعتبر صحيحة وحجة علي، ولا يحق لي الاعتراض عليها بأي وجه من أوجه الاعتراض، وأسقط من الآن حقي في الادعاء بأن ما تم قيده لحسابي أو على حسابي يخالف ما تم اجراؤه بمعرفتي من عمليات على الآلة.

ثانيا : مدى مشروعية هذه الشروط في ضوء مبادئ الإثبات :

-ومع تسليمنا بضرورة إبرام اتفاق إثبات بين البنوك وعملائها حول حجية التوقيع الإلكتروني وما يحققه مثل تلك الاتفاق من فوائد للمؤسسات المصرفية، خاصة في ظل غياب النصوص التشريعية التي تنظم هذه الحجية، حيث يجعلها اتفاق الإثبات بمنأى عن احتجاج او اعتراض العملاء على كل صغيرة وكبيرة تتعلق بتعاملهم مع البنوك، وهو ما يسمح لهذه المؤسسات بأداء مهمتها بفاعلية وسرعة، ويدعم الثقة فيها. إلا أن هذه الاتفاقات لم تسلم من انتقادات و اعتراضات جانب من الفقه.

- إذا كانت الحقوق التي يتم التعامل عليها، ويبرم اتفاق الإثبات بشأنها، تمثل مصالح خاصة بأطراف التعاقد، فإنه بمجرد أن يثور النزاع القضائي يصبح المتعاقدان خصمين، ويتعدى الأمر مصالحهما الخاصة ، إلى ضرورة تحقيق وإقرار النظام، ويقتضي الأمر ضرورة العودة إلى حظيرة النصوص القانونية المنظمة للإثبات، لأن الإصرار على التطبيق الحرفي لاتفاق الإثبات يجر إلى طمس الحقيقة، والإضرار بالعدالة، وزعزعة الثقة فيها، إذا حرم أحد الأطراف من إثبات ما حدث في الواقع، وراي القاضي نفسه مضطرة إلى إقرار ما فرضه أحد الأطراف اتفاقيا۔ على الآخر، نظرا لما يتمتع به من قوة اقتصادية، أو غير ذلك من العوامل، ويكون الحكم انعكاسا لذلك .

طبقا لأصول الإثبات ومبادئه فإن لكل طرف أن يقدم ما لديه من ادلة ليؤيد بها وجهة نظره، ويدعم بها حقه، ويسعى بها إلى إقناع القاضي، والذي تلزمه هذه الأصول والمبادئ، أن يمحص هذه الأدلة ويوازن بينها، ويحدد قوتها في الإثبات وفق سلطته التقديرية، وليس كما يرتأيه أحد الأطراف (26) .

- كما أن هذه الشروط لا يقتصر أثرها على تعيين الدليل المقبول في الإثبات، بل يتعداه إلى تحديد حجيته، وهو ما يسلب القاضي بالإضافة إلى حرية اختيار الطريق الذي يكون به قناعته- سلطته في تقدير قيمة  الدليل المطروح أمامه، ويحرمه- بالتالي- من إمعان نظرته المحايدة  والموضوعية في النزاع، أو التخفيف من غلو بعض الشروط، أو إعادة بعض التوازن المفقود بين أطراف العلاقة القانونية.

- ينتقد البعض الاتفاقات المتعلقة بالإثبات باعتبارها تقرر قواعد تتعارض مع المبادئ المستقرة في الإثبات. وقد سبق أن ناقشنا النقد الموجه إلى الدليل المستمد من المحرر الإلكتروني، باعتباره متعارضة مع القاعدة التي تقضي بانه لا يجوز للشخص أن يصطنع لنفسه الي يحتج به ضد الغير.

