يلتزم المتعاقد مع الإدارة بتنفيذ الالتزامات التي نص عليها العقد وفقا لما اتفق عليه ، وهو ما استقر عليه قضاء مجلس الدولة . ففي حكمها بتاريخ :16/5/ 1995  قضت المحكمة الإدارية العليا « ... ومن حيث إن قضاء هذه المحكمة قد استقر علي أن حقوق المتعاقد مع جهة الإدارة والتزاماته إنما تحدد طبقا لنصوص العقد ، ومن ثم فإن النص الذي يتحدد باتفاق المتعاقدين في العقد الإداري يقيد طرفيه كأصل عام ويصبح واجب التنفيذ ويمتنع الخروج عليه ، ومرد ذلك إلي أن ما اتفق عليه طرفا التعاقد هو شريعتهما التي تلاقت عندها إرادتهما ورتب علي أساسها كل منهما حقوقه والتزاماته . »(1) .

 وعقد البناء والتشغيل ونقل الملكية   B.O.Tوإن كان يرتد في أصله إلي عقد التزام بين شركة المشروع والإدارة فإنه يتضمن مجموعة من العقود منها اتفاقيات تتعلق بالتمويل و عقود أشغال وغيرها كثير .

وتتمثل التزامات المتعاقد مع الإدارة (شركة المشروع)  في إنشاء المشروع وتشغيله ونقل ملكيته مرة أخري إلي الدولة . وفي عقود أخري تتصل بهذا النظام قد يقتصر الأمر علي التشغيل والإدارة أو حتي التجديد والتشغيل والإدارة ونقل الملكية مرة أخري إلي الدولة . ففي كل هذه العقود تختلف في مدي الالتزامات التي ترتبها . ولكن يبقي الأساس واحدا في كلي هذه  الالتزامات . والأصل في العقود الإدارية - بصفة عامة - أن يلتزم المتعاقد مع الإدارة في تنفيذ التزاماته معها بصفة شخصية . فهل يسري هذا الالتزام في  عقود البوت B.O.T أم أن شركة المشروع تستطيع أن تتنازل عن العقد الشركة أخري ؟. وهل يجوز لها أن تتعاقد من الباطن لبناء المشروع أو تشغيله ؟. وما الأثر القانوني الذي يترتب علي انقضاء شركة المشروع لأي سبب من الأسباب ؟.

فضلا عن ذلك ؛ فإن شركة المشروع تلتزم بنقل ملكية المرفق إلي الدولة وما يترتب علي ذلك من التزامات فرعية تتعلق بدقة التنفيذ واستمرار الصيانة حتي يظل المرفق بصورة جيدة إلي أن تنتقل ملكيته إلي الدولة . وكذلك تلتزم شركة المشروع بتطبيق المبادئ العامة التي تحكم سير المرافق العامة بانتظام واطراد . وهو الأمر الذي سوف نبحثه كما يلی :

الفرع الأول مدي التزام شركة المشروع بتنفيذ الالتزام بنفسها

الأصل في العقود الإدارية أن اختيار المتعاقد مع الإدارة يخضع  الإجراءات محددة ومنظمة وذلك لارتباط العقد الإداري بنشاط مرفق عام(2) . وعلي ذلك فإن اختيار المتعاقد مع الإدارة يبني أساسا علي الاعتبار الشخصي ومن ثم يجب أن يقوم المتعاقد شخصيا بتنفيذ الالتزامات التي تنتج عن العقد .

والتزام المتعاقد بتنفيذ التزاماته بنفسه التزام عام يشمل جميع العقود الإدارية . علي أن ذلك قد يختلف في مدي الالتزام به من عقد إلي آخر. ففي عقد الالتزام يكون تطبيق هذا الالتزام بصورة كاملة ، وذلك ناتج - بطبيعة الحال - عن الصلة المباشرة بين المرفق والملتزم والتي تضمن له الهيمنة الكاملة علي المرفق .

