مع اتجاه الدولة إلى الخصخصة ، اتخذ عقد البوت مكانا عليا بين الوسائل التي اعتمدت عليها الدولة في تحقيق ذلك . على أنه أصبح واضحا أن الإطار القانوني لعقد التزام المرافق العامة كما نظمه القانون رقم ۱۲۹ السنة 1947 والمعدل بالقانون 61 لسنة 1958 لا يتماشى مع هذه التطورات ؛ ذلك أن الإطار التقليدي لعقد الالتزام وفقا لهذين القانونين لا يتفق في كثير من أحكامه ، خاصة ما يتعلق منها بسلطات الإدارة في عقد الالتزام ، وبالتحديد سلطتا التعديل و استرداد المرفق قبل انتهاء مدة عقد الالتزام . وكذلك الأحكام التي تتعلق بتحديد حصة الملتزم في الأرباح وذلك ناتج من متغير أساسي في التطورات الحديثة مؤاداه أن الملتزم هو الذي يقوم بإنشاء المرفق وتملكه مدة الالتزام .

ولذلك كان لابد للمشرع أن يتدخل بتغيير هذا القانون بأخر أكثر حداثة وتطورا ، يأخذ في اعتباره الاختلافات الأساسية بين عقد الالتزام بمفهومه وآلياته التقليدية -  وبين عقود البوت B.O.T  وصوره المختلفة ، والتي تعتبر الصورة الحديثة والمتطورة لعقود الالتزام .

وعلى الرغم من أن الحكومة في الفترة الأخيرة اتجهت نحو تشجيع مشاركة القطاع الخاص في إنشاء وتشغيل مرافق البنية الأساسية في كثير من القطاعات مثل المطارات ومحطات الكهرباء والمياه والصرف الصحي والطرق وغيرها(1) . فإن التنظيم التشريعي لم يبارح مكانه. وأحجمت الدولة عن إصدار تشريع عام ينظم هذا التطور ، ونظرا لقصور الإطار القانوني التقليدي لعقود الالتزام ، استعاضت الحكومة عن تغيير هذا الإطار بمعالجات جزئية على الوجه التالي :

أولا : القانون رقم ۱۰۰ لسنة 1996 المعدل بالقانون رقم ۱۲ لسنة 1976 بشأن إنشاء هيئة كهرباء مصر :

ونصت المادة 7 من هذا القانون على أن الهيئة أن تجرى جميع التصرفات الأعمال التي من شأنها تحقيق الغرض الذي أنشئت من أجله ، ولها أن تتعاقد مباشرة مع الأشخاص والشركات والمصارف والهيئات المحلية والأجنبية ، وذلك طبقا للقواعد التي تحددها اللائحة الداخلية .

ويجوز منح التزامات المرافق العامة للمستثمرين المحليين والأجانب الإنشاء وإدارة وتشغيل وصيانة محطات توليد كهرباء دون التقيد بأحكام القانون رقم ۱۲۹ لسنة ۱۹۹۷ بالتزامات المرافق العامة والقانون رقم 61 السنة 1958 في شأن منح الامتيازات المتعلقة باستثمار موارد الثروة الطبيعية والمرافق العامة وتعديل شروط الامتياز ، وذلك بمراعاة القواعد الإجراءات الآتية :

أ- أن يتم اختيار الملتزم في إطار من المنافسة والعلانية .

ب - ألا تزيد مدة الالتزام على تسع وتسعين سنة .

ج - تحديد وسائل الإشراف والمتابعة الفنية والمالية التي تكفل حسن سير المرفق بانتظام وإطراد .

ويصدر بمنح الالتزام وتعديل شروطه - في حدود القواعد والإجراءات - قرار من مجلس الوزراء بناء على اقتراح وزير الكهرباء والطاقة . ثانيا : القانون رقم 3 لسنة ۱۹۹۷ في شأن منح التزام المرافق العامة لإنشاء وإدارة واستغلال المطارات وأراضي النزول :

نصت المادة الأولى من هذا القانون على ذات الشروط التي سبق ونص عليها القانون ۱۰۰ لسنة 1996 المعدل للقانون رقم ۱۲ لسنة ۱۹۷۹ بشأن إنشاء هيئة كهرباء مصر .

