نصت المادة (161 مدني مصري) ويقابلها نص المادة (163 مدني ليبي) على مجموعة من الشروط، وجاء نص المادتين على النحو الآتي: في العقود الملزمة للجانبين إذا كانت الالتزامات المتقابلة مستحقة الوفاء جاز لكل من المتعاقدين أن يمتنع عن تنفيذ التزامه إذا لم يقم المتعاقد الآخر بتنفيذ ما التزم به. فمن خلال هذا النص يشترط للتمسك بالدفع بعدم التنفيذ أن يكون العقد ملزما اللجانبين، وأن يكون الالتزام الذي يدفع بعدم تنفيذه مستحق الأداء، وأن يخل المتعاقد الآخر بالتزامه المقابل للالتزام الذي يدفع بعدم التنفيذ، كما يجب أن يكون المتمسك بالدفع بعدم التنفيذ على الوجه الذي يتفق مع مقتضيات حسن النية، وسنقوم بتناول هذه الشروط على النحو الآتي:

 الفرع الأول: أن يكون العقد من العقود الملزمة للجانبين.

 الفرع الثاني: أن يكون الالتزام الذي يدفع بعدم تنفيذه مستحق الأداء.

 الفرع الثالث: عدم قيام أحد الطرفين بتنفيذ التزامه.

 الفرع الرابع: يجب مراعاة حسن النية في التمسك بالدفع بعدم التنفيذ.

الفرع الأول

أن يكون العقد من العقود الملزمة للجانبين

يعد الدفع بعدم التنفيذ وسيلة من الوسائل التي أقرها الشارع، تمكن الدائن من الحصول على ما له في ذمة مدينه خصوصا أن هذا الدائن مستعد من جهته لتنفيذ ما بذمته إلى الطرف الآخر، فالعقود الملزمة للجانبين تتميز بأن كل طرف فيها دائن ومدين للآخر في الوقت ذاته (1)

حيث إن الدفع بعدم التنفيذ يشترط فيه تقابل الالتزامات، والالتزامات تتقابل إذا نشأت عن عقد ملزم للجانبين، في العقد الملزم للجانبين يوجد شخصان كل منهما دائن للآخر و مرتبط به، فالبائع مثلا في عقد البيع مدين بالتسليم ودائن بالثمن، والمشتري مدين بالثمن ودائن بالتسليم، وبالتالي يحق للبائع أن يمتنع عن التسليم إذا كان المشتري لم يقم بتنفيذ التزامه بدفع الثمن، طالما لم يكن الثمن مؤجلا ولم يحل ميعاد الوفاء به، متمسكا في ذلك بالدفع بعدم التنفيذ؛ وذلك لأن التزام كل من البائع والمشتري مترتب على التزام الآخر ومرتبط به، ويسري ذلك على قائمة العقود الملزمة للجانبين، مثل: الإيجار، والمقاولة، وعقد التأمين، وغيرها من العقود التبادلية حتى ولو كانت لا تدخل في طائفة العقود المسماة، فالعبرة بأن يكون العقد ملزما للجانبين مرتبا لالتزامات متقابلة ومرتبطة لطرفيه (2).

وإذا كان الدفع بعدم التنفيذ يفترض أن العقد ملزم للجانبين، فإن ذلك يقتضي أن يتعلق الأمر بعقد قائم يربط بين الطرفين، أي لا يتعلق الأمر بعقد زال لفسخه أو بطلانه مثلا بعد تنفيذه، فالفسخ والبطلان يؤديان إلى زوال العقد بأثر رجعي، ويجب على كل متعاقدر أن يرد ما حصل عليه من أداء بسبب العقد الباطل أو الذي تم فسخه (3) .

وعلى ذلك فإن الدفع بعدم التنفيذ غير متصور في العقود الملزمة لجانب واحد، حيث لا يوجد إلا التزام في جانب أحد المتعاقدين، ولا يوجد ما يقابله على عاتق المتعاقد الآخر. فالدائن في هذا العقد ليس مدينا، كما أن المدين ليس دائنا، أي إن المدين مدين فقط والدائن دائن فقط، ففي هذا النوع من العقود لا يوجد على الدائن التزام حتى يمتنع عن تنفيذه إذا لم يقم مدينه بتنفيذ التزامه المقابل، فعلى سبيل المثال: نجد في عقد الوديعة من دون أجر أن المودع عنده يلتزم بحفظ الشيء ورده، أما الوديع فلا يلتزم بشيء بل هو مجرد دائن، فإذا ما امتنع المودع عنده عن تنفيذ التزامه برد الشيء، فلا يوجد في جانب الدائن - وهو الوديع - أي التزام يدفع بعدم تنفيذه(4) .

أما القانون الفرنسي بعد تعديله فلم يذكر في المادة (1219) من التقنين المدني الفرنسي العقود الملزمة للجانبين، وهذا واضح من صياغة المادة ذاتها. وعليه فإن عدم ذكر العقود الملزمة للجانبين في صلب المادة يكون أفضل، إذ يجعل نطاق تطبيق الدفع بعدم التنفيذ أوسع وأشمل، فيكفي أن نذكر هنا مجموعات العقود، والعلاقات المتبادلة في الفضالة، وبعد فسخ العقد الملزم للجانبين أو بطلانه (5).

فمن المقرر في قضاء محكمة النقض أنه طبقا للمادة (161) من القانون المدني المصري، أنه إذا كانت الالتزامات المتقابلة في العقود الملزمة للجانبين مستحقة الوفاء، ولم يقم أحد الطرفين بتنفيذ التزامه، كان للآخر ألا يوفي بالتزامه، فهو امتناع مشروع عن الوفاء بالعقد ليس له طابع جزائي، بل هو طابع وقائي يهدف إلى كفالة استمرار التعاصر الزمني بين الالتزامات الحالة المتقابلة، وهو ما اصطلح عليه الدفع بعدم التنفيذ (6).

وقد استقر قضاء محكمة النقض على أن مجال إثارة الدفع بعدم التنفيذ يكون مقصورا على ما يقابله من التزامات طرفي العقد، ومرد ذلك إرادتهما، وهو ما لمحكمة الموضوع حق استظهاره  (7).

فيتعين للتمسك بالدفع بعدم التنفيذ في العقود الملزمة للجانبين ألا يكون المتمسك به قد أخل بالتزامه عمدا أو قصرا في الوفاء به، وجحد تعهده، وأعرب في جلاء ووضوح عن نيته في عدم الوفاء عينا(8).

وقد قضت محكمة النقض المصرية بأن مجال إثارة الدفع بعدم التنفيذ مقصور على ما تقابل من التزامات طرفي كل عقد على حدة، فإذا كان الاتفاق قد اشتمل على عقدين أحدهما عقد بيع و الآخر عقد إيجار، فإذا نفذ المشتري التزاماته في عقد البيع، فلا يجوز للبائع أن يتمسك بالدفع بعدم التنفيذ في عقد البيع؛ لأن المشتري لم ينفذ التزامه بدفع الأجرة في عقد الإيجار، لأن هذا الالتزام الأخير يفرضه عقد الإيجار ومستقل عن الالتزامات المتقابلة المترتبة على عقد البيع، فتعد العقود يفيد انتفاء التقابل من الالتزامات (9).