وفي ذلك تذهب محكمة القضاء الإداري إلي « أن العقد المبرم بين المدعي والحكومة هو من العقود الإدارية التي يحكمها قواعد عامة تطبق عليها جميعها ولو لم ينص عليها العقد ومن هذه القواعد أن التزامات المتعاقد مع الإدارة التزامات شخصية ... أي أن المتعاقد يجب أن ينفذها شخصيا وبنفسه ... »(3) .

وفي هذا السياق قررت المحكمة الإدارية العليا المبادىء ذاتها في حكمها بتاريخ 28/12/ 1963  « أنه من المسلمات أن يقوم المتعاقد بنفسه بالتنفيذ فالتزامات المتعاقد مع الإدارة التزامات شخصية لا يجوز له أن يحل غيره فيها أو يتعاقد بشأنها من الباطن ... » (4).

ويثور التساؤل ، هل تنطبق هذه القواعد علي عقود البوت ؟ بمعنی هل تلتزم شركة المشروع بتنفيذ التزاماتها بصفة شخصية أم يجوز لها أن تتعاقد مع شركة أخري لتتولي القيام بتنفيذ التزاماتها ؟.

نود في البداية أن نبين أنه إذا احتوي العقد نصوصا اتفاقية تعالج هذه المسألة فإنها تكون واجبة التطبيق . أما إذا خلا العقد من مثل هذه النصوص فإن هذه التساؤلات تصبح في محلها تماما .  

من ناحيتنا : نؤكد أن شركة المشروع يجب أن تلتزم بتنفيذ الالتزام شخصيا ؛ ذلك أن اختيار المتعاقد في عقد البوت يتم وفقا لإجراءات خاصة ، فعلي سبيل المثال تنص المادة الأولي من القانون رقم 3 لسنة 1997 في شأن منح التزام المرافق العامة لإنشاء وإدارة واستغلال المطارات وأراضي النزول علي أن « ... يتم إختيار الملتزم في إطار من المنافسة والعلانية » ولا شك أن الإجراءات الكثيرة والمعقدة التي تنتهي إلي اختيار المتعاقد شركة المشروع في عقود البوت لابد أن تأخذ في الاعتبار قدرة هذا المتعاقد علي تنفيذ العقد وفقا للشروط والقيود التي تضمنها العقد . ويترتب علي ضرورة التزام شركة المشروع بتنفيذ الالتزامات التي تنتج عن العقد بصفة شخصية عدة أحكام تتعلق بحكم التعاقد من الباطن

والنزول عن العقد ، و انقضاء الشركة لأي سبب كان . وهو ما سوف نتناوله بالتفصيل كما يلي : أولا : التنازل عن العقد والتعاقد من الباطن :

1- التنازل عن العقد :

التنازل عن العقد يعني التصرف القانوني الذي يبرمه المتعاقد م ع الغير ، ويكون من شأنه ، احلال ذلك الغير محله في أداء التزاماته واكتسابه حقوقه الناشئة عن العقد المبرم بينه وبين جهة الإدارة(5) .

ولما كان التنازل عن العقد يمثل إهدارا لقاعدة الاعتبار الشخصي ، فإن الأصل في تنفيذ العقود الإدارية ، أنه لا يجوز للمتعاقد مع الإدارة التنازل عن العقد ولا يجوز له أن يحل غيره محله في تنفيذ الالتزامات الناشئة عن العقد كلها أو بعضها . ومرد ذلك أن اختيار الإدارة للمتعاقد معها يخضع لاعتبارات شخصية تتعلق بمدي مقدرته المالية أو كفاءته الفنية أو حسن سمعته . ولذلك فإن تنازله عن العقد لغيره يخل بهذه الاعتبارات . وهو ما قضت به محكمة القضاء الإداري في حكمها بتاریخ 27 يناير 1957(6) علي أنه «... لا يجوز للمتعاقد مع الإدارة أن يحل غيره (في تنفيذ التزاماته) أو يتعاقد بشأنها من الباطن إلا بموافقة الإدارة فإذا حصل التنازل عن العقد الإداري بدون موافقة الإدارة فإن التنازل يعتبر باطلا بطلانا مطلقا يتعلق بالنظام العام ويكون خطأ من جانب المتعاقد يترتب عليه توقيع الجزاءات المنصوص عليها في العقد أو إلغائه اعتبارا بأن الخطأ المذكور خطأ جسيم ... ».

