سنتعرف على النظريات التي تبحث في أساس القانون التجاري ( أولا) ثم نبين مسوغات وجود هذا القانون ( ثانية )

أولا – النظريات حول أساس القانون التجاري

للتفريق بين القانون المدني والقانون التجاري، اختلف الفقهاء في رسم الحد الفاصل بينهما، فظهرت عدة نظريات أهمها: النظرية الشخصية ( la théorie subjective) والنظرية الموضوعية (la théorie objective) (1)

 أ- النظرية الشخصية

وهي النظرية الأقدم، وتعبر عن المرحلة التاريخية التي ظهرت خلالها..

أ - عرض النظرية

يكون شخص الاجر - بمقتضى هذه النظرية- محور القانون التجاري، فلا تطبق أحكامه إلا على التجار بمناسبة ممارستهم لنشاطهم التجاري . وترجع جذور هذه

النظرية إلى نظام الطوائف الذي كان سائدا قبل الثورة الفرنسية، والذي كان القانون التجاري في ظله يهدف إلى حماية الطبقة البرجوازية.

ويمكن القول بأن النظرية الشخصية (أو الذاتية )تجعل من القانون التجاري قانون مهنيا، أي: " قانون تجار " (3)

وقد ساند عدد من الفقهاء هذه النظرية التي نادى بها ريبير (Ripert) واعتمدها القانون التجاري الألماني الصادر عام 18۹7، وكذلك القانون السويسري والقانون الإيطالي (4) .

 2 -- نقد النظرية

تعرضت هذه النظرية للنقد، لأن الأخذ بها يؤدي للحد من حرية التجارة ويجعلها حكرا على أشخاص معينين. ومن جهة أخرى يصعب في الواقع تحديد الطبقة أو الأشخاص الذين يخضعون للقانون التجاري

ب - النظرية الموضوعية

كانت هذه النظرية بمثابة ردة فعل على نظام الطوائف والفكر الطبقي في أوربا

ا - عرض النظرية

يستند القانون التجاري وفقا لهذه النظرية إلى طبيعة العمل لتحديد أساسيه ونطاق تطبيقه، فإذا كان العمل تجارية نطبق عليه القانون التجاري بقطع النظر عن صفة الشخصي القائم به تاجرا كان أم غير تاجر، ويكون القانون التجاري وفقا لهذه النظرية " قانون الأعمال التجارية " (5).

وتتماشى هذه النظرية مع مبدأ المساواة وحرية التجارة الذي ظهر بعد الثورة الفرنسية، وقد اعتمدها الكثير من الفقهاء على رأسهم یاردوسو (Pardessus) ودولار (Delmarre) (6)

2 - نقد النظرية

تعرضت هذه النظرية للنقد أيضا، لأن الأخذ بها يخلق الاضطراب في الميدان التجاري نتيجة لتسلل بعض الأشخاص الذين لا يحترمون أصول التجارة وقيمها ولا يهمهم إلا الحصول على الأرباح بأية وسيلة ودون مراعاة لأية ضوابط .

وما يزال الفقه إلى اليوم يبحث عن أساس القانون التجاري، هل هو شخصي أم موضوعي، مع أن أغلب التشريعات التجارية قررت اعتماد كلتا النظريتين نظرة الصعوبة الاكتفاء بإحداهما .

ج - موقف القانون التجاري السوري

يرى الأستاذ هشام فرعون أن المشرع السوري يميل إلى الأخذ بالنظرية الموضوعية، معللا ذلك بأن الصفة التجارية تثبت للعمل أولا، ثم تنتقل إلى الشخص القائم به، ولأن تعداد الأعمال التجارية في قانون التجارة سبق الحديث عن التاجر، وهذا ما نلاحظه بالفعل في قانون التجارة الجديد أيضا، حيث عددت المادة السادسة منه الأعمال التجارية المفردة والمشاريع، ثم جاءت المادة التاسعة لتقرر أن من محترف تلك الأعمال یكتسب صفة التاجر

ولكن إذا ما تعمقنا في النصوص القانونية نجد أن أغلب الأعمال تكتسي صبغتها التجارية من احتراف القائم بها وتوافر عناصر المشروع، وهذا يؤكد ترجیح المشرع للنظرية الشخصية، فلائحة الأعمال التجارية طويلة، ولا يوجد فيها من الأعمال التجارية المفردة إلا القليل.

كما أن المشرع أكد اهتمامه بالنظرية الشخصية من خلال إخضاع التجار الالتزامات خاصة بهم، كمسك الدفاتر التجارية والقيد في السجل التجاري والخضوع النظام الإفلاس وللضرائب التجارية إلخ(7) .

ثانيا - ضرورة وجود القانون التجاري

هناك رأيان للفقهاء في هذه المسألة: رأي يقول بوحدة التشريع الخاص، أي دمج قواعد القانون التجاري بالقانون المدني، ورأي آخر يؤيد استقلالية القانون التجاري عن القانون المدني .

