ان معرفة موقف القانون المدني العراقي من استقرار المعاملات ، تستوجب التطرق الى مسائل مهمة اولها مكانة التشريع وخصائصه بوصفه المصدر الاول من مصادر القانون الرسمية ، ونبحث كذلك في لفظ النص او منطوق النصوص التشريعية وفحوى تلك النصوص ، فضلاً عن تقييم تأسيس استقرار المعاملات المالية على المصدر التشريعي ، وهو ما سيكون مضمون الفروع الثلاثة الاتية .

الفرع الاول

مكانة التشريع وخصائصه

نتناول في هذا الفرع مكانة التشريع وخصائصه بوصفه مصدراً من مصادر القانون وفيما يأتي .

اولاً : مكانة التشريع : يعد التشريع المصدر الاول من المصادر الرسمية للقانون التي يستعين بها القاضي للفصل في المنازعات المعروضة امامه ، اما اذا لم يجد نصا تشريعياً ، وجب الرجوع الى المصادر الاخرى التي اشار اليها القانون ، وقد نصت الفقرة 1 من المادة 1 من القانون المدني العراقي على " تسري النصوص التشريعية على جميع المسائل التي تتناولها هذه النصوص في لفظها او في فحواها " ، لذا فان من الواجب على القاضي اولاً الرجوع الى النصوص التشريعية مع مراعاة الترتيب الذي اتى به القانون في الرجوع الى مصادر القانون الاخرى ، وهذا الالزام في الرجوع  للمصادر امر واجب ، لمعرفة حكم المسالة في النزاع المعروض امام القضاء ، وهذا ما بينته الفقرة 1 من المادة 1 من القانون المدني العراقي ، فضلاً عن معظم القوانين المدنية العربية ، اذ اشارت الى وجوب الرجوع اولاً الى ما ورد في منطوق النصوص التشريعية او في فحواها .

وجاء في المذكرة الايضاحية للقانون المدني المصري تعليقاً على نص المادة الاولى منه ، على ان المصادر المتقدمة جميعاً مصادر ملزمة بمعنى ان القاضي يلزم بتطبيق القواعد التي تستقى منها وفقاً للترتيب المتقدم ⁽¹⁾ .

اما اذا شاب النص التشريعي غموض ، فلا بد من جلاء هذه الغموض ، بالرجوع الى وسائل تفسيرية متعددة ، كالوسائل التفسيرية الرسمية كالفقه والقضاء ، او المصادر التاريخية ، او الرجوع الى الاعمال التحضيرية والتي تبين الخطوات التي مر بها النص القانوني عند وضعه ⁽²⁾ . كما ويعد القانون المدني المصري من المصادر التأريخية للقانون المدني العراقي ⁽³⁾ . ووفقاً لذلك قد بينت مذكرة المشروع التمهيدي للقانون المدني المصري نطاق سريان التشريع من حيث الموضوع ⁽⁴⁾ .

لذا يمكن الاستعانة بالأعمال التحضيرية للقانون المدني المصري لتفسير بعض نصوص القانون المدني العراقي التي تتشابه معها ولم تبين الاعمال التحضيرية في القانون المدني العراقي معناها .

ثانياًً : خصائص التشريع : اذا توافرت للتشريع خصائصه العامة تحقق الاستقرار القانوني ، وهذه الخصائص هي وجود قاعدة قانونية مستوفية لخصائصها ، ومكتوبة وصادرة عن سلطة مختصة بإصدارها .

1- يتضمن التشريع قواعد قانونية تتوافر فيها خصائص القاعدة القانونية بوصفها قاعدة سلوك اجتماعي وقاعدة عامة مجردة ، فلا يعد تشريع ما يصدر من السلطة المختصة في الدولة من قواعد لا تنظم السلوك الاجتماعي ولا تتوافر فيها صفة العمومية والتجريد ، اذ لا يعتبر تشريعاً ما يحكم حالات فردية معينة تخص شخصاً بعينه ⁽⁵⁾ . وان تقترن القاعدة القانونية بجزاء يوقع على من يخالفها ، والا سادت الفوضى وعدم الاستقرار ⁽⁶⁾.