ثم نصت المادة الثانية على أنه «مع مراعاة إشراف الهيئة المصرية العامة للطيران المدني على عمليات تأمين س لامة الطيران والقائمين عليها والتحقيق في المخالفات الخاصة بها ، و بمبدأ المعاملة بالمثل بالنسبة لفتح أي مكتب لمؤسسات النقل الجوي الأجنبية . ويكون للملتزم بالنسبة للمطارات وأراضي النزول محل الالتزام السلطات والاختصاصات المسندة إلى الهيئة في المواد ۱۸ ، ۲۱، ۱۸ من قانون الطيران المدني ، وإلى السلطات المختصة بالطيران المدني في المادة 57 من قانون رسوم الطيران المدني ، وذلك في حدود الشروط الواردة في عقد الالتزام .

ثم نصت المادة الثالثة على أنه «لا يجوز الحجز أو اتخاذ أي إجراءات تنفيذ على المطارات وأراضي النزول محل الالتزام وما عليها من مبان ومنشآت وأسلاك وأجهزة ومعدات ومحطات سلكية ولاسلكية ومنارات ، وما بداخلها من مهمات وأدوات وآلات لازمة لسير المرفق العام محل الالتزام .

ثم نصت المادة الرابعة على أن « يتعين على الملتزم المحافظة على المطارات وأراضي النزول محل الالتزام وما عليها من مبان ومنشآت وأجهزة ومعدات مخصصة للاستعمال ، وجعلها صالحة للاستخدام طوال مدة الالتزام ، وتؤول جميعها إلى الدولة في نهاية مدة الالتزام دون مقابل وبحالة جيدة صالحة للاستعمال »

ثالثا : القانون رقم ۲۲۹ لسنة 1996 في شأن تعديل بعض أحكام القانون رقم 84 لسنة 1968 بشأن الطرق العامة :

وفي هذا القانون نصت المادة ۱۲ مکرر على أنه : « استثناء من أحكام المواد ۱ و ۳ و ۹ مكررا من هذا القانون ، يجوز منح التزامات المرافق العامة للمستثمرين المحليين والأجانب ، أشخاصا طبيعيين أو معنويين ، وذلك لإنشاء طرق حرة وسريعة ورئيسية و إدارتها واستغلالها وصيانتها وتحصيل مقابل المرور عليها دون التقيد بأحكام القانون رقم ۱۲۹ لسنة ۱۹۹۷ بالتزامات المرافق العامة و القانون رقم 61 لسنة 1958 في شأن منح الامتيازات المتعلقة باستثمار موارد الثروة الطبيعية والمرافق العامة وتعديل شروط الامتياز ، وذلك بمراعاة القواعد والإجراءات الآتية : (أ) أن يتم اختيار الملتزم في إطار من المنافسة والعلانية .. (ب) ألا تزيد مدة الالتزام على تسع وتسعين سنة . (ج) تحديد وسائل الإشراف والمتابعة الفنية والمالية التي تكفل حسن سير المرفق بانتظام واضطراد . (د) يكون للملتزم ، في خصوص ما أنشأه من طرق ، سلطات واختصاصات وحقوق الجهة المشرفة على الطريق في المواد 5، 6، 8، 10، 11، 12، 10(فقرة أولى من هذا القانون ، بما في ذلك الحق من استغلال مساحات واقعة على جانبي الطريق وفي بدايته ونهايته بإقامة الفنادق والاستراحات والمطاعم ونقاط الإسعاف ومحطات وورش الصيانة السريعة للسيارات وغير ذلك من المنشآت والأنشطة الزراعية والصناعية والسياحية التي تخدم الطريق والمارة ، ويتعين على الملتزم المحافظة على الطريق وعلى المشروعات المشار إليها وجعلها صالحة للاستخدام ط وال فترة الالتزام ، على أن تؤول جميع المنشآت إلى الدولة في نهاية مدة الالتزام دون مقابل وبحالة جيدة . وتكون الهيئة العامة للطرق والكباري و النقل البري هي الجهة المختصة ، دون غيرها ، باتخاذ الإجراءات المنصوص عليها في المواد 4، 9، 18(فقرة ثانية من هذا القانون .

 (هـ) الالتزام بأحكام قانون المرور والقرارات التي تصدر في شأن استعمال الطرق العامة .

ويصدر بمنح الالتزام وتعديل ش روطه ، في حدود القواعد والإجراءات السابقة ، قرار من مجلس الوزراء بناء على اقتراح وزير النقل والمواصلات ».

ويلاحظ على هذه التشريعات ما يلي :

الملاحظة الأولى : أنها صدرت لتعالج موضوعات جزئية . ولذلك فهي تفتقر للمعالجة الشاملة لنظام البوت . وقد اقتصرت هذه المعالجة أساسا بالاستثناء من القيود التي أوردها القانون ۱۲۹ لسنة 1947 والمعدل بالقانون رقم 61 لسنة ۱۹۰۸ . وهي إذ رفعت هذه القيود لم تضع الضوابط المهمة التي تكفل نجاح هذا النظام فضلا عن ضرورة المحافظة على حقوق الدولة في عقود البوت . على الرغم م ن أن الحاجة أصبحت ماسة وضرورية لوضع تنظيم قانوني شامل يضمن حقوق الدولة وحقوق المتعاقد في الوقت نفسه .

الملاحظة الثانية : أن هذه التعديلات جميعها ذهبت إلى إطالة مدة الالتزام إلى تسع وتسعين سنة بعد أن كانت في القانون القديم ثلاثين عاما.

ولقد كان التحديد الذي أتى به القانون رقم ۱۲۹ لسنة 1947 أنهى عرفا كان يجري بمقتضاه منح الالتزامات لمدة كبيرة ، كانت تصل إلى تسع وتسعين سنة ، ولعل أشهر التزام في التاريخ هو التزام قناة السويس ، إذ أبرم لمدة تسع وتسعين سنة ، ولا يخفى على أحد ما سببه هذا العقد من كوارث لمصر ابتداء من التدخل الأجنبي في شئونها إلى إغراء حكامها آنذاك بالاقتراض بضمان قناة السويس حتى غرقت الحكومة آنذاك في الاستدانة وتبع ذلك الاحتلال البريطاني لمصر .

ومن عجب أن نعود مرة أخرى إلى إطالة مدة الالتزام إلي تسع وتسعين سنة كما حدث في الأمثلة السابقة . ولا شك أن هذه العودة غير الحميدة لا تتفق مع الفكر القانوني الحديث الذي يأبى أن يظل عقد بالغ ما بلغت أهميته ممتدا عبر الزمن لمدة قرن من الزمان « تقريبا » يقيد أجيالا من بعدها أجيال . وتبلغ الخطورة مداها إن تعلق مثل هذا العقد ب الموارد الطبيعية أو الحيوية الشعب من الشعوب (2) .

وهو ما ذهب إليه قسم التشريع بمجلس الدولة عند مراجعته المشروع قرار رئيس الجمهورية بمشروع قانون بمنح التزام المرافق العامة لمياه الشرب والصرف الصحي وإنشاء جهاز تنظيم قطاع مياه الشرب والصرف الصحي وحماية المستهلك ، إذ قرر «.. وقد ارتأى القسم أن مدة الالتزام المنصوص عليها في البند (ب) من المادة الأولى م ن المشروع يمكن أن تصل إلى 99 عاما وهي مدة طويلة جدا تقرب من القرن من الزمان تغل فيها سلطة الدولة - بإرادتها المنفردة - ع ن تعديل بنود الشروط الاتفاقية في عقد الالتزام (طبقا لما جاء في البند (ب)  من المادة الأولى من المشروع) وهو ما يعد تقييدا لأجيال قادمة عن ملاحقة التطور السريع في المسائل الاقتصادية والاجتماعية خاصة في مجال حيوي مثل مجال مياه الشرب والصرف الصحي ، ونقترح تحديد مدة معقولة لا تجاوز ثلاثين عاما ، وذلك استهداء بما نص عليه في القانون رقم ۱۲۹ لسنة ۱۹۹۷ بالتزامات المرافق العامة »(3).

الملاحظة الثالثة : عدم وجود جهاز أو جهة تمارس الرقابة على الملتزم لكي تضمن الحكومة التزامه في تنفيذ العقد بما سبق الاتفاق عليه ، وتتجلى أهمية وجود هذه الجهة إذا أبرم هذا العقد لمدة طويلة قد تصل إلى تسعة وتسعين عاما . فإذا لم يلتزم المتعاقد مع الإدارة ف ي تنفيذ العقد بالمواصفات و الشروط المتفق عليها ، والتي تضمن عودة المرفق بعد انتهاء مدته إلى الجهة الإدارية بحالة صالحة للتشغيل . ومن ذلك مثلا عدم التزام المستثمر بالمواصفات المعيارية والفنية في عملية الإنشاء ويساعده في ذلك وجود استشاري فني أجنبي يقدم له شهادة صلاحية غير مطابقة للحقيقة .