وفي عقود البوت ، فإن اختيار شركة المشروع يتم في إطار من المنافسة والعلانية . وتدخل كفاءته وقدراته المالية والفنية في الاعتبار عند اختيار شركة المشروع . ثم إن مدة العقد في عقود البوت تعتبر طويلة إذ قد تصل إلي تسع وتسعين سنة ، وهو أمر يضاعف من أهمية الاعتبار الشخصي في العقد . والذي يستدعي أن تقوم شركة المشروع بتنفيذ التزاماتها بنفسها دون أن يكون لها حق التنازل عن العقد أو التصرف فيه علي أي وجه يؤدي إلي أن تحل محلها شركة أخري. علي أن هذه القواعد لا تتصل بالنظام العام ، ومن ثم فقد تري جهة الإدارة المتعاقدة أن هذا التنازل أو أي تصرف آخر يؤدي إلي إحلال شركة أخري محل الأولي قد يحقق مصلحتها . وعلي ذلك فإن مرد الأمر في النهاية يكون رهنا بموافقة الإدارة وقبولها الذي يجب أن يكون صريحا .

٢- التعاقد من الباطن :

يعني التعاقد من الباطن أن شركة المشروع المتعاقدة مع الإدارة تتفق مع الغير لتنفيذ جزء من التزاماتها الناتجة عن العقد ، والتعاقد من الباطن أمر مألوف خاصة إذا كان موضوع العقد يشمل أعمالا كثيرة ومتعددة .

وموافقة الإدارة علي التعاقد من الباطن لا يتطلب شكلا معينا فقد يكون صريحة وقد يكون ضمنية . علي أن موافقة الإدارة علي التعاقد من . الباطن لا يعتبر معه المتعاقد من الباطن متعاقدا مع الإدارة ، وإنما هذه

الموافقة تجعل هذا التعاقد مشروعا. ويبقي المتعاقد الأصلي هو المسئول أمام الإدارة عن تنفيذ العقد حسب ما اتفق عليه ، وما تنص عليه القوانين واللوائح المعمول بها .

علي أنه لا يعد من قبيل التعاقد من الباطن ما يبرمه المتعاقد مع الإدارة من اتفاقيات أو صفقات للحصول علي المواد الأولية اللازمة لتنفيذ العقد .

ويترتب علي مخالفة المتعاقد لأحكام التنازل عن العقد أو تعاقده من الباطن بغير موافقة الإدارة عدة نتائج أهمها كما يلي :

1- إن هذا التنازل أو التعاقد يعتبر خطأ جسيمة يبرر للإدارة فسخ العقد وتوقيع ما تراه من الجزاءات التي تتناسب مع ذلك .

۲- إن هذا التنازل أو التعاقد من الباطن بغير موافقة الإدارة في الحالة الأخيرة لا يمكن أن يحتج به في مواجهة الإدارة ؛ فلا المتنازل إليه ولا المتعاقد من الباطن بينه وبين الإدارة أية علاقة يمكن الاحتجاج بها لإثبات حق أو الوفاء بالتزام . وفي هذه الحالة يبقي المتعاقد الأصلي مع الإدارة مسئولا في مواجهتها كما لو كان هذا التنازل أو التعاقد لم يكن .

علي أن هذا لا يمنع المتنازل إليه أو المتعاقد من الباطن أن يطالب الإدارة بتعويض عما تكبده في تنفيذ العقد بناء علي نظرية الإثراء بلا سبب علي الرغم من عدم وجود رابطة عقدية بينه وبين الإدارة.

۳- انقضاء شركة المشروع :

لا شك أن انقضاء شركة المشروع في عقود البوت أمر تختلف أحكامه عن العقود الأخري ومرد هذا الاختلاف إلي أمرين : الأول : أن هذه العقود تمتد مدة طويلة من الزمن قد تصل إلي تسع وتسعين سنة . الثاني : أن انتهاء هذا العقد يستدعي أن تنقل شركة المشروع ملكية المرفق إلي الجهة الإدارية المتعاقدة بحالة جيدة .