وإما أن يكون هناك أكثر من عقد، ولكن تتقابل الالتزامات الناشئة عن كل من العقدين والالتزامات الناشئة عن العقد الآخر بحيث يرتبطان معا. فإذا كان هناك عقدان؛ الأول بيع حصة عقارية من أ إلى ب، وعقد بيع أطيان زراعية من ب إلى أن أبرما في ذات التاريخ، ونص في العقد الأول على أن ثمن الأطيان المبيعة هي جزء من ثمن بيع الحصة العقارية خالية من الديون والرهون، فإن التقابل بين الالتزامات الواردة في كل من العقدين يرتب الدفع بعدم التنفيذ في حالة إخلال أحدهما بالتزامه الوارد في العقد الآخر، ومن ثم فالعبرة بوجود رابطة عقدية تولد التزامات متقابلة سواء تمثلت تلك الرابطة في عقد واحد أو أكثر.

ولا يكفي لإعمال الدفع أن نكون بصدد التزامات ناشئة عن عقد واحد، بل إن مجال إثارة الدفع بعدم التنفيذ مقصور على ما تقابل من التزامات الطرفين، فإذا تضمن عقد القسمة التزامات لا صلة لها بالقسمة فإن عدم تنفيذ الأخيرة لا يبرر إعمال الدفع، ولا يحول دون الحكم بصحة القسمة ونفاذها. فإذا تضمن المحرر عدة اتفاقات وجب تجديد الالتزامات المتقابلة في كل اتفاق على حدة، وهي - فقط - التي يجوز إعمالى الدفع بشأنها (10) .

الفرع الثاني

أن يكون الالتزام الذي يدفع بعدم تنفيذه مستحق الأداء

 إن فلسفة الدفع بعدم التنفيذ تفترض وجود دین واجب الوفاء في ذمة المدين الذي يطالب بالتنفيذ، ليأتي الدفع بعدم التنفيذ بعد ذلك كوسيلة ضغط تعمل على ضمان الوفاء بهذا الدين(11)، وعليه يجب حتى يمكن التمسك بالدفع بعدم التنفيذ، أن يكون الالتزام الذي يدفع بعدم تنفيذه مستحق الوفاء، أو بعبارة أخرى: واجب التنفيذ من فوره (12) .

والحكمة من هذا الشرط الجوهري هي تخلف الفكرة التي يقوم عليها الدفع بعدم التنفيذ؛ وهي أنه لا يحق للشخص أن يطالب بما له طالما أنه مخل بأداء ما عليه، فالدائن الذي يطالب مدینه بالتنفيذ، يجب أن يكون موعد التنفيذ قد حل فعلا، أما إذا كان مؤجلا فإنه لا يجوز أن يطالب به، ومن ثم فلا مجال أصلا للتمسك بالدفع؛ لأن موعد التنفيذ لم يحل بعد، ويكفي أن يتمسك المدين بعدم الأحقية في المطالبة بالتنفيذ (13) .

ولهذا يجب أن تكون الالتزامات المتقابلة مستحقة الأداء؛ لأنها لو لم تكن كذلك لما كان هناك أي إخلال بالتزام عقدي، ثم إن الدفع بعدم التنفيذ وسيلة غير مباشرة لإجبار المتعاقد الذي يوجه ضده الدفع على الوفاء بالدين الذي عليه، فإذا كان هذا الدين مقترنا بأجل لم يحل بعد كان الدفع بعدم تنفيذه، باعتباره وسيلة إجبار على وفاته، غير مقبول، للالتجاء إليه قبل الأوان (14) .

وعلى ضوء ذلك يقتضي منا الأمر أن تعرض أو تبين الحالات التي لا يكون فيها تنفيذ أحد الالتزامات المتقابلة حالا ومستحق الأداء، وذلك على النحو الآتي:

أولا: التزام أحد طرفي العقد بالتنفيذ أولا بموجب الاتفاق.

ثانيا: التزام أحد طرفي العقد بالتنفيذ أولا بمقتضى طبيعة العقد.

ثالثا: التزام أحد طرفي العقد بالتنفيذ أولا إعمالا للعرف.

رابعا: كون أحد الالتزامات المتقابلة في العقد التزاما طبيعيا.

أولا: التزام أحد طرفي العقد بالتنفيذ أولا بموجب الاتفاق

يفترض الدفع بعدم التنفيذ وجود التزامات مدنية متقابلة مستحقة الأداء في وقت واحد، فالطرف الذي يتمسك بالدفع يمتنع عن تنفيذ التزامه المستحق الأداء ردا على عدم قيام الطرف الآخر بتنفيذ ما التزم به من التزامات مستحقة الأداء تجاه المتمسك بالدفع، فيجب أن تكون الالتزامات المتقابلة مستحقة الأداء ردا على عدم قيام الطرف الآخر بتنفيذ ما التزم به من التزامات مستحقة الأداء أيضا تجاه المتمسك بالدفع، فيجب أن تكون الالتزامات المتقابلة مستحقة الأداء، أما إذا كانت هذه الالتزامات غير مستحقة الأداء فلا يوجد إخلال بالعقد، ويمتنع التمسك بالدفع(15) ففي البيع مثلا لا يجوز للبائع أن يتمسك بالدفع بعدم التنفيذ، وأن يحبس المبيع عن المشتري إلا إذا كان الثمن كله أو بعضه مستحق الدفع ولم يدفع، سواء في ذلك كان تسليم المبيع ودفع الثمن واجبي الأداء فور انعقاد العقد، أم مؤجلين وحل الأجل المحدد للوفاء بهما ولم يدفع المشتري الثمن، أو كان تسليم المبيع مؤجلا ودفع الثمن معج؟ وحل ميعاد التسليم ولم يكن المشتري قد دفع الثمن بعد.

أما إذا كان تسليم المبيع معج" ودفع الثمن مؤجلا، ولم يسقط حق المشتري في الأجل، فلا يجوز اللبائع إذا طالب المشتري بتسليم المبيع أن يدفع في مواجهته بالدفع بعدم التنفيذ؛ لأن التزام المشتري بدفع الثمن لم يحل بعد(16) .

أما إذا كان الأجل قد منحه القاضي للمدين گنظرة ميسرة، فإن هذا الأجل لا يحول دون التمسك بالدفع بعدم التنفيذ، فيجوز للبائع حبس المبيع حتى يستوفي الثمن بالفعل، إذ الأجل الذي لا يجوز معه التمسك بالدفع بعدم التنفيذ هو الأجل الذي يتحثة باتفاق الطرفين  (17) .

فنظرة الميسرة تمنح للمدين لمجرد الرأفة به والتيسير عليه بإمهاله في الوفاء، فليس له أن يستغلها بالمبادرة بطلب حقه متذرعا بإرجاء أداء ما عليه، وإلا كان ذلك منه تجافيا لمقتضيات حسن النية الذي يوجبه القانون في تنفيذ العقود، وخروجا عن روح نظرة الميسرة (18) .

ثانيا: التزام أحد طرفي العقد بالتنفيذ أولا بمقتضى طبيعة العقد

ففي العقود المستمرة تقتضي طبيعة العقد أن يبدأ أحد الطرفين بتنفيذ التزاماته كما هو الحال، حيث ينبغي على العامل أن يبدأ العمل، ومن ثم فلا يسوغ له أن يمتع حتى يدفع له رب العمل أجره؛ أي لا يسوغ له أن يتمسك بالدفع بعدم التنفيذ في حدود الفترة الواحدة من فترات التنفيذ (19) .

وإذا كان التزام المتعاقد بأن يبدأ هو بتنفيذ التزامه يحرمه من التمسك بالدفع بعدم التنفيذ، فإن روح هذا النظام يقتضي أن يكون ثمة فترة طويلة نسبيا بين تنفيذ الالتزامين، تخضع في تحديدها لتقدير قاضي الموضوع، فلا يكفي مجرد الترتيب الزمني، إذا كان لا يحول دون تعاصر التنفيذ  (20) .