بيد أن الجديد في هذا الصدد، هو ما وجه إلى هذه الاتفاقات من نقد، حيث تؤدي عملا إلى حرمان العميل من حقه في الإثبات إما بقلب عبه الإثبات، بحيث يتحمل به العميل ( وهو المدعى عليه)، وهو أمر بالغ الصعوبة، أو بافتراض صحة التسجيلات التي قامت بها أجهزة الصراف الآلي، وحرمان العميل من إثبات العكس، وهو ما يمثل مساسا بقاعدة موضوعية من قواعد الإثبات، وهو ما لا يبيحه بعض الفقهاء (27) ، كما أنه يعترف للمحرر الإلكتروني بحجية تفوق نظيرتها بالنسبة للمحرر  الكتابي (28)

ثالثا : مدى انسجام الشروط الخاصة بحجية التوقيع الإلكتروني مع الأحكام الخاصة بإبرام العقود والمتصلة بعقود الإذعان والشروط التعسفية):

- تعرضت الاتفاقات المتعلقة بحجية التوقيع الإلكتروني للنقد من زاوية أخرى، تتعلق بالقواعد العامة لقانون العقود، وخاصة تلك المتعلقة بالرضا.

حيث يعتقد جانب الفقه أن العقود المتضمنة لاتفاقات، الإثبات هي عقود اذعان، أو أن هذه الشروط هي في حقيقتها شروط تعسفية وردت في علاقة قانونية تربط بين المهنيين والمستهلكين، مما يوجب حذف هذه الاتفاقات و ابطال مفعولها، أو على الأقل تفسيرها لمصلحة الطرف المذعن، أي العملاء.

- يشترط القضاء لاعتبار العقد من عقود الإذعان، أن يتعلق بسلع أو خدمات تعد الضروريات الأولية التي لا يمكن للمتعاقد أن يصرف النظر عنها او عن التعاقد بشأنها (29)، كما يستلزم فيه التسليم والرضوخ والإذعان من الطرف الضعيف إلى مشيئة الطرف الآخر، الذي يكون في مركز سيادي، يسمح له بان يملى شروطه التعسفية (30)، لكونه يتمتع باحتكار قانوني او فعلي، أو في القليل سيطرة على السلعة أو المرفق يجعل المنافسة محدودة النطاق (31).

- وقد أيدت محكمة تمييز دبي هذا الرأي ورفضت اعتبار إصدار بطاقات الائتمان من قبيل عقود الإذعان، حيث قضت بان عقد الإذعان يستلزم التسليم والرضوخ والإذعان، من الطرف الضعيف إلى مشيئة الطرف الآخر، الذي يكون في مركز سيادي يسمح له بان يملي شروطه التعسفية، ويتميز عقد الإذعان بثلاث خصائص هي:(1) أن يتعلق العقد بسلعة أو بخيمة، مما يعتبر من الضروريات الأولية بالنسبة للجمهور، والتي لا غنى لهم عنها، ولا تستقيم مصالحهم بدونها، بحيث يكونون في وضع يضطرهم إلى التعاقد بشأنها، (2) وأن يكون أحد المتعاقدين محتكرة للسلعة أو الخدمة، أو أن تكون المنافسة بينه وبين غيره في تقديم تلك السلعة أو الخدمة محدودة النطاق، (3) وأن يقوم مقدم السلعة أو الخدمة بعرضها على الجمهور، وفق شروط مقررة سلفا، لا يمكنهم رفضها، ولا تقبل مناقشتهم فيها، وحينما تتوفر هذه الخصائص في العقد، فإنه ينبغي أن يقام الدليل على وجود الشرط التعسفي المجحف، الذي جافي روح الحق والعدل، وتقدير ما إذا كان الشرط تعسفية لم لا مناط بالقضاء، وإذ تبين من الحكم المطعون فيه أن المميز( العميل) لم يكن في موقف من المميز ضدها المؤسسة المصرفية) لا يملك فيه إلا أن يأخذ او ان يدع، لأنه لم يتعاقد على سلعة أو خدمة لا غنى للجمهور عنها، كما كان بإمكانه أن يتعامل مع أي من المصارف أو المؤسسات المالية الأخرى، التي تعمل  في مجال إصدار بطاقات الائتمان credit  card  بشروط تختلف عن شروط المميز ضدها (المؤسسة المصرفية)، وهو غير ملزم باقتناء بطاقة ائتمان، إذ هي مجرد وسيلة يستعاض بها عن النقود في سداد قيمة بعض الأعراض والالتزامات الخاصة والمشتريات الشخصية، ولهذا فهي ليست خدمة ضرورية بالنسبة للجمهور، لا غنى عنها، بحيث لا تستقيم مصالحهم  بدونها، لما كان هذا فإن النعي على الحكم المطعون فيه بهذا السبب يكون على غير اساس (32) .