2- صدور التشريع بصورة مكتوبة ، اذ يخرج التشريع الى الوجود في مظهر وثيقة مكتوبة صادرة عن سلطة عامة مختصة ، وهذه الوثيقة وتلك الكتابة تحدد معناه وتنص على الزامه ⁽⁷⁾ . ويعد صدور التشريع في وثيقة مكتوبة ميزة تميز القاعدة التشريعية بالتحديد والثبات ⁽⁸⁾ .

ويعالج المشرع ما يطرأ على حياة المجتمع او معاملاته بإصدار التشريعات بصورة مكتوبة وبصياغة قانونية محددة ومنضبطة ، لتلافي الغموض والاضطراب عند تطبيقها ⁽⁹⁾ .

يؤكد صدور التشريع عن سلطة عامة مختصة في الدولة الصلة بين التشريع والدولة ، فالتشريع لا يتصور وجوده الا في مجتمع الدولة ، اذ يصدر عنها بإرادتها وبما لها من سلطان على شعبها وعلى من يقيم على ارضها بهدف تنظيم المجتمع ⁽¹⁰⁾ .

الفرع الثاني

منطوق النص وفحواه

نبحث في هذا الفرع كلاً من منطوق النص القانوني وفحوى هذا النص ، للتعرف على مدى امكانية تأسيس استقرار المعاملات المالية على احدهما ، وعلى النحو الاتي :

اولاً : منطوق النص : تتضمن التشريعات القانونية عموماً ولا سيما القانون المدني العراقي وقانون التجارة ، نصوص تشريعية  تمثل قواعد ومبادئ قانونية ، تحكم المسائل التي تتناولها هذه النصوص ، ونحاول بحث امكانية تأسيس استقرار المعاملات المالية على كونه مصدر للقانون ممثلاً في منطوق النص التشريعي .

وعلى الرغم من ان المشرع العراقي ، في الاسباب الموجبة للائحة القانون المدني ، قد اشار الى استقرار الحقوق والمعاملات ، فيما يتعلق بتوحيد تشتت قواعد القانون المدني ، ومعالجة انتفاء التناسق بين المصادر التي استقت منها هذه القواعد ⁽¹¹⁾.

الا ان المشرع العراقي لم يتطرق الى معنى استقرار المعاملات المالية او ماهيته في متن القانون ، فضلاً عن ان المشرع العراقي ، في الاعمال التحضيرية للقانون المدني ، لم يشر الى الاستقرار بوصفه مصدرا رسمياً من مصادر القانون ⁽¹²⁾ .

وحتى وان تناول المشرع الاستقرار في لائحة الاسباب الموجبة للقانون المدني ، الا انه لا يمكن تأسيسه انه مصدر للقانون ، اذ ان هذه الاشارة غير كافية لتأسيسه على منطوق النص التشريعي .

وان التشريع او النصوص التشريعية بمجملها هي التي تمثل مصدر القانون ، وهذا التشريع او تلك النصوص التشريعية لا يمكن اعتبارها مصدراً لاستقرار المعاملات المالية ، اذ سيكون هناك خلط بين كون التشريع مصدراً للقانون او مصدراً لاستقرار المعاملات المالية ، فضلاً عن انه سيكون احدهما كل والاخر جزء ، وهو ما يخالف ما توصلنا اليه من كون الاستقرار مصدراً من مصادر القانون ، كما انه من المستقر ان التشريع هو المصدر الرسمي الاول من مصادر القانون ، فيتحصل لدينا مفهومان لا بد من ان يكون احدهما مصدراً فنهمل الاخر ، لذا فانه لا يمكننا تأسيس الاستقرار على منطوق النص .

ثانياً : فحوى النص : نناقش في هذا الفرع امكانية تأسيس استقرار المعاملات المالية على فحوى النص ، وامكانية عدَ الاستقرار مصدراً من مصادر القانون استناداً على فحوى النص ، وفيما يأتي .