ويترتب على ذلك أن يصبح المشروع غير صالح للتشغيل عند تسلم الدولة له في نهاية العقد . ومثال ذلك أن كمية الخرسانة المستخدمة في إنشاء محطتي كهرباء سيدى كرير وفقا لعقد البوت تقل بنسبة النصف عن كميات الخرسانة التي استخدمت في المحطتين اللتين أقامتهما الحكومة المصرية قبل ذلك رغم أن استشاري المحطات الأربع شركة أمريكية واحدة. ولا شك أن ذلك يؤدي إلى أن المحطتين اللتين أنشأهما المستثمر عن طريق عقد التزام B.O.T يكونان غير ص الحين عند نقلهما إلي الحكومة المصرية"(4) .

إن اندفاع الحكومة نحو تطبيقات عقود البوت دون أن تنشئ مثل هذا الجهاز الذي يقوم بالرقابة والمتابعة سوف يؤدي إلى تبديد الاستثمارات القومية ، ويصبح اللجوء إلى عقود البوت عبئا على الاقتصاد القومي . وتبدو الاستفادة من مميزات عقود البوت في ظل هذا الفراغ التشريعي أمرا بعيد المنال .

لكل ما سبق : فإن الأمر بات ضرورية أن يصدر المشرع تشريعا ينظم عقود الالتزام التي أبرمتها الحكومة في صورة البوت B.O.T حتي تستفيد الدولة من المزايا التي توفرها عقود البناء والتشييد ونقل الملكية B.O.T .

الملاحظة الرابعة : أن هذه التعديلات التشريعية قد ألغت كافة القيود الواردة في القانون رقم ۱۲۹ لسنة 1947 والخاص بتحديد حدود قصوى الحصة الملتزم في الأرباح . بل إنها تعمل على كفالة حد أدنى من هذه الأرباح للملتزم حتى يستطيع أن يسترد ما أنفقه على المشروع . ومما تجدر ملاحظته في هذا الإطار هو ارتفاع سعر الخدمة التي يقدمها المرفق . مما تضطر معه الدولة إلى شراء هذه الخدمة بسعر مرتفع وبالعملة الأجنبية ثم تعيد بيعها مرة أخرى للمنتفعين .

_____________

1- بلغت المشروعات التي يجري تنفيذها أو عرضها حتى نهاية عام ۲۰۰۱ وفقا لعقود الـ  B.O.T كما يلى : 1- إنشاء مطار مرسى على بجنوب البلاد . ۲- توسعات بمطار الغردقة - صالة سفر . 3- إنشاء مطار الفرافرة . 4- انشاء مطار الواحات البحرية . إنشاء مطار العلمين . مطار شرق العوينات . ۷- مطار رأس سدر ۸- مشروع إنشاء رصيف بترول بالإسكندرية . ۹- مشروع إنشاء ميناء الدخيلة (ميدكاب). ۱۰- محطة تداول حاويات بميناء شرق بور سعيد . ۱۱- إنشاء رصيف ومجمع بترولي بميناء دمياط . ۱۲- إنشاء محطة تداول حاويات بميناء شمال العين السخنة . ۱۳- تطوير ميناء العين السخنة . 14- إنشاء شركات حاويات شرق التفريعة وزيادة أطوال الرصيف . 15- تطوير ميناء الإسكندرية . 16- محطتي توليد كهرباء سيدي کرير . ۱۷- محطة الطاقة الشمسية بالكريمات ، غاز طبيعي  ۱۸- محطة شرق التفريعة . ۱۹- إنشاء خط سكك حديد القاهرة/ التبين . ۲۰- إنشاء خط سكك حديد الإسماعيلية/ رفح 21- إنشاء خط سكك حديد سيناء/ السلوم . ۲۲- خط سكة حديد السلوم/ وادي النطرون . المصدر : مركز معلومات مجلس الوزراء . منشور بمجلة الأهرام الاقتصادي - العدد 1715 - بتاريخ 19 نوفمبر ۲۰۰۱ - ص 34.

2- مصطفى أبو زيد فهمي : الوسيط في القانون الإداري - الجزء الأول - ۲۰۰۰ - ص ۰۷

3- ملف رقم 33/  ۲۰۰۰  بتاريخ  29/4/ 2001(غير منشور) .

4- حمد عبد العظيم : عقود البناء والتشغيل والتمويل بين النظرية والتطبيق - في محمد متولي (تحرير) إدارة مشروعات البنية الأساسية : المرجع السابق - ص ۱۱۸