هذان الاعتبار ان يجعلان انقضاء شركة المشروع في عقود البوت مختلفة تماما عن غيره من العقود الإدارية . والأمر لا يخرج عن فرضين : يتمثل الأول في تنظيم العقد ل هذا الانقضاء والآثار التي يمكن أن تترتب عليه . وفي هذه الحالة يجب تطبيق القواعد التي نص عليها العقد . أما الفرض الثاني : فهو خلو العقد من هذا التنظيم وهنا تتبدی المشكلة واضحة جلية حيث إن القواعد العامة في القانون التجاري والمتعلقة بانقضاء الشركات لا تسعف في هذا المجال . وحددت المواد من 5۲۹ إلي ۵۳۷ من القانون المدني القواعد العامة في انقضاء الشركات والآثار التي تترتب عليها . وتنقضي الشركة لنوعين من الأسباب : أسباب عامة كانتهاء المدة المحددة لها أو انتهاء الغرض الذي أنشئت من أجله أو هلاك رأس مالها ، أو تجمعة في يد أحد الشركاء ، أو اتفاق الشركاء أو الاندماج . وأسباب خاصة كالوفاة أو الانسحاب أو الإفلاس أو الإعسار أو الحجز(7).

« وإذا كانت الأسباب السابقة تصدق علي كافة أنواع الشركات فإن هناك بعض الأسباب الخاصة التي لا تنطبق إلا علي بعض أنواع الشركات . فهناك أسباب خاصة تنطبق علي شركات الأشخاص وحدها الاعتمادها علي الاعتبار الشخصي والثقة المتبادلة بين الشركاء كما أن هناك سببا خاصا يتعلق بشركة المساهمة والمسئولية المحدودة وهو النصاب القانوني الذي استلزم القانون رقم 159 لسنة1981 »(8) .

ويترتب علي تحقق أي سبب من الأسباب السابقة دخول الشركة في طور التصفية واقتسام ما بقي منها بين الشركاء أو الغير أصحاب الحقوق وتنص المادة 533 من القانون المدني علي أن « تبقي شخصية الشركة بالقدر اللازم للتصفية وإلي أن تنتهي هذه التصفية .

وتتبع عملية التصفية ، عملية القسمة وتجري وفقا للمادة 536 من القانون المدني وفقا للقواعد الآتية :

1- إذا كانت حصة الشريك مبلغا من النقود أو مالا معينا ، فإنه يختص بما يعادل قيمة هذه الحصة كما هي مبينة في العقد ، أو يعادل قيمة هذه الحصة وقت تسليمها إذا لم يبين قيمتها في العقد .

۲- إذا كان الشريك قد اقتصر فيما قدمه من شيء علي حق المنفعة  فيه أو علي مجرد الانتفاع به فإنه يسترد هذا الشيء قبل القسمة .

 3- إذا اقتصر الشريك علي تقديم عمله فلا يشترك بداهة في قسمة رأس المال وإن كان يسترد حريته في تكريس نشاطه الأعمال أخري غ ير أعمال الشركة(9) .

ويعد فائض التصفية أرباحا متراكمة توزع علي الشركاء وفقا للأسس التي نص عليها النظام الأساسي للشركة أو بنسبة حصة  كل شريك في رأس المال . وإذا لم يكف صافي مال الشركة للوفاء بحصص الشركاء ، فان الخسارة توزع عليهم جميعا بحسب النسب المتفق عليها في توزيع الخسائر أو بنسبة حصة كل منهم في رأس المال .

من الواضح أن هذه القواعد يصعب انطباقها علي عقود البوت . ذلك أن شركة المشروع تلتزم بأن تعيد ملكية المشروع إلي جهة الإدارة في حالة جيدة . ولذلك فإن انطباق القواعد العامة التي نص عليها القانون المدني لