كانت اراء الفقه الاسلامي ، ممثلة بآراء الفقه الحنفي ، المستوحاة من مبادئ الشريعة الاسلامية المصدر الوحيد للأحكام المدنية في ظل مجلة الاحكام العدلية ، اذ ورث العراق المجلة من القوانين العثمانية الى ان أحل محلها القانون المدني العراقي ، والذي اشار الى ان مبادئ الشريعة الاسلامية من المصادر الرسمية الاحتياطية التي يرجع اليها القاضي ويبني عليها حكمه ⁽¹⁾ .

الفرع الاول

معنى ودور مبادئ الشريعة الاسلامية

تكون مبادئ الشريعة الاسلامية مصدراً رسمياً احتياطياً للقانون بتوافر شرطان ، اولهما ان يكون الدين الاسلامي قد عرض لتنظيم الروابط الاجتماعية ، فكل ما يبلغه الدين من قواعد لتنظيم هذه الروابط ، على انها من عند الله ، تجب لها الطاعة ، ويؤخذ الناس بها بوضع جزاء دنيوي لها ، يكون قواعد قانونية مصدرها الرسمي الدين الاسلامي ، وثانيهما ان يكون ما جاء به الدين الاسلامي من قواعد قانونية هو ما يطبقه القاضي فعلاً باعتباره ما خوذا مباشرة منه ⁽²⁾ .

وتعد مبادئ الشريعة الاسلامية مصدراً رسمياً احتياطياً يرجع اليه القاضي ، عند عدم وجود نص في التشريع او حكم في العرف ، بخصوص المسائل المعروضة امامه ، ويعد في هذه الحالة مصدراً احتياطياً ، ويختلف دور مبادئ الشريعة الاسلامية كمصدر احتياطي عن الدور الذي تقوم به المصادر الاحتياطية الاخرى في مجال المعاملات المالية ، لان الجزء الاكبر من مسائل الاحوال الشخصية ما زالت متروكة لحكم مبادئ الشريعة الاسلامية ، بينما في نطاق المعاملات المالية تقوم المصادر الاحتياطية بدور محدود ⁽³⁾ .

ويقصد بالرجوع الى الشريعة الاسلامية كمصدر احتياطي في نطاق المعاملات المالية ، في القانون المدني العراقي ، ان يتم الرجوع الى المبادئ العامة في هذه الشريعة ، وهي عبارة عن الاصول الكلية التي لا تختلف باختلاف المذاهب ، فلا يرجع الى الحلول التفصيلية او الاحكام الجزئية التي تختلف في المذاهب ، بل ويختلف فيها المذهب الواحد ⁽⁴⁾ . وقد بين القانون العراقي دور مبادئ الشريعة الاسلامية ⁽⁵⁾.

وان الاخذ بهذه المبادئ يجب ان يراعي فيه التنسيق بينها وبين المبادئ العامة التي يقوم عليها القانون الوضعي في جملته ، اذ ان الاخذ بحكم في الشريعة الاسلامية يتعارض مع مبدأ من هذه المبادئ يؤدي الى ان يفقد القانون الوضعي ما يجب ان يتوفر له من تجانس بين احكامه المختلفة ⁽⁶⁾.

ويذهب رأي في الفقه الى ان مبادئ الشريعة الاسلامية تمثل " التطور والحركة الى جانب استقرار العادات وسكونها ، ثم تستقر الحركة ويقف التطور وينضب ذلك المعين الخصب الذي كان يغذي الدين ، فيصبح الدين عاملاً من عوامل الاستقرار لا من عوامل التطور ، حتى اذا اتى المجددون في الدين ، ونفخوا فيه روح التجديد رجع اليه النشاط والحركة ، ثم يعود الى الجمود ، وهكذا يبقى الدين يتنازعه الاستقرار والتطور " ⁽⁷⁾ ، فالدين فيه مبادئ وقواعد ثابتة الى يوم القيامة وفيه قواعد مرنة ومتحركة ، والصنف الاول هو الغالب .

واذا كان دور مبادئ الشريعة الاسلامية ، بوصفها مصدراً رسمياً ، محدوداً على هذا النحو ، فان دورها كمصدر تاريخي او مادي يستقي منها المشرع احكامه ، ما يزال دوراً بارزاً في بعض المسائل ⁽⁸⁾ ، اذ لم يقتصر اثر الشريعة الاسلامية كمصدر وضعي لأحكام القانون على مسائل الاحوال الشخصية ، بل تعداها الى حكم بعض المسائل المتعلقة بالمعاملات المدنية ، اذ كانت تحكم قواعد الشريعة الاسلامية بعض النظم القانونية المستقرة في القانون المدني كالوقف والمواريث والوصايا ولحين صدور التشريعات التي نظمت بعض من هذه النظم القانونية ، فزالت عن الشريعة الاسلامية صفتها كمصدر وضعي للأحكام الخاصة بهذه المسائل ، واصبح التشريع هو المصدر الوضعي المباشر لهذه الاحكام ، وصارت الشريعة مصدراً تاريخياً لها ⁽⁹⁾.