وعليه ينبغي أن نقول: إن في عقود المدة (وعلى الأخص العقود المستمرة التنفيذ) لا يتعاصر التنفيذ في الأداءات المتقابلة الناشئة من تلك العقود؛ لما كان أحد المتعاقدين يجب عليه أن يكون هو البادئ بالتنفيذ، فهل يترتب على ذلك عدم إمكان استعمال الدفع بعدم التنفيذ في هذه العقود؟.

إن تحريم الدفع بعدم التنفيذ على المتعاقد الذي يجب أن يكون هو البادئ بالتنفيذ، لا يسري إلا في حدود فترة واحدة من فترات التنفيذ، بمعنى أنه إذا انتقل المتعاقد من فترة لأخرى أمكنه أن يمتنع عن تنفيذ أداء لاحق بسبب عدم تنفيذ المتعاقد الآخر لأداء سابق  (21) .

وإذا تعاصر تنفي الالتزامين المتقابلين كان لكل من المتعاقدين أن يتمسك في مواجهة الآخر بالدفع بعدم التنفيذ، ولا مخرج من هذا الموقف السلبي إلا بالتجاء أحد العاقدين إلى القضاء، وفي هذه الحالة يحكم القاضي على كل منهما بإيداع ما التزم به في خزانة المحكمة أو تحت يد شخص ثالث ما لم يكن المدعي قد لجأ إلى إجراءات العرض الحقيقي، أو تبين للقاضي أن المدعى عليه متعنت في مسلكه، فيحكم عليه بتنفيذ التزامه دون تعليق ذلك على شرط تنفيذ التزام المدعي كما هو الأصل (22) .

ثالثا: التزام أحد طرفي العقد بالتنفيذ أولا إعمالا للعرف

قد يقضي العرف بأن يجعل أحد طرفي العقد يقوم بتنفيذ التزامه قبل الطرف الآخر، كصاحب الفندق في علاقته مع النزلاء، حيث جرى العرف على أن يبدأ صاحب الفندق بتقديم خدماته للنزيل، ثم يقدم له الحساب في نهاية مدة معينة أو عند مغادرة الفندق(23) ، وفي هذه الحالة لا يجوز لصاحب الفندق الامتناع عن تقديم خدماته إلى النزيل إلى أن يستوفي الأجرة منه، ومثال ذلك أيضا: الصانع في عقد الاستصناع، حيث يقضي العرف بأن يقوم الصانع بالعمل أولا ثم يطلب أجره بعد ذلك، ومن ثم فلا يجوز للصانع الامتناع عن القيام بالعمل إلى أن يستوفي أجره، إلا أنه يجوز للطرفان الاتفاق صراحة أو ضمنا على مخالفة العرف، فيصبح التزام كل منهما حالا، ويص في هذه الحالة التمسك بالدفع بعدم التنفيذ  (24) . كذلك قد يستقر العرف على أن متعاقدا معينا يكون هو البادئ بالتنفيذ، فالمقاول الذي كلف بالقيام بعمل لا يقدم الفاتورة عادة إلا بعد قيامه بالعمل (25) .

رابعا: كون أحد الالتزامات المتقابلة في العقد التزاما طبيعيا

وكذلك لا يجوز التمسك بالدفع بعدم التنفيذ إذا كان الالتزام التزاما طبيعيا غير مدني، فالالتزام الطبيعي لا إجبار في تنفيذه، فلو سقط ثمن المبيع بالتقادم، فأصبحت ذمة المشتري مشغولة بالتزام طبيعي في مواجهة التزام مدني على البائع بنقل الملكية والتسليم، فإذا رجع المشتري على البائع، فلا يجوز للأخير أن يدفع المطالبة بعدم التنفيذ، إذ إن المشتري غير مجبر على التنفيذ، فبالإضافة إلى أنه التزام طبيعي فهو أيضا ليس بحال الأداء (Exigible)).(26) .

وفي فرنسا ثار الخلاف بين الفقهاء بشأن إمكانية اللجوء إلى الدفع بعدم التنفيذ أو الحبس ليحمل المدين بدين طبيعي على الوفاء به، فذهب رأي إلى القول: يجوز التمسك بالدفع بعدم التنفيذ استنادا إلى فكرة العدالة التي تستوجب الوفاء بالالتزامات المتقابلة سواء كانت مدنية أم طبيعية، وعدم وجود نص يقرر خلاف ذلك، في حين ذهب رأي آخر – بحق - إلى القول بعدم جواز اللجوء للدائن بدین طبيعي إلى هذه الوسيلة؛ لكون الدفع بعدم التنفيذ ينطوي على إكراه أو إجبار غير مباشر على الوفاء بالدين المقابل، وهو دين طبيعي لمدين المتعاقد المتمسك بالدفع، وهو ما يستتبع القول بعدم جواز اللجوء إلى الدفع بعدم التنفيذ لحمل المدين بالدين الطبيعي على الوفاء به. (27)

الفرع الثالث

عدم قيام أحد الطرفين بتنفيذ التزامه

إن موقف بعض الأنظمة القانونية يختلف من نظام إلى آخر، في مسألة إخلال أحد الطرفين بتنفيذ ما التزم به، وعليه فإن مسألة الإخلال بالالتزام لا يمكن تصورها إلا عند الإخلال الفعلي في تنفيذ الالتزام، أي عندما يرفض المدين القيام بتنفيذ ما التزم به، حين ذلك يستطيع الدائن اتخاذ الإجراءات القانونية اللازمة لمواجهة هذا الإخلال.

ولذلك فإن التشريعات الحديثة اتجهت إلى تكريس فكرة الدفع بعدم التنفيذ؛ درءا لخطر عدم التنفيذ المتوقع، أو ما يسمى الدفع بعدم التنفيذ الاستباقي (28) ، وعلى ضوء ذلك نقوم بتسليط الضوء على إخلال أحد الطرفين بتنفيذ ما التزم به، وذلك على النحو التالي:

أولا: إخلال أحد الطرفين بتنفيذ ما التزم به في القانونين المصري والليبي.  

ثانيا: إخلال أحد الطرفين بتنفيذ ما التزم به في القانون الفرنسي.

أولا: إخلال أحد الطرفين بتنفيذ ما التزم به في القانونين المصري والليبي

يجب التمسك أحد المتعاقدين بالدفع بعدم تنفيذ التزامه، أن يكون الطرف الآخر قد أخل بتنفيذ التزامه التعاقدي المقابل للالتزام المتمسك بالدفع بعدم التنفيذ، ولا يشترط في كون هذا الإخلال بتنفيذ الالتزام أن يكون كليا، بل يكفي أن يكون هذا الإخلال بعدم التنفيذ جزئيا، أو معيا، وذلك شريطة أن يكون المبرر للتمسك بالدفع بعدم التنفيذ الجزئي منطويا على قدر من الأهمية، بحيث يمكن القول: إنه أدى إلى عدم تنفيذ الالتزام، ويعد التأخير في تنفيذ الالتزام إخلالا به يبرر التمسك بالدفع بعدم التنفيذ، كما يأخذ التنفيذ المعيب أو الصوري حكم عدم التنفيذ، ومرد ذلك كله إلى القضاء يقدره بصدد كل حالة على حدة (29) .

ولا يلزم أن يكون عدم التنفيذ ناشئا عن خطأ أو غش، إذ يكفي عدم التنفيذ ولو كان السبب أجنبي، ولا يلزم للتحقق من عدم التنفيذ صدور الحكم بذلك  (30) .

ويقيم بعض الفقه إمكان الدفع بعدم التنفيذ الجزئي على إرادة المتعاقدين بالقول: إن ما يريده المتعاقد هو الحصول على الأداء الكامل الذي يلتزم به خصمه، لذلك يعد إنكارا لهذه الإرادة إجباره على تنفيذ التزامه كاملا، بينما لم يحصل إلا على جزء ما وعد به (31).