- بيد أن الراي السائد في الفقه يميل إلى عدم التشدد في هذا الصدد ، والتخلي عن التفسير الضيق لفكرة عقود الإذعان، وعدم اشتراط تعلق العقد بالسلع أو الخدمات الضرورية او ان تكون هذه السلع والخدمات محل احتكار فعلى او قانوني، كما يدعو إلى تبني مفهوم واسع لعقود الإذعان، يكتفي فيه باشتراط وجود أحد طرفي العقد في موقع يتفوق فيه على الطرف الآخر، من حيث المقدرة الاقتصادية أو الخبرة المهنية أو التنظيم الفني، ولن يصدر الإيجاب عاصة وفي قالب نموذجي (33). والحقيقة أن كون العقد يتعلق بسلعة أو خدمة ضرورية او كمالية، هي مسألة نسبية، كما يجب على القضاء أن يتبنى مفهوما مرنا لها، بحيث يأخذ في اعتباره حاجة الشخص وظروف التعاقد، ومدى حاجة الأنشطة الاقتصادية إلى التعامل ببطاقات الائتمان المصحوبة بالتوقيع الإلكتروني كما أنه ليس صحيحا أن بإمكان العميل، الذي لا يناسبه الشروط التي تعرضها عليه إحدى المؤسسات المالية، أن يتعامل مع أي من المصارف أو المؤسسات المالية الأخرى التي تعمل في مجال إصدار بطاقات ائتمان.. بشروط تختلف عن الشروط المعروضة عليه، فقد ظهر من استعراضنا للشروط المتعلقة بالإثبات الإلكتروني والواردة ض من عقود إصدار بطاقات الائتمان، أن مضمونها واحد، حتى وإن اختلفت التعبيرات المستخدمة في صياغتها، مما يجعل حرية الاختيار شبه معدومة أمام العملاء، ولا يمكنهم في نهاية المطاف إلا التسليم بالشوط المعروضة عليهم، والخضوع لما بها من التزامات، والإذعان لإرادة الطرف الآخر.

- والحقيقة أن الشروط التعسفية الواردة في عقود إصدار بطاقات الائتمان لا تقتصر على تلك المتعلقة بحجية التوقيع الإلكتروني في الإثبات، بل إن هذه العقود تتضمن الكثير من الشروط التعسفية. ونسوق الآن بعضا مما ورد في شروط الإصدار والاستعمال الخاص ببطاقات بند رقم (5): يقوم البنك بالخصم على حساب البطاقة جميع المبالغ والأجور ومدفوعات البطاقة والسلف النقدية، ولية التزامات اخرى لحامل البطاقة، وأية خسائر يتحملها البنك نتيجة استعمال البطاقة. ويكون حامل البطاقة الرئيسي مسئولا عن دفع جميع المبالغ التي يتم خصمها على حساب البطاقة بواسطة البنك، سواء تم التوقيع على قسائم المبيعات أو السلف النقدية من قبل حامل البطاقة أم لا. ويجوز للبنك إجراء المقاصة أخرى لحامل البطاقة الرئيسي لدى البنك. ويعتبر كشف الحساب الذي يتم إرساله إلى حامل البطاقة الرئيسي بواسطة البنك موضحا قيمة المبالغ التي تم خصمها على حسابه نتيجة استعماله البطاقة، يليه قاطعة للمديونية.

بند رقم (9) 1- يقوم البنك بإصدار البطاقة، وتزويد حملها بالرقم السري على مسئولية حامل البطاقة الكاملة، ولن يتحمل البنك أية مسئولية او ضرر مهما كان نوعه نتيجة سوء استعمال البطاقة أو الرقم السري أو بسببها

بند رقم (11) "1- يجوز للبنك تعديل هذه الشروط في أي وقت يشاء، ولأي عدد من المرات، وسواء تم هذا التعديل بالنسبة لأي حامل بطاقة أخر( حملة بطاقات أخرين) أم لا، ومع عدم الإخلال بمتطلبات القانون، فإنه يتم إبلاغ حامل البطاقة الرئيسي بمثل هذه التعديلات بواسطة البنك، إما كتابة أو بنشرها بأي وسيلة يختارها البنك، ويصبح التعديل الذي يتم الإبلاغ عنه بهذه الطريقة ملزمة لحملة البطاقات".

"2- أن استمرار حامل البطاقة في الاحتفاظ بها، أو الاستمرار في استعمالها، يعتبر قبولا منه للتعديلات المذكورة ".

"3-  في حالة عدم موافقة حامل البطاقة على تلك التعديلات، فإنه يستطيع إنهاء العلاقة، بان تقطع البطاقة إلى نصفين، ويعيدها للبنك، ويبقى حامل البطاقة ملزمة بجميع المبالغ ( بما في ذلك الأجور) حتى تاريخ الإلغاء.

بند رقم (12) 1- لا يتم تزويد حاملي البطاقة بصورة من قسائم معاملات البطاقة الموقع عليها( قسائم المبيعات والخدمات) إلا في حالة نشوب خلاف، في هذه الحالة يتم تزويد حامل البطاقة بصورة من القسيمة القسائم)، مأخوذة عن الأصل، أو بصورة من الميكروفیش، شريطة أن يقوم حامل البطاقة بطلبها- كتابة خلال 30 يوما من تاريخ كشف الحساب موضوع الخلاف، ولا ينظر في أي طلب بعد مرور 90 يوما من تاريخ المعاملة.

رابعا: قضاء محكمة النقض الفرنسية:

- لقد سنحت الفرصة لمحكمة النقض الفرنسية لتدلي بدلوها في النقاش الدائر حول الاتفاقات المتعلقة بحجية التوقيع الإلكتروني في الإثبات، وذلك في قضية تتعلق بإحدى العميلات والتي تلقت من مؤسسة مالية الموافقة على فتح اعتماد، قابل للاستعمال على دفعات، كل منها في حدود (5000) فرنك فرنسي، مخصص لتمويل مشترياتها في عدد محدود من المحال التجارية، وبعد الاستفادة من هذا الائتمان ، حانت لحظة السداد، ورفضت السيدة الوفاء بمديوناتها، مما حدا بالمؤسسة المالية إلى مطالبتها قضائية، بيد أن محكمة (sete) رفضت دعواها في 14 مايو 1986، بحجة عدم إقامة المؤسسة المالية الدليل على وجود تعهد من جانب المتعاقد الأخر بسداد دفعات الائتمان المستفاد منها، هذا على الرغم من أن الطرفين قد اتفقا على أن استعمال المقترض للبطاقة الممغنطة المصحوب بالرقم السري، يعني امر موجه إلى المؤسسة المالية بدفع ثمن المشتريات، غير أن محكمة النقض الفرنسية رفضت هذا النظر قائلة إن قضاء محكمة الموضوع على هذا النحو، رغم تمسك المدعية بالشرط الوارد في العقد، والذي يعين إجراءات الاثبات، ورغم صحة اتفاقات الاثبات المتعلقة بالحقوق التي يملك الأفراد التصرف فيها، فإن المحكمة تكون قد خالفت أحكام المادتين (1134، 1413) من التقنين المدني الفرنسي.