الفرع الثاني

تقييم تأسيس مبادئ الشريعة الاسلامية

ان تأسيس استقرار المعاملات المالية على مبادئ الشريعة الاسلامية قد يوجه اليه الانتقاد من عدة جوانب ، نتناولها فيما يأتي .

اولاً : ان استقرار المعاملات المالية قد يراد منه ان يضفي الحماية القانونية على بعض الوقائع الانسانية والتي تجافي بطبيعتها العدالة ، وهو ما تأباه الشريعة الاسلامية الغراء ومبادئها السامية ، اذ قد يرد في القوانين الوضعية بعض من القواعد والمبادئ القانونية التي تنافي في مبناها مبادئ الشريعة الاسلامية ، فقاعدة الحيازة في المنقول سند للملكية ، قد تنافي العدالة فيما لو كان الحائز ليس بمالك ، والتي يتضح فيها استقرار المعاملات المالية بشكل واضح ، اذ قد يتملك شخص مالاً يعود للغير دون سند بوضع اليد ، وهذا امر ترفضه الشريعة الاسلامية رفضاً قاطعاً ، وينافي العدالة التي تنادي بها هذه الشريعة من وجوب اعطاء كل ذي حق حقه ، وان لا يحرم احد من ملكه الا بزعم شرعي ، وكذلك فان مرور الزمان المانع من سماع الدعوى المنصوص عليه في القانون ، والذي يمثل تطبيقاً من تطبيقات استقرار المعاملات المالية ، ينافي الحديث الشريف " لا يسقط حق امرء وان قدم " ⁽¹⁰⁾، الذي يمثل مبادئ الشريعة الاسلامية ، وان كان عدم سماع الدعوى لا يعني سقوط الحق ، فالذي سقط هو الحق في اقامة الدعوى ، وهذا المبدأ اقر لتحقيق الاستقرار في المعاملات المالية ، والامثلة على هذا الموضوع كثيرة .

ثانياً : ان تأسيس الاستقرار ، بوصفه مصدراً من مصادر القانون ، على مبادئ الشريعة الاسلامية امر يتنافى مع مقتضى العقل ومنطق الامور ، لأننا وضعنا الاستقرار في مستوى كونه مصدراً من مصادر القانون ، ونص المشرع على كون مبادئ الشريعة الاسلامية مصدراً من مصادر القانون ومن الناحية القانونية فانهما في مستوٍ واحد لذا لا يمكن عد احدهما اساساً للأخر .

وخلاصة لما تقدم ، فانه لا يمكن تأسيس استقرار المعاملات المالية على كونه من مبادئ الشريعة الاسلامية .

___________

1- ينظر عبد الرحمن البزاز ، مبادئ اصول القانون ، الطبعة الثانية ، مطبعة العاني – بغداد ، 1958، ص 112 .

2- ينظر د. عبد الرزاق السنهوري و د. احمد حشمت ابو ستيت ، اصول  القانون ، دار الفكر العربي للنشر ، مصر – القاهرة ، 1952 ، ص 101 .

3 - ينظر د. عبد المنعم فرج الصدة ، اصول القانون ، دار النهضة العربية ، بيروت -  لبنان ، بدون سنة نشر ، ص 168 .

4- ينظر عبد الرحمن البزاز ، المصدر السابق ، ص 113 – 114 . وينظر كذلك د. حسن كيره ، المدخل الى القانون ، منشأة المعارف ، الاسكندرية –  مصر ، 1993  ، ص 299 . وينظر كذلك د. عبد المنعم فرج الصدة ، اصول القانون ، مصدر سابق ، ص 170 .

5- نصت المادة الاولى من القانون المدني العراقي في فقرتها الثانية على " فاذا لم يوجد نص تشريعي يمكن تطبيقه حكمت المحكمة بمقتضى العرف فاذا لم يوجد فبمقتضى مبادئ الشريعة الاسلامية الاكثر ملائمة لنصوص هذا القانون دون التقيد بمذهب معين فاذا لم يوجد فبمقتضى قواعد العدالة " .

6- ينظر د. عبد المنعم فرج الصدة ، اصول القانون ، مصدر سابق ، ص 170.

7- ينظر د. عبد الرزاق السنهوري و د. احمد حشمت ابو ستيت ، اصول القانون ، مصدر سابق ، ص 102 .

8- ينظر د. حسن كيره ، المصدر السابق ، ص 300 .

9- ينظر د. محمد على عرفه ، مبادىء العلوم القانونية ، الطبعة الثانية ، مطبعة النهضة المصرية ، القاهرة – مصر ، 1951 ، ص 248 –  249

10- زين الدين بن ابراهيم بن محمد المعروف بابن نجيم المصري المتوفي 970 هـ ، وضع حواشيه وخرج احاديثه الشيخ زكريا عميرات ، الاشباه والنظائر ، الطبعة الاولى ، الجزء الاول ، دار الكتب العلمية ، بيروت – لبنان ، 1999 ، ص 222 .