ولا يعني الإخلال بالتنفيذ مجرد عدم تنفيذ التزام حل أداؤه اتفاقا، وإنما يقصد به بعبارة دقيقة عدم تنفيذ الالتزام المقابل للالتزام الذي يدفع بعدم تنفيذه، كما يقصد به أن يتوافر لعدم التنفيذ الصيغة القانونية، وتبدو أهمية تلك الملاحظة في الالتزام بالوفاء بالثمن، فإذا كان قد حل أجل الوفاء اتفاقا ولكن البائع لم يقم بالإعذار أو السعي، فإن إخلالا بالالتزام لا يتوفر في جانب المشتري، من ثم لا محل الإعمال الدفع بعدم التنفيذ، فالالتزام بالوفاء لا يتحقق الإخلال به إلا بالإعذار أو السعي (32) .

وقد جاء نص المادة (223) من المشروع التمهيدي للقانون المدني المصري، التي تجيز التمسك بالدفع بعدم التنفيذ لمجرد الخشية من عدم تنفيذ المتعاقد لالتزامه، ونصت على أنه: في العقود الملزمة اللجانبين إذا أصاب أحد المتعاقدين نقص في ماله بعد إبرام العقد، أو طرأ على مركزه المالي ما يخشی معه أن يكون عاجزا عن تنفيذ التزامه، جاز للمتعاقد الآخر أن يمتنع عن تنفيذ التزامه حتى يقوم المتعاقد الأول بتنفيذ ما تعهد به أو يعطى ضمانا كافيا لهذا التنفيذ، فإذا لم يتم التنفيذ أو يعط الضمان في وقت مناسب؛ جازت المطالبة بالفسخ. ولكن هذا النص حذف من قبل لجنة المراجعة، واكتفي ببعض التطبيقات في بعض النصوص(33)

ويكون عبء إثبات الالتزام على الدائن، وعلى المدين إثبات التخلص منه، لذلك فإذا تمسك المتعاقد بالدفع بعدم التنفيذ مدعيا أن خصمه لم ينفذ التزامه، فإنه يقع على عاتق الأخير عبء إثبات أنه لم يخل بالتزامه، ومن ثم لا يلتزم المتمسك بالدفع بإثبات سبب عدم التنفيذ، وإنما يقع ذلك على عاتق المدين إن كان ذلك من شأنه أن يخلصه من التزامه، فالمتمسك بالدفع لا يجب عليه إثبات أن عدم التنفيذ يرجع إلى خطأ المدين بالالتزام أو إهماله؛ ذلك أن المدين الذي لم يف بالتزامه في المكان والزمان المتفق عليهما بموجب العقد يعد مخطئا ما لم يقم الدليل على انقضاء التزامه، وإن عدم تنفيذه يعود إلى القوة القاهرة أو خطأ الدائن نفسه.

وبحسب الرأي الراجح في الفقه الحديث لا يجوز التمسك بالدفع بعدم التنفيذ إذا كان سبب عدم تنفيذ الالتزام المقابل راجعا إلى القوة القاهرة، والدفع في هذه الحالة يكون بمثابة وسيلة وقائية لمن يتمسك به (34)

وبالتالي فإنه لا محل للتمسك بالدفع بعدم التنفيذ إذا كان تنفيذ الالتزام المقابل يرتبط بوقت محدد، وإلا فات الغرض المقصود منه، وبهذا يصبح تنفيذ الالتزام غير مجد، فمثلا .. إذا تعهد صانع بإنجاز مصنوعات لعرضها في معرض عام يقام في وقت معين، فإذا وقف الصانع تنفيذ التزامه إلى أن يفوت ميعاد العرض؛ لأنه لم يستوف أجره، كان هذا بمثابة الفسخ.

كذلك إذا تعهد ممثل أو مغن أن يمتنع عن إحياء حفلة معينة لقاء مبلغ من المال؛ فإذا تأخر المدين عن دفع هذا المال، فإنه لا يسع الدائن إلأ خرق هذا الالتزام، فيحيي الحفلة إذا استطاع ذلك، ويكون هذا فسخا للعقد لا وفقا له (35)

ثانيا: إخلال أحد الطرفين بتنفيذ ما التزم به في القانون الفرنسي

کرس القانون المدني الفرنسي الجديد فكرة الدفع بعدم التنفيذ الاستباقي، بموجب المرسوم رقم (131/ 2016) الصادر 10 فبراير 2016م، إذ نصت المادة (1220 مدني فرنسي) منه على أنه: يمكن لأحد الأطراف وقف تنفيذ التزامه متى كان واضحا أن المتعاقد معه لن ينفذ التزامه عند استحقاقه، وكانت نتائج عدم التنفيذ على قدر كاف من الخطورة والجسامة بالنسبة لهذا الطرف، وهذا الوقف التنفيذ يجب الإخطار به في أقرب وقت بموجب هذا النص الجديد يكون المشرع الفرنسي قد أدخل إلى القانون المدني فكرة الدفع بعدم التنفيذ الوقائي، فوفقا له يجوز للمتعاقد وقف تنفيذ التزامه قبل حلول موعد تنفيذ الالتزام المقابل الذي يقع على عاتق المتعاقد معه، وذلك متى تبين من ظروف الحال أنه من الواضح أن المتعاقد لن يتمكن من الوفاء بالتزامه إلى حين استحقاقه.

إضافة إلى ذلك فإن إمكانية الدفع بعدم التنفيذ الاستباقي أو الوقائي، تكون مشروطة - بحسب النص - بأن يكون عدم التنفيذ المتوقع على قدر كاف من الجسامة أو الخطورة، بالنسبة للدائن الذي يتمسك بالدفع، وبحسب هذا النص أيضا يجب على الدائن الذي يرغب في اللجوء إلى هذه المكنة إخطار المدين بقراره في أقرب وقت ممكن(36). وقد أكدت (المادة 1219) مدني فرنسي صراحة بأن يكون عدم التنفيذ على قدر كاف من الجسامة والخطورة حتى يمكن التمسك بالدفع بعدم التنفيذ، وهذا التأكيد جاء عاما، وسواء كان عدم التنفيذ كليا أو جزئيا.

مما سبق يتضح عند التمسك بالدفع بعدم التنفيذ أنه لا يشترط فيه أن يكون الالتزام المقابل خاليا من النزاع، وبالتالي فإن مثل هذا الشرط من شأنه أن يقيد عملية الدفع، حيث لا يمكن أن يعتد به إلا بوجود نص صريح، وأن هذا النص لا وجود له في القانونين المصري والليبي وكذلك الفرنسي، وبالتالي فإن الدفع بعدم التنفيذ لا يمكن قياسه على المقاصة في هذه التشريعات؛ لأن المقاصة وسيلة جبرية لانقضاء الالتزامين المتقابلين، ولذا فإن المقاصة يشترط فيها هذا الشرط، بخلاف الامتناع عن التنفيذ، بحيث لا يكون الأمر إلا مجرد امتناع عن استحقاق الأداء قد يتم التنفيذ.

الفرع الرابع

 يجب مراعاة حسن النية (37) في التمسك بالدفع بعدم التنفيذ

المبدأ حسن النية في العقود مظاهر متعددة لا تعد ولا تحصى، لذا نجد كثيرا من الفقهاء يذهبون إلى إمكانية ربط حسن النية التعاقدي بالالتزامات، وبذلك يظهر حسن النية في تنفيذ العقود في القانون المدني من خلال التزامات، من أهمها: الالتزام بالأمانة، والالتزام بالتعاون، والالتزام باحترام الثقة المشروعة، والالتزام بالنزاهة، وغيرها من الالتزامات التي يجب مراعاتها عند تنفيذ العقد، وبالتالي وكأصل عام فإنه يتفق كل من الفقه والقانون أن كل التزام من هذه الالتزامات له طريقته في التنفيذ، وأن هذا التنفيذ لا بد وأن يتم بحسن نية، وهو التزام يقع على عاتق كل طرف من أطراف العقد (38).