1-ان المشرع وان لم يصرح باعتبار الاستقرار مصدراً من مصادر القانون ، الا ان القواعد والنظريات والمبادئ القانونية الواردة في نصوص القانون المدني كثيرة ، وهي تشير الى ان المشرع يهدف من وراء هذه النصوص تحقيق استقرار المعاملات المالية ، فالمدد القانونية التي حددها المشرع ، والتي لا يمكن تفسير النص عليها او تحديدها الا لتحقيق استقرار التعامل ، وعدم رجعية القانون ، وعدم جواز الاعتذار بجهل القانون ، وحماية حسن النية وحماية الوضع الظاهر والاعتداد بالصورية وغيرها من  التطبيقات التي تهدف الى تحقيق استقرار المعاملات المالية .

2- ان المشرع العراقي في المادة الاولى من القانون المدني والتي تعتبر نصاً عاماً والتي تحدد مصادر القانون سواء أكان بالنسبة للقانون المدني ام غيره ، قد عددت مصادر القانون تعداداً ترتيبياً ، وواجب على القاضي التقيد به والرجوع الى تلك المصادر وحسب الترتيب ، فان لم يجد نصاً وجب الرجوع الى العرف وان لم يجد عرفاً وجب الرجوع الى مبادئ الشريعة الاسلامية دون التقيد بمذهب معين ومن ثم الرجوع الى قواعد العدالة . وعليه فان المشرع كان قد نص صراحة على قواعد العدالة ، الا انه لم ينص صراحة على استقرار المعاملات ، ومراعاة هذان العاملان واجب وحتمي على كل مشرع ، وفي كل تشريع ، وعدم نص المشرع العراقي صراحة على استقرار المعاملات المالية ، لا يعني عدم مراعاته وانما على العكس من ذلك ، وهذا ما تبينه النصوص القانونية ذات العلاقة ، والواردة في القانون المدني ، والتي تقدم الاشارة الى بعض منها ، والقول بخلاف ذلك يعني ان المشرع لم يراع استقرار المعاملات المالية ، وهذا خلاف الاصل في وجوب مراعاتهما وتفضيل احدهما على الاخر عند التعارض .

3- يتنازع العملية التشريعية عاملان ، وهما تحقيق استقرار المعاملات وتحقيق العدالة ، وعلى المشرع عند وضعه النصوص التشريعية ان يراعي ذلك ، وهذان العاملان يكمل احدهما الآخر ، ويمكن لهما ان يجتمعا في النص التشريعي ، فالمشرع عند وضعه للنص يهدف لتحقيق استقرار المعاملات ، كما يهدف لتحقيق العدالة ، فان حقق احدهما وجب الا يضحي بالاخر قدر الامكان .

4- تنص القوانين المدنية على مصادر متعددة للقانون ، يلزم القاضي الرجوع اليها ، ولكنه لا يركن الى احدها الا بعد استنفاذ الوسائل الاخرى كافة ، اي بعد ان لا يجد نصاً او عرفاَ او حكماً شرعياً فيرجع الى قواعد العدالة اخيراً ، ولا يمكن للقاضي ان يترك أيا من هذه المصادر بحجة انها تتنافى مع قواعد العدالة ، ويجب على القاضي ان يطبق القانون ، اذ ليس من اختصاصه البحث في سلامة ذلك القانون وصلاحه ، وليس من اختصاصه النظر في كون القانون الوضعي مطابقاً لقواعد العدالة ومبادئ القانون الطبيعي او مناقضاً لها . وان مبدأ تفريق السلطات ، وتقسيم الاعمال في الدولة يفرض على القاضي ان يلتزم بتطبيق القانون ، وان كان ذلك القانون مخالفاً لقواعد العدالة ،هذا مع التسليم ان بعض النظم القانونية تجعل من حق القاضي ان يناقش طبيعة القانون بقدر ما يكون لذلك من مساس بانطباقه ، وعدم انطباقه ، مع احكام الدستور ⁽¹³⁾ .