"s'agissant d'une ouverture de crédit utilisable par fractions, dans la limite de 5000 F., destinée à financer des achats dans des magasins déterminés, et alors que le contrat a prévu l'usage par l'emprunteur d'une carte magnétique et la composition concomitante d'une code confidentiel valant ordre, pour l'organisme préteur, de verser au vendeur le prix d'achat, la clause déterminant le procédé de preuve de l'ordre de paiement est une convention relative à la prevue pour les droits dont les parties ont la libre licite disposition"(34)

رقد تفارقت ردود فعل الفقهاء الفرنسيين حول هذا الحكم، ففي حين أبدت الأستاذة (فرانسواز شامو) تأييدها المطلق لقضاء محكمة النقض (35)، نجد أن الأستاذ( ميشيل فاسير) لم يستقبله بنفس الترحاب، فبالنسبة له فإن هذا الحكم، وإن كان لا غبار عليه من الناحية القانونية، إلا أنه من الصعب الاقتناع به عقلا(36). كما أن هناك من الفقهاء من التمس له المبررات العملية، وعدم رغبة المحكمة في زعزعة الثقة في المعاملات التي تتم من خلال استعمال بطاقات الائتمان المصحوبة بالتوقيع الالكتروني والرغبة في عدم إثارة طوفان من الدعاوى القضائية، إلا أنه أورد عليه العديد من التحفظات القانونية سواء فيما يتعلق بقواعد الإثبات، أو القواعد المنظمة لإبرام العقود، وخاصة ما يتعلق منها بالرضا (37). وقد سبق أن عرضنا لبعض هذه التحفظات

_____________

1- راجع :

G.VIRASSAMY, op. cit. no 4; CARBONNIER, op. cit no. 182; J.GHESTIN et autres, op. cit no. 564.

2- سمير عبد السيد تناغوا، النظرية العامة للإنبات، المكتبة القانونية لدار المطبوعات الجامعية، 1997 رقم 37 ص 95.

3- راجع : السنهوري، الوسيط في شرح القانون المدني ج2 المجلد الاول نظرية الالتزام بوجه عام الاثبات واثار الالتزام 1982   ، رقم 59.

4- سمير عبد السيد تناغوا، السابق، ص 95، والمراجع المشار إليها في الهامش.

 5- J.CARBONNIER, op. cit. (introduction), no. 182; WEILL et TERRÉ, Droit civil. Introduction générale, no. 376; MARTY et RAYNAUD, Introduction générale  à l'étude du droit no. 224; J.GHESTIN et et autres, op. cit. no. 567.

6- (179) AUBRY et RAU, t12, $ 749, note 108.          

7- PLANIOL et RIPERT, T. 7 no. 1428.                

8- سمير عبد السيد تناغوا، المرجع السابق، ص 199 لسنهوري، المرجع السابق، رقم 567 .

9- Civ. 3e, 16 nov, 1977, Bull. Civ., III, no 993, p.300,G.VIRASSAMY, op. cit, note 10.

10-  Com. 28 avril, 1975, Bull. Civ., IV, no l13.                   

11-  Civ 1ere, 29 juin 1960, Bull. Civ. I, no 355; mai 1980, Bull. Civ. I, no 142.

12- Soc. 27 juin 1979, Bull, civ, V., no 581,        

وراجع حول هذه النتائج:

G.GOUBEAUXet Ph.BHIR, D. Rép. Civ., preuve, no. 186 et s.

13- Cass, 'Req21 juillet 1926, S. 1926, 1, 319; J.GHESTIN (et autres) op. cit. no. 584.

14-  أحمد نشأت، سالة الاثبات ج1 الطبعة السابعة بدون تاريخ ، رقم 92 ص 160.

15- راجع حكم الاستئناف الذي أشار إليه أحمد نشأت، المرجع السابق، 162؛ وقارن السنهوري، المرجع السابق، رقم 59.

16- السنهوري، المرجع السابق، نفس الموضع.

17- نقض مدني، 25 مايو 1998، طعن رقم 229 س 64 ق.

18-  نقض مدني، 16 مايو 1985، طعن رقم 45 20س 51ق.

19- نقض مدني، 4 فبرابر 1986، طعن رقم 1292س 52ق.

20- نقض مدني، 12 فبراير 1982، طعن رقم 1616 س 50 ق.

21- نقض مدني 21 مايو 1953، المجموعة س 4 ص 1047 .

22- راجع كذلك المادة (30) اثبات إماراتي.