إن مبدأ حسن النية يلتقي مع مبدأ سوء الفنية في بعض الأمور، من أهمها: أن كلا منهما يعد موقفا عمداء لأن النية هي القصد و عزم القلب على الفعل، والحسن أو السوء هي أوصاف لهذه النية،

وبالتالي فهي تابعة لها، كما أن كلا المبدأين لا يجوز تقديرهما مستقلا عن عنصره النفسي؛ لأنهما من طبيعة ذاتية، هذا إضافة إلى أن المبدأين يقاسان بمعيارين: أحدهما ذاتي، والآخر موضوعي (39)

فإذا تعلق الأمر بعقد ملزم للجانبين، وكانت الالتزامات المتقابلة مستحقة الأداء، كان للمتعاقد أن يدفع بعدم تنفيذ التزامه طالما لم يقم الآخر بالتنفيذ  (40)

عليه؛ يجب على من يتمسك بالدفع بعدم التنفيذ أن يكون حسن النية، وألا يتعسف في استعمال حقه في هذا الدفع، فلا يجوز للمتعاقد التمسك بالدفع إذا كان ما بقي من الالتزام المقابل دون تنفيذ جزءا بسيطا بالنسبة لباقي الالتزام الذي تم تنفيذه.

وعلى ذلك، لا يجوز للبائع مثلا أن يتمسك بالدفع بعدم التنفيذ في مواجهة المشتري إذا كان هذا الأخير قد دفع الجزء الكبير من الثمن (41) ولم يبق إلا مبلغ بسيط، وليس هناك خوف جدي على الباقي من وهكذا فلا يسوغ التمسك بالدفع بعدم التنفيذ على وجه يتعارض مع وظيفته الاجتماعية، ومع ما يجب أن يسود التعامل من شرف ونزاهة وحسن نية، وعلى الأخص لا يسوغ التمسك به إذا كان المتعاقد الآخر قد قام بالوفاء بالجزء الأكبر مما عليه، ولم يبق منه إلا قليل ضئيل، لا يتمشى مع العدالة ولا مع نزاهة التعامل الاعتصام وراء عدم أدائه؛ لامتناع الدائن عن وفاء ما عليه، أو في الأقل .. يمتنع على الدائن هنا التمسك بالدفع بعدم التنفيذ، إلا في حدود حصة من التزامه المقابل ما بقي من حقه من غير وفاء(42), لقد اتجه القضاء الفرنسي إلى اعتبار المتعاقد متعفا في استعمال حقه في الدفع بعدم التنفيذ إذا كان الجزء الذي لم ينفذ من التزام خصمه قليل الأهمية، فقد قضت دائرة العرائض بعدم أحقية المستأجر في الامتناع عن دفع القيمة الإيجارية لعدم تنفيذ المؤجر لالتزامه بالضمان (43)

كذلك لا يجوز التمسك بالدفع بعدم التنفيذ إذا كان المتمسك به هو البادئ بعدم التنفيذ أو إذا كان هو الذي تسبب في عدم تنفيذ الالتزام المقابل (44)

فلا يجوز التمسك بالدفع إذا كان حق المتمسك به يتسم بضعف يرجع إلى ما ارتكبه من خطأ، فلا يجوز لورشة إصلاح سيارات أن تمتنع عن تسليم السيارة حتى يتم وفاء العميل بقيمة الإصلاحات إذا كانت تلك القيمة تساوي قيمة السيارة ككل ولم تكن قد حصلت على موافقة العميل على مقابل الإصلاح قبل بدء العمل.

كما يجب ألا يستخدم الدفع كوسيلة للمماطلة بقصد الحيلولة دون تنفيذ العقد بإيذاء ادعاءات واهية بعدم تنفيذ الخصم لالتزاماته  (45)

كما لا يجوز التمسك بالدفع إذا كان المتمسك به قد تسبب في عدم تنفيذ التزامات المتعاقد الآخر، كما لو تراخي في تحديد المواصفات التفصيلية اللازمة لقيام الدائن بالالتزام بالتسليم أو رفض فحص الشيء تمهيدا لتسليمه(46) .

وعليه فإنه لا يجوز للمتعاقد أن يتمسك بهذا الدفع إذا كان هو المتسبب في عدم تنفيذ الالتزام المقابل، أو إذا كان ما لم ينفذ من الالتزام المقابل جزءا يسيرا بالنسبة إلى جملة الالتزام، وهذا يعني أن يكون العاقة المتمسك بالدفع حسن النية فلا يدفع به "وليمتنع عن تنفيذ التزامه إذا كان الالتزام المقابل كاد يكمل نفاده، وأصبح ما لم ينفذ منه ضئيلا"، أو إذا كان عدم تنفيذ هذا الالتزام يرجع إلى فعله(47).

تطبيقا لهذه الفكرة أيضا لا يجوز للمتعاقد أن يمتنع عن تنفيذ التزام أساس في العقد حتى يقوم المتعاقد الآخر بتنفيذ التزام ثانوي يكون قليل الأهمية بالنسبة إلى الالتزام الأول. مثال ذلك أنه لا يحق للمستأجر أن يمتنع عن دفع الأجرة حتى يقوم المؤجر بترميمات في العين المؤجرة(48) .

وتفريعا على هذا الشرط لا يجوز للمشتري وهو دائن بالضمان أن يمتنع عن دفع الثمن إذا لم يكن هناك سيب جدي يبرز خشية وقوع التعرض له (49) .

ولما كان الدفع بعدم التنفيذ وسيلة مؤقتة للضغط من أجل التوصل إلى التنفيذ، فلا يجب التمسك به على وجه يهدد العقد ويضر بالخصم إضرارا جسيما؛ وذلك إعمالا لمبدأ عدم التعسف في استعمال الحق، فعلى سبيل المثال .. يجب الحرص الشديد في التمسك بالامتناع عن التنفيذ في عقد صيانة الحسابات الإلكترونية في حالة الإخلال بالتزام مقابل؛ لأن توقف هذا الالتزام يهدد الحسابات بضرر جسيم (50) .

ولكن لا يلزم لإعمال الدفع بعدم التنفيذ أن يكون المدين قد أخل بالتزامه بسوء نية، فيكفي عدم التنفيذ لأي سبب (51) ,

_______________________

1-  د. عزیز کاظم جبر، الامتناع المشروع عن تنفيذ العقد، قاعدة الدفع بعدم التنفيذ، مجلة الرافدين للحقوق، مجلد (1) الثامنة) عدد (16) سنة 2003، ص 66.