5- ان القاضي ، فيما لو عرض عليه نزاع ، ملزم بان يطبق النص اولاً ، وعند عدم وجود نص فانه يراعي الرجوع الترتيبي لمصادر القانون وصولاً الى قواعد العدالة ، وعند تعارض النصوص التشريعية مع قواعد العدالة ، فالقاضي يطبق النص لا قواعد العدالة .

واستناداً على ما تقدم ، فانه يمكننا تأسيس استقرار المعاملات المالية على فحوى النص ، فالقاضي عندما يصدر حكمه يبغي تحقيق استقرار المعاملات اولاً ، سواء أكان حققت العدالة ام لم تحققها ، كما انه لا يمكن للقاضي اللجوء الى قواعد العدالة الا بعد خلو النصوص القانونية او فحواها من حكم المسئلة المعروضة امامه .

الفرع الثالث

تقييم تأسيس التشريع

ان تأسيس استقرار المعاملات المالية على فحوى النص قد يوجه اليه الانتقاد من عدة جوانب ، نتناولها فيما يأتي .

اولاً : ان مصادر القانون وردت ونص عليها في متن القانون على سبيل الحصر ، فلا يمكن اضافة مصدر جديد ، استقرار المعاملات المالية ، للقانون يضاف الى المصادر الرسمية .

ثانياً : ان تأسيس استقرار المعاملات المالية على فحوى النص فيه تحميل للنص اكثر مما يحتمل .

ثالثاً : ان التعارض المشار اليه بين استقرار المعاملات وقواعد العدالة تعارض صحيح ، الا ان مصاديقه غير صحيحة ، فقواعد العدالة بوصفها المصدر الرابع من مصادر القانون الرسمية ليست هي المقصود من عامل العدالة الذي يتعارض مع عامل استقرار المعاملات ، ففي ذلك تضييق لمفهوم العدالة الذي لا يمكن ان يحد بكونه مصدراً من مصادر القانون ، اذ ان للعدالة مفهوم عالمي لا يمكن ان يتقيد بنطاق اقليم الدولة .

رابعاً : ان الهدف والحكمة والمصلحة كلها تختلف عن فحوى النص وخارجة عن النص بخلاف الفحوى فهو جزء من معنى النص ، فلا يمكن اعتبار استقرار المعاملات المالية فحوى النص .

وعلى الرغم من وجاهة الحجج التي تهدم ما بنيناه من تأسيس لاستقرار المعاملات المالية على فحوى النص ، فلا يمكنها ان تنال من صحته . وهذه الانتقادات التي قد توجه اليه ، تدفعنا الى البحث عن افضل اساس لاستقرار المعاملات المالية ، قد لا يمكن ان توجه اليه الانتقادات

_____________

1- ينظر د. احمد محمد ابراهيم ، القانون المدني معلقاً على نصوصه بالأعمال التحضيرية واحكام القضاء واراء الفقهاء ، الطبعة الاولى ، دار المعارف ، الاسكندرية – مصر ، 1964   ، ص 5 .

2- ينظر ضياء شيت خطاب و ابراهيم المشاهدي و عبد المجيد الجنابي و عبد العزيز الحساني و غازي ابراهيم الجنابي ، القانون المدني العراقي مع مجموعة الاعمال التحضيرية ، الجزء الاول ، مطبعة الزمان ، بغداد – العراق ، 1998 ، ص 3 . ويقصد بالإعمال التحضيرية للقانون المدني العراقي هي " الوقائع والمستندات التي مر بها النص القانوني عند وضعه ، وتكشف عن حقيقة المعنى المقصود منه ، والمناقشات التي دارت حوله في اللجنة التي وضعته ، وكذلك المذكرة الايضاحية والتفسيرية التي تكشف عن الاهداف التي اريد تحقيقها ، كل ذلك من اهم المراجع التي يستعان بها في تفسير ما ابهم من نصوص القانون وتوضيح ما غمض من الفاظه ، وتكميل ما نقص من احكامه ، وهي خير معين لتقصي نصوص القانون المدني ونبراس مضيء لكل مشتغل بالعمل القانوني " .