23- راجع في ذلك:

-C.LUCAS de LYSSAC, Plaidoyer pour un droit conventionnel en 1987,p. 260; juillet-août Expretise, informatique, matière J.MAINGUY, La preuve du contrat, in LAMY, Droit du contrat 1999; J-M. MOUSSERON, Techniqu contractuelle, éd F.lefebvre, 2 ème éd. 1999, no. 1853 et s.; D.FERRIER, La preuve et le contrat, in Milanges CAPRILLAC, Litec" 1999.

24- محمد المرسى زهرة، مدى حجية التوقيع الإلكتروني في الإثبات، دراسة مقارنة، مجلة شؤون اجتماعية، العدد الثامن والأربعون، السنة الثانية عشرة، شتاء 1995 ص 111.

AUBRY et RAU, op.cit p. 82, note 108.       

25- كما نجد مثل هذه الاتفاقات في مجال الإثبات بوسائل تكنولوجية بصفة عامة، حيث نجد أن عقود توريد الماء والكهرباء والغاز والهاتف تنص على اعتبار ما تسجله عدادات هذه الخدمات دليل إثبات كافية على مليونيه المستهلك، وان المديونية المبينة بالفاتورة يجب أن تدفع بمجرد تقديمها، ولا يحول دون ذلك اعتراض المستهلك على قيمتها، وإن كان يستطيع المطالبة برد ما دفع دون وجه حق بعد إثبات ذلك من خلال دعوى قضائية. فإذا كان مثل هذا الشرط واردا لأول مرة على الفاتورة أثناء تقديمها للتحصيل، فإن بإمكان المستهلك التمسك ببطلان الشرط لكونه لم يصدر عنه رضاء حقيقي به، لكن إذا كان الشرط واردة ضمن اتفاق مسبق، فهل يكون بوسع المستهلك المتذرع بان الشرط يمسخ العقد ويشوه مضمونه، لأنه يعتبر بمثابة عقد آخر داخل العقد الحقيقي المراد إبرامه؟ ,

D.AMMAR, op.cit P.513 et s.; J.CARBONNIER op. cit, no 182

حيث يورد حكمين لمجلس الدولة الفرنسي (26 سبتمبر 1986 دللوز 1988،  8، وتعلیق کلیر جیری)، أحدهما ينتصف للمستهلك من العداد، والآخر يقر العداد على وجهة نظره.

26- راجع في ذلك : 12.13 G.VIRASSAMY, op. cit., nos والمراجع المذكورة في الهوامش

27- راجع :

C.LUCAS de LEYSSAC, Les conventions sur la preuve en matière informatique, in informatique et droit de la preuve, éd. des Parques, 1987, p. 143 et s, spec. p. 151.

28- محمد المرسي زهرة، المرجع السابق، ص 108 حسن عبد الباسط جميعي المرجع السابق، ص 74

29-  نقض مدني، 12 مارس 1974، للمجموعة س 25 ص 492.

30- تتميز دبي، 27 ابريل 1991، محمد هاني إسماعيل، قضاء تمييز دبي التجاري مكتبة دار الحكمة، دبي 1999، ص 18.

31- تمييز دبي، 10 مايو 1992، محمد هاني إسماعيل، المرجع السابق، ص 19-20

32- تمييز دبي، 27 ابريل 1991، سابق الإشارة إليه.

33- حسام الأهواني، المصادر الإرادية للالتزام، ط3، 2000 رقم 402 ص 389 محسن عبد الحميد البيه، مشكلتان متعلقتان بالقبول: السكوت والإذعان دار النهضة العربية ص 125؛ حسن عبد الباسط جميعي، إثبات التصرفات القانونية التي يتم إبرامها عن طرن الإنترنت، دار النهضة العربية ،ص 77 هامش رقم (141)، والمراجع المشار إليها؛ وراجع في الفقه الفرنسي

- VIRASSAMY, op. cit, no 20.

34- Cass. Civ. 1ere, 8 nov. 1989 (2 arrets): 23 mars 1994, precitees,

35-  F.CHAMOUX, note précitée

36- M.VASSEUR, obs.. précitées

37-  G.VIRASSAMY, obs. précitées.