2- د. محمد نجيب عوضين المغربي، الامتناع المشروع عن الوفاء في عقود المعاوضات، دار النهضة العربية، القاهرة، مصر، د. س.ن ، ص 153 - 154، وكذلك د. قدري عبد الفتاح الشهاوي، نظرية الحق في الحبس ودعوى الإعسار المدني، منشأة المعارف بالإسكندرية، مصر، س 2002م، ص 32، وكذلك د. رمزي فريد محمد مبروك، الدفع بعدم التنفيذ في القانون المدني المصري مقارنً ا بالقانون الإماراتي والفرنسي، مكتبة الجلاء، المنصورة، مصر، س2000، ، ص 70، وكذلك د. سعيد السيد علي، مبدأ الدفع بعدم التنفيذ في العقد، د. د.ن، س 2006  ، ص23، ص 2 وعليه فإن - المحكمة العليا الليبية قضت بأن: "التزام البائع بنقل ملكية العقار المبيع يتضمن التزامه بتمكين المشتري من تسجيل عقد البيع، وهو التزام بعمل تسمح طبيعته بالتنفيذ عينا، ويقوم حكم القاضي بنص المادة 213 مدني ليبي مقام التنفيذ، فيكون للمشتري أن يرفع الدعوى بصحة التعاقد متى صدر له الحكم بما طلب، اعتبره سندا قاطعا على وقوع البيع صحيحا نافذا لا يحتاج في تسجيله إلى تدخل البائع، وأنه متى تمت إجراءات تسجيل الحكم انتقلت إلى المشتري ملكية العقار المبيع، إلا أن المشتري لا يستطيع إنفاذ الالتزام بنقل الملكية جبرا على البائع إذا لم يوف هو بالتزامه، لأن البيع من العقود التبادلية، وللبائع أن يتقدم في دعوى صحة التعاقد بأي دفع يتعارض مع الأساس الذي أقيمت عليه أو مع الغرض منها، فيجوز له أن يطعن في صحة البيع بالصورية أو البطلان، أو بغير ذلك من الأسباب، كما يجوز له أن يدفع بعدم قيام المشتري بالوفاء بكامل الثمن، وهو دفع يترتب على ثبوته حسب التزام البائع بنقل الملكية حتى يقوم المشتري بتنفيذ التزامه؛ راجع: (الطعن المدني 45/26 ق)، وكذلك (الطعن المدني رقم 72/30 )، (و الطعن رقم 55/27 ق)  المحكمة العليا الليبية الصادر بجلسة 14 يونيو 1981م، وكذلك مشار إليه لدى: د. محمد مبروك اللافي، شرح أحكام البيع والتأمين والوكالة في التشريع الليبي، المكتبة الجامعية، الزاوية، ليبيا، س 2013م، ص 113

3-  د. محمد حسن قاسم، القانون المدني : الالتزامات، المصادر، العقد، المجلد الثاني، آثار العقد، جزاء الإخلال بالعقد، منشورات الحلبي الحقوقية ، بيروت، لبنان، د. س.ن ، ص 581.

4- د. صالح ناصر العتيبي، فكرة الجوهرية في العلاقة العقلية، دار المطبوعات الجامعية، الإسكندرية، مصر، س 2009م، ص239.

5-  د. نبيل إبراهيم سعد، النظرية العامة للالتزام، مصادر الالتزام، مع المستحدث في تعديلات 2016 للتقنين المدني الفرنسي، دار الجامعة الجديدة، الإسكندرية، مصر، س 2020 ، ص 322، 323.

6- راجع: (الطعن رقم 2829 لسنة 81 قضائية، الدوائر المدنية، جلسة 2012/04/03  ، منشور في (البوابة القانونية القانونية لمحكمة النقض على العنوان الإلكتروني التالي  www.cc.gov.eg.

7- راجع: (الطعن رقم 1575 لسنة 68 قضائية، الدوائر المدنية، جلسة 2011/01/16  ، منشور في البوابة القانونية القانونية لمحكمة النقض على العنوان الإلكتروني التالي: www.cc.gov.eg  

8- راجع: (الطعن رقم 1702 لسنة 56 قضائية، الدوائر المدنية، جلسة 1989/05/18 المكتب الفني السنة 40 - قاعدة 209 - صفة 310) منشور في البوابة القانونية المحكمة النقض على العنوان الإلكتروني التالي: www.cc.gov.eg.

9- راجع: (الطعن رقم 96 لسنة 28 قضائية، الدوائر المدنية، جلسة 22/ 2/ 1977م)، صفحة 505 ، منشور في البوابة القانونية لمحكمة النقض على العنوان الإلكتروني التالي www.cc.gov.eg

10- راجع: (الطعن رقم 787 لسنة 55 قضائية، الدوائر المدنية – جلسة 1989/04/11  مكتب فني (سنة 40 - قاعدة 170 - صفحة 59)، وكذلك د. حسام الدين كامل الأهواني، النظرية العامة للالتزام، مصادر الالتزام، مرجع سابق، ص393، وكذلك د. سعيد السيد علي، عبدأ الدفع بعدم التنفيذ في العقد، مرجع سابق، ص27-28، كذلك د. جمال محمد إبراهيم البلقاسي، الدفع بعدم التنفيذ في العقود الإدارية، مرجع سابق، ص 84 .

11- د. محمد حسن قاسم، القانون المدني الالتزامات، المصادر، العقد، مرجع سابق، ص588.

12-  د. محمود جمال الدين زكي، الوجيز في نظرية الالتزام، مصادر الالتزام ج1  ،مطبعة لجنة التأليف والترجمة والنشر، القاهرة ، مصر، س 1968 ، ص198.

13-  د. عبد الحكم فودة إنهاء القوة الملزمة للعقد، دار المطبوعات الجامعية، الإسكندرية، مصر، س 1993 ، ص88.

14-  د. سعيد السيد علي، مبدأ الدفع بعدم التنفيذ في العقد، مرجع سابق، ص 29

15- د. أحمد شرف الدين، نظرية الالتزام، ج 1، مصادر الالتزام، الكتاب الأول، المصادر الإرانية (العيد – الإرادة المنفردة)، د.د.ن، س، 2003م، ص 456؛ وكذلك أ. محمد غسان صبحي العاني، الإخلال بالتزام السرية في عقد نقل التكنولوجيا، رسالة ماجستير، كلية الحقوق، جامعة الشرق الأوسط، الأردن، س2016 ، ص116 .  

16-  د. انور سلطان، الموجز في النظرية العامة للالتزام، مصادر الالتزام، دار المطبوعات الجامعية، الإسكندرية، مصر، س 1998م، ، ص 286، 287.

17-  د. أحمد شرف الدين، نظرية الالتزام، مصادر الالتزام، مرجع سابق، ص 456.  

18-  د. عبد الفتاح عبد الباقي، موسوعة القانون المدني، نظرية العقد والإرادة المنفردة، ج2  ، د .د. ن ، ص 670 .

19- د. أحمد سلامة، مذكِّرات في نظرية الالتزام ج1 ،مصادر الالتزام، د.د.ن، س 1975 ، ص 199.  

20- د. عبد الفتاح عبد الباقي، نظرية العقد، الإرادة المنفردة، مرجع سابق، ص670.  

21- د. عبد الحي حجازي، النظرية العامة للالتزام، مصادر الالتزام، مكتبة السيد عبد الله وهبة، القاهرة، مصر، د. س.ن ، ص351  

22-  د. أنور سلطان، الموجز في النظرية العامة للالتزام، مصادر الالتزام، مرجع سابق، ص 288، وكذلك د. إسماعيل غانم، في النظرية العامة للالتزام، أحكام الالتزام والإثبات، ج2 ،مكتبة عبد االله وهبة، القاهرة، مصر، س 1967 ، ص323.

23-  د. أحمد سلامة، مذكرات في نظرية الالتزام، مصادر الالتزام، مرجع سابق، ص 199؛ وكذلك د. عبد الحي حجازي، النظرية العامة للالتزام، مصادر الالتزام، مرجع سابق، ص 352

24-  د. جمال محمد إبراهيم البلقاسي، الدفع بعدم التنفيذ في العقود الإدارية، رسالة دكتوراه، جامعة القاهرة، مصر، س 2011 ، من 89 - 90، وكذلك د. عبد الرزاق أحمد السنهوري، نظرية العقد، ج2 ،منشورات الحلبي الحقوقية، بيروت – لبنان، س 1998 715؛ وكذلك د. محمد نجيب عوضين المغربي، الامتناع المشروع عن الوفاء في عقود المعاوضات، مرجع سابق، ص 159،

25-  د. عبد الحي حجازي، النظرية العامة للالتزام، مصادر الالتزام، مرجع سابق، ص  352

26- د. عبد الحكم فودة، إنهاء القوة الملزمة للعقد، مرجع سابق، ص92.

27- د. رمزي فريد محمد مبروك، الدفع بعدم التنفيذ في القانون المدني، مرجع سابق، ص 85؛ وكذلك د. جمال إبراهيم البلقاسي، الدفع بعدم التنفيذ في العقود الإدارية، مرجع سابق، ص 90.

28-  حيث نصت المبادي المتعلقة بالعقود التجارية الدولية في المادة (7 - 3 - 4) بقولها: يجوز للطرف الذي يعتقد استنادا لأسباب معقولة أن الطرف الأخر سوف يخل إخلالا جوهريا بالتنفيذ، أن يطالب بتقديم تأمينات كافية لحسن التنفيذ، ويحق له إلى أن تقدم التأمينات أن يمتنع عن تنفيذ ما يخصه من التزامات، فإذا لم تقدم هذه التأمينات خلال ميعاد معقول فيجوز له فسخ العقد. مبادی بوئيدرواء المتعلقة بالعقود التجارية الدولية، 4 200م، ط الثانية، الترجمة العربية، روما، 2008م، ص 230 بينما أخذت اتفاقية فيينا بالإخلال المسبق في العقد أو الدفع بعدم التنفيذ الوقائي، وأعطت الطرف الذي يتم الإخلال تجاهه الحق في وقف التنفيذ والمطالبة بضمان على تنفيذ الطرف الآخر، كما يحق له فسخ العقد، وقد نصت المادة (71) من اتفاقية فررنا على الإخلال المرق، وژنت، شروطه، حيث، أجازت لأي طرف أن يوقف تنفيذ التزامه إذا تبين له بعد إبرام العقد أن الطرف الآخر لن يقوم بتنفيذ جزء مهم من التزاماته بسبب: أ- وقوع عجز خطير على قدرته على التنفيذ أو الإعسار، ب- الطريقة التي يقوم بإعدادها لتنفيذ العقد أو يقوم فعلا باتباعها في التنفيذ؛ راجع: د. سهام قارون، الدفع المسبق بوقف التنفيذ في البيع الدولي، مرجع سابق، ص 128، وتجدر الإشارة إلى أن القانون المدني الألماني لم يأخذ بمبدأ الإخلال المسبق بالعقد، لكن هناك أمرين اعتبرهما إخلالا بتنفيذ العقد، وهما: عدم التنفيذ لسبب يعتبر المدين مسؤولا عنه، وتأخير التنفيذ؛ د. يزيد أنيس نصير، توقع الإخلال والإخلال المسبق في العقد، مرجع سابق، ص227 .

29- د. عبد الرزاق أحمد السنهوري، الوسيط، نظرية الالتزام بوجه عام، مصادر الالتزام، تنقیح: : مصطفى الفقى، وعبد الباسط جميعي، دار النهضة العربية، القاهرة، مصر، س 1981  ، ص 1015؛ وكذلك د. عبد الحي حجازي، النظرية العامة للالتزام، مصادر الالتزام، مرجع سابق، ص 352، وكذلك د. جمال محمد إبراهيم البلقاسي، الدفع بعدم التنفيذ في العقود الإدارية، مرجع سابق، ص 91.

وقد قضت - محكمة النقض المصرية - بأنه: "إذا كان البين من الأوراق أن الطاعن تمسك أمام محكمة الاستئناف بان امتناعه عن سداد ثمن الأرض المبيعة له من المطعون ضده أن الأخير غير مالك لك الأرض وأنها مملوكة لأولاده وأن التوكيلات الصادرة منهم إليه لاحقة على العقد، وكان من شأن هذا الدفاع - لو فطنت إليه المحكمة - أن يتغير به وجه الرأي في الدعوى؛ إذ إن مؤداه أن يكون للطاعن المشتري أن يوقف التزامه بالوفاء بالثمن لتعذر قيام المطعون ضده بتنفيذ التزامه بنقل ملكية مبيع مملوك لأولاده إذا لم يعلن وقت التعاقد أنه يوقع عنهم - سيما وأن هذه التوكيلات لاحقة على عقد البيع بما يكون معه الامتناع عن الوفاء بالثمن بحق يمنع من استحقاق الشرط الجزائي؛ وذلك استعمالا لحقه في الدفع بعدم التنفيذ المنصوص عليه في المادة 161 من القانون المدني المصري؛ راجع:

الطعن رقم 128 لسنة 71 قضائية، الصادر بجلسة 13/ 12/ 2006م)، منشور في (البوابة القانونية لمحكمة النقض على العنوان الإلكتروني التالي  www.cc.gov.eg

30- د. محمد كمال عبد العزيز، التقنين المدني في ضوء القضاء والفقه، الجزء الأول في الالتزامات، مجلة القضاة س 1980، ص 500.

31- د. محمد حسن قاسم، القانون المدني : الالتزامات، المصادر، العقد، المجلد الثاني، آثار العقد، جزاء الإخلال بالعقد، منشورات الحلبي الحقوقية ، بيروت، لبنان، د. س.ن ، ص593.

32-  د. سعيد السيد علي، مبدأ الدفع بعدم التنفيذ في العقد، مرجع سابق، ص 34 - 35  من المقرر في قضاء محكمة النقض أن عقد البيع عق تبادلي ينشئ بين طرفيه التزامات متقابلة، وقد أوجبت (المادة429 )  من القانون المدني على البائع أن يمتنع عن كل تعرض من جانبه للمشتري في حيازته للمبيع، وكان التعرض الشخص الذي يضمنه البائع في مفهوم هذه المادة هو كل عمل يعكر على المشتري حقه في حيازة المبيع والانتفاع به، وهذا الالتزام المستمر على عاتق البائع يقابله التزام المشتري بأداء الثمن، وقد خولت المواد 161، 246/1، 457/2  من القانون المدني المشتري حق حبس الثمن حتى يمتنع التعرض .

- راجع: (الطعن رقم 2676 لسنة 85 قضائية، الصادر بجلسة 2016/02/22

م)، منشور في البوابة القانونية المحكمة النقض على العنوان التالي: www.cc.gov.eg.

33- مجموعة الأعمال التحضيرية للقانون المدني المصري، جزء 2، ص 331 -  332 حيث من المقرر - في قضاء محكمة النقض – بأن المشرع أجاز للمشتري في المادة 457 من القانون المدني الحق في حبس الثمن إذا تبين له وجود سبب جدي يخشى معه نزع المبيع من يده، وما فاد ذلك أن مجرد قيام هذا السبب يخول المشتري الحق في أن يحبس ما لم يكن قد أذاه من الثمن ولو كان مستحق الأداء حتى يزول الخطر الذي يهددة ما لم يكن قد نزل عن هذا الحق بعد ثبوته له أو كان في العقد شرط يمنعه من استعماله، وإذا كان تقدير جدية هذا السبب من الأمور التي يستقل بها قاضي الموضوع إلا أنه يجب أن يقيم قضاء في هذا الخصوص على أسباب سائغة تكفي لحمله، وإذا ما تمسك المشتري أمام محكمة الموضوع بحقه في حبس الثمن مستندا في ذلك إلى سبب يتسم بالجدية، يتعين على تلك المحكمة أن ترد على هذا الدفاع بأسباب خاصة باعتباره دفاعا جوهريا يتغير به - ان صح - وجه الرأي في الدعوى، وإلا شاب حكمها القصور المبطل، راجع: (الطعن رقم 3774 لسنة 82 قضائية، الصادر بجلسة 2019/02/03 م)، منشور في البوابة القانونية لمحكمة النقض على العنوان الإلكتروني التالي: www.cc.gov.eg

وكذلك في نفس المعنى: د. أحمد محمد عبد الصادق، التقنين المدني، شرح أحكام القانون المدني، الجزء الأول، دار القانون للإصدارات القانونية، ط الثانية، س2015 ، ص 773.

34-  د. حسام الدين كامل الأهوائي، النظرية العامة للالتزام، مصادر الالتزام، مرجع سابق، ص396؛ وكذلك د. محمد حسن قاسم، القانون المدني: الالتزامات المصادر، العقد، مرجع سابق، ص598؛ وكذلك د. سعيد السيد علي، مبدأ الدفع بعدم التقيد في العقد، مرجع سابق، ص 35 . وعليه فإنه من المقرر - في قضاء محكمة النقض – أنه في العقود الملزمة اللجانبين و على ما تقضي به المادة 161 من القانون المدني إذا كانت الالتزامات المتقابلة مستحقة الوفاء جاز لكل من المتعاقدين أن يمتنع عن تنفيذ التزامه إذا لم يقم المتعاقد الأخر بتنفيذ ما التزم به، وقد أجاز المشرع تطبيقا لهذا الأصل في الفقرة الثانية من المادة 457 للمشتري - ما لم يمنعه شرط في العقد - أن يحبس الثمن إذا خيف على المبيع أن يتزع من يده، ومقتضى ذلك أن قيام هذا السبب لدى المشتري يخول له الحق في أن يحبس ما لم يكن قد أذاه من الثمن، وقد كان مستحق الأداء حتى يزول الخطر الذي يهدده، راجع: الطعن رقم 3052 لسنة 74 قضائية، الصادر بجلسة 2013/11/03  منشور في البوابة القانونية لمحكمة النقض على العنوان الإلكتروني التالي: www.cc.gov.eg.

35- الالتزام، تتقيح: مصطفى محمد الفقي، وعبد الباسط جميعي، مرجع سابق، ص 1019.

36- د. محمد حسن قاسم، القانون المدني: الالتزامات المصادر، العقد، مرجع سابق، ص902؛ وكذلك د. سهام قارون، الدفع المسبق بوقف التنفيذ في البيع الدولي، مجلة الباحث في العلوم القانونية والسياسية، العدد الثالث، س: 2020م، ص 134.

37- تجدر الإشارة إلى أن مبدأ حسن النية يختلف عن مبدأ سوء النية في نواح عديدة، وذلك على النحو الآتي: 1- من حيث المعنى: يختلف مبدأ حسن النية عن مبدأ سوء النية، حيث إن كلا منهما يع نقيضا للآخر، وبالتالي فإن معنى كل منهما عكس معنى الآخر. 2- من حيث طريقة الإثبات: يع مبدأ حسن النية أمرا مقترضا في الإنسان؛ لأنه الأصل، حيث إنه يستقيم مع الفطرة الإنسائية التي فطر الله الإنسان عليها، وبالتالي ليس في حاجة إلى إثبات للتدليل على وجوده، أما مبدأ سوء النية فهو غير مفترض، ومن ثم فإنه يحتاج في إثبات وجوده إلى دليل، ويقع على عاتق من يدعيه أو من له مصلحة في التمسك به عبء الإثبات بجميع طرق الإثبات؛ لأنه خلاف الأصل الذي هو حسن النية 3- من حيث النتيجة المترتبة على كل منهما: يختلف مبدأ سوء النية عن مبدأ حسن النية من حيث النتيجة التي تترتب على كل منهما، حيث يترتب على مبدأ حسن النية تحقيق العدالة والتوازن العقدي ومراعاة مصلحة المتعاقدين، في حين أن نتيجة مبدأ سوء النية تكون على النقيض من هذا، حيث يترتب عليها ظلم أحد المتعاقدين للآخر، واختلال التوازن بين المتعاقدين، وانعدام الثقة والطمأنينة في نطاق التعامل. رمزي عبد الرحمن الشيخ، أثر سوء النية على عقود المعاوضات، دار الجامعة الجديدة، الإسكندرية، مصر، س2015م، ص 31-32 .

38.- أ. رائد هاني سلامة جندية، مبدا حسن النية في إبرام التصرفات القانونية، المركز الديمقراطي العربي، 27 يوليو 2020 .

39- د. رمزي رشاد عبد الرحمن الشيخ، أثر سوء النية على عقود المعاوضات، دار الجامعة الجديدة، الإسكندرية، مصر، س٢ ، ص 31.

40- د. توفيق حسن فرج، النظرية العامة للالتزام، ج 1، في مصادر الالتزام، ط الثانية، د.دمن، ص 1980-1981م، ص 240 .

41- د. حسام الدين محمود محمد حسن، وسائل إنقاذ العقود من الفسخ، مركز الدراسات العربية للنشر والتوزيع، ط الأولى، ص 2020م، ص  299

42- د. عبد الفتاح عبد الباقي، نظرية العقد، مرجع سابق، ص 671 .

43- د. محمد حسن عبد الرحمن، أحكام الدفع بعدم التنفيذ على ضوء قضاء محكمة النقض، مطبعة النهضة العربية، القاهرة، مصر، س 1997 ، ص  81  

44- د. حمد شرف الدين، نظرية الالتزام، ج 1 ،مصادر الالتزام، الكتاب الأول، المصادر الإرادية (العقد – الإرادة المنفردة)، د. د. ن، س، 2003 ، ص 458، 459. تتص مبادئ العقود التجارية الدولية في المادة 7 -1-2 (تدخل الطرف الأخر من القسم الأول (عدم التنفيذ بوجه عام) من الفصل السابع (عدم التفيذ) على أنه لا يجوز لأحد الطرفين التمسك بعدم تنفيذ الطرف الآخر لالتزاماته إلى الحد الذي يكون عدم التنفيذ فيه راجعا إلى فعل أو إهمال منه أو إلى واقعة يتحمل تبعيتها .

45- د. حسام الدين كمال الأهواني، النظرية العامة للالتزام، مصادر الالتزام، مرجع سابق، ص 398

46-  د. سعيد السيد على مبدأ الدفع بعدم التنفيذ في العقد، مرجع سابق، ص 41.

47-  د. أنور سلطان، الموجز في النظرية العامة للالتزام، مصادر الالتزام، مرجع سابق، ص288؛ وكذلك د. محمود جمال الدين زكي، الوجيز في نظرية الالتزام، مصادر الالتزام ج1 ،مطبعة لجنة التأليف والترجمة والنشر، القاهرة ، مصر، س 1968 ، ص198.

48- د. عبد المنعم فرج الصدة، مصادر الالتزام، دار النهضة العربية، مطبعة جامعة القاهرة، مصر، س1992 ، ص 445؛ وكذلك د. محمود عبد الرحمن محمد، النظرية العامة للالتزامات، ج1، مصادر الالتزام، دار النهضة العربية، القاهرة، مصر، دس من، ص  369  

49- د. أنور سلطان، الموجز في النظرية العامة للالتزام، مصادر الالتزام، مرجع سابق، ص288.

50- Ghestien (Jacques) : Droit civil des obligations, ed 2, Paris, 1988, p. 362.

مشار إليه لدى: د. سعيد السيد علي، مبدأ الدفع بعدم التنفيذ في العقد، مرجع سابق، ص 41

51-  د. حسام الدين كمال الأهواني، النظرية العامة للالتزام، مصادر الالتزام، مرجع سابق، ص  399 .