3- ينظر ضياء شيت خطاب و ابراهيم المشاهدي و عبد المجيد الجنابي و عبد العزيز الحساني و غازي ابراهيم الجنابي ، القانون المدني العراقي رقم 40 لسنة 1951 مع مجموعة الاعمال التحضيرية ، الجزء الاول ، مطبعة الزمان ، بغداد – العراق ، 1998  ، ص 13 . فقد ورد في الاعمال التحضيرية للقانون المدني العراقي ما يشير الى كون القانون المدني المصري مصدراً تاريخياً للقانون المدني العراقي في خطاب الاستاذ السنهوري مع اعضاء اللجنة اذ نص الخطاب على " لاحظت بوجه عام ان كثير من التعديلات التي ادخلتموها على اللائحة من شأنها ان تقرب كثيراً ما بين مشروع القانون المدني العراقي والقانون المدني المصري ، هذا الى ما في هذه التعديلات من ضبط ودقة . لذلك لا اتردد في الموافقة عليها . ولا يسعني في هذه المناسبة الا ان ابدي شدة اعجابي بمثابرتكم على متابعة نصوص القانون المدني المصري الجديد واقتباسكم منه ما من شأنه ان يزيد نصوص اللائحة دقة وانضباطاً وان يقرب ما بين القانونين كما قدمت " .

4- ينظر د. احمد محمد ابراهيم ، القانون المدني معلقاً على نصوصه بالأعمال التحضيرية واحكام القضاء واراء الفقهاء ، المصدر السابق ، ص 3 – 4 . اذ نصت على " تقتصر الفقرة الاولى على رسم حدود سريان التشريع من حيث الموضوع وليس للتشريع في حكم هذه الفقرة ذلك السلطان الجامع المانع الذي آمن به فقهاء الشرح على المتون في مطلع القرن التاسع عشر . وانما هو اهم مصادر القانون دون منازع ولا سيما في ظل نظام التقنين . ولذلك يخلق بالقاضي ان يلتمس الحكم الذي يطبق على النزاع في نصوص التشريع اولاً ومتى وجد الحكم فيه او استخلصه منه تعين ان يمضيه وامتنع عليه الاخذ باسباب الاجتهاد . ونصوص التشريع تسري على جميع المسائل التي ينسحب عليها حكمه سواء استخلص هذا الحكم من عبارة النص ام من روحه . وليس ادعى من اسلاس تطبيق التشريعية وتيسير اسباب المرونة لها من تقصي روح النص اما بالرجوع الى مصادره التأريخية او اعماله التحضيرية ، واما باستنباط لوازمه او بالكشف عن حقيقة مفهومه او دلالته بطرق التفسير المختلفة . والاشارة الى روح النص او فحواه افضل في هذا المقام من اشارة المادة 3 من التقنين المدني الايطالي الصادر في سنة 1938 الى نية المشرع ، فهذه النية امر مستتر ، يفترض وجوده في الغالب ، قد لا يطابق الحقيقة في كثير من الاحيان وقد لا يتاح الوقوف عليه في احيان اخرى . فالواقع ان النص متى خرج من يد واضعه اتصل بالحياة وتفاعل معها واصبح للظروف الاجتماعية في تحديد نطاقه ومراميه شأن يجاوز في خطره تلك النية التي تقدم ذكرها " .

5-. ينظر د. سعيد عبد الكريم مبارك ، اصول القانون ، الطبعة الاولى ، دار الكتب للطباعة والنشر ، جامعة الموصل – العراق ، 1982 ، ص 118 . وينظر كذلك د. حسن كيره ، المدخل الى القانون ، منشأة المعارف ، الاسكندرية –  مصر ، 1993 ، ص229 . وينظر كذلك استاذنا الدكتور عزيز كاظم جبر الخفاجي ، مبادىء اساسية لمدخل العلوم القانونية ، مطبعة الميزان ، العراق ، الطبعة الاولى ، 2012 ، ص 16 – 17 .