أ - الرأي الأول: وحدة التشريع الخاص

يستند الرأي القائل بوحدة التشريع الخاص إلى المفهوم الموضوعي للعمل القانوني، ويدافع عن هذا الرأي العديد من الفقهاء، أهمهم الفرنسيان لاكور (Lacaur) وبوترون Bouteron) والإيطالي فيفانت (Vivante). فهؤلاء الفقهاء لا يجدون مبررة لاستقلال القانون التجاري عن القانون المدني، ويؤيدون فكرة وجود قانون خاص موحد يطبق على التجار وغير التجار بآن واحد. وقد وجدت هذه الدعوة لها صدى في بعض التشريعات، كالتشريع الإيطالي والتشريع السويسري (8).

ويرى أنصار هذا الاتجاه أن دمج القانونين التجاري والمدني يبسط العمل ويزيل الحاجة إلى تحديد نطاق تطبيق كل منهما، كما يزيل الحواجز بين الائتمان المدني والتجاري.

ب - الرأي الثاني:

 استقلال القانون التجاري عن القانون المدني

لقد نادى بهذا الرأي الفرنسي إسكارا (Escara) انطلاقا من المفهوم الشخصي للعمل القانوني، فنظرا لأن عنصر المخاطرة أكبر عند التجار وهم يجرون صفقاتهم بسرعة كبيرة ويقصد الريح، لذا فهم يحتاجون إلى قانون خاص بهم ينظم حياتهم التجارية

أما الفرد العادي فيمحص ويدقق في صفقاته التي يقصد منها في غالب الأحيان سد حاجاته فحسب، والقانون المدني قادر على أن يؤمن له الطمأنينة الكافية عند إجرائه للعقود والتصرفات القانونية

ويستند أنصار الرأي القائل باستقلال القانون التجاري عن القانون المدني إلى العديد من المسوغات، أهمها:

1) إن الدمج الذي حصل في بعض التشريعات كان شكليا وليس موضوعيا، لأنه

أبقى الأحكام المتعلقة بالتجار مدرجة في ثنايا القانون الموحد.

2) إن تطبيق القواعد المبسطة للقانون التجاري على العلاقات المدنية، قد يحرم

الأفراد العاديين من ضمانات قررها لهم المشرع، خاصة وأنهم لا يملكون الخبرة التي يملكها التجار في التعاقد

3) عدم ضرورة تقوية الائتمان المدني بالدرجة نفسها المطلوبة للائتمان التجاري الذي تفرضه طبيعة الحياة التجارية (9)

ولاشك أن لكل من الرأين المعروضين سابقا مزاياه وعيوبه، ولكن يبدو لنا أنه من الأفضل أن يكون القانون التجاري مستقلا عن القانون المدني لخصوصية الحبلة التجارية ولمخاطرها الجسيمة التي لا يمكن للأفراد العاديين المغامرة في خوضها، فالتاجر يبيع ويشتري بقصد الربح ويتحمل المغامرة، أما الشخص العادي فيشتري لسد حاجاته فقط، ويكون على الأغلب أقل روية وحرصا مع ذلك فقد كان موقف التشريعات متفاوت في مسألة وحدة أو استقلالية القانون التجاري عن المدني فبعض التشريعات دمجت القانون التجاري مع القانون المدني وتمسكت بوحدة القانون الخاص، مثل التشريعين السويسري والإيطالي

والبعض الآخر تبني فكرة فصل القانون التجاري عن القانون المدني، مثل فرنسا وسوريا ولبنان ومصر والكويت وغيرها كثير، بل وقسم البعض منهم القانون التجاري إلى ثلاثة أقسام: بري وبحري وجوي

وأكثر من ذلك نجد التوجه الحديث في التشريعات يسير نحو تقسيم أكثر، فالمشرع السوري مثلا ضمن أحكام الشركات والتحكيم والأسواق المالية وغيرها قوانين خاصة مستقلة عن قانون التجارة الأم.

____________

1-INF. TERRE, Esquisse d'une sociologie juridique de la commercialité, Mélanges

2- ROBLOT, L.G.D., Paris, 1984, p. 12, 06. HAMEL, G. LAGARDE et A. JAUFFRET, Droit commercial, T. 1, Vol. 1 1. cit., p. 12

3-GIVERDON, Le Droit commercial : Droit des commerçants, J.C.P., éd. G, 199, p. 770.

4- سميحة القليوبية الموجز في القانون التجاري، ج 1، دار الثقافة العربية للطباعة القاهرة، ط1، 1۹72،

5-  زين العكيلي، العمل التجاري كإطار عام لنطاق القانون التجاري الكويتي، مجلة الحقوق، عدد آذار 1۹83، مجلة فصلية تصدر عن جامعة الكويت، ص 25,

6-P. DIDIER, Droit commercial, P.U.F., Paris, T. 1, 1 ed., 1992, p. 14 et 15.

7- ويؤيد هذا الراي تبني العديد من الفقهاء المعاصرين تعريف القانون التجاري على اساس شخصي فالقانون التجاري بالنسبة إليهم هو مجموعة القواعد القانونية المطبقة على التجار في معرض ممارستهم لنشاطهم المهني. انظر بهذا المعنی

- J.-B. BLAISE, Droit des affaires, L.G.D.J., Paris, 3" éd., 2002, p. 11.

8- محمد سعيد فرهود ومحمود مرشحة، القانون التجاري، منشورات كلية الاقتصاد في جامعة حلب 1۹۹2، ص 8.

9- هشام فرعون، القانون التجاري البري، ج 1، منشورات جامعة حلب ط 1994، ص 18 وما بعد .