6- ينظر د. سمير عبد السيد تناغو ، النظرية العامة للقانون ، منشأة المعارف ، الاسكندرية – مصر ، 1984، ص 67 وما بعدها . وينظر كذلك د. محمد حسن قاسم ، المدخل لدراسة القانون ، الجزء الاول – القاعدة القانونية ، الطبعة الاولى ، منشورات الحلبي الحقوقية ، بيروت – لبنان ، 2006 ، ص 176 .

7- ينظر د. احمد ابراهيم حسن و د. فايز محمد حسين ، اصول النظم القانونية ، الطبعة الاولى ، بدون تاريخ ومحل نشر ، ص 40 – 43 .

8 - ينظر د. سعيد عبد الكريم مبارك ، اصول القانون ، مصدر سابق ، ص 118 .

9- ينظر د. رمضان ابو السعود ، الوسيط في شرح مقدمة القانون المدني ، الطبعة الثانية ، دار المطبوعات الجامعية ، الاسكندرية – مصر ، 1981  ، ص 305 .

10 - ينظر د. عصام انور سليم ، اسس الثقافة القانونية ، طبع مطبعة الانتصار – ونشر المكتب الجامعي الحديث ، الاسكندرية – مصر ، 2001 ، ص 80 – 81 .

11- ينظر الاسباب الموجبة للائحة القانون المدني العراقي والتي نصت على " 3- وقد توخت اللجنة في هذا المشروع ان تتدارك بوجه خاص تشتت القواعد المعمول بها في الوقت الحاضر ، وانتفاء التناسق بين المصادر التي استقت منها هذه القواعد . فيلاحظ من ناحية ، ان قواعد القانون المدني في العراق لا ينتظمها عقد جامع ، وانما هي مبعثرة في مواطن متفرقة ، فبعض الاحكام الكلية وقواعد العقود قد وضعت في المجلة ، وقواعد الملكية وغيرها من الحقوق العينية موزعة بين المجلة وقانون الاراضي وقواعد التأمينات قد انفرطت بين المجلة وعدد من التشريعات الخاصة . وابلغ من ذلك ان قواعد تعتبر من صميم القانون المدني ، كالقواعد الخاصة بالفوائد والتعويضات ودعاوى وضع اليد وحقوق الامتياز ، اقحمت اقحاماً على قواعد الاجراءات فانتشرت بين قانون اصول المحكمات الحقوقية وقانون الاجراء وقانون المحاكم الصلحية . هذا ولا تزال قواعد الوقف ومسائل الاحوال الشخصية تستقي من الفقه الاسلامي مباشرة . 4 – وغني عن البيان ان تفريق قواعد القانون المدني على هذا الوجه يخل بما يجب ان يتوافر لهذه القواعد من اسباب الوحدة وينال مما ينبغي لها من تناسق وتواصل . ولا يقف اثر كل اولئك عند حد تحميل الباحث مشقة بالغة في تقصي القواعد القانونية في مظانها ، ولكنه يجاوز ذلك الى تعقيد فقه هذه القواعد ذاتها واغلاق الكثير من نواحيها على نحو يضر باستقرار الحقوق والمعاملات " .

12- ينظر ضياء شيت خطاب و ابراهيم المشاهدي و عبد المجيد الجنابي و عبد العزيز الحساني و غازي ابراهيم الجنابي ، القانون المدني العراقي مع مجموعة الاعمال التحضيرية ، مصدر سابق ، ص 11 وما بعدها .

13 - ينظر د. محمد حسن قاسم ، المدخل لدراسة القانون ، الجزء الاول – القاعدة القانونية ، الطبعة الاولى ، منشورات الحلبي الحقوقية ، بيروت – لبنان ، 2006 ، ص 296 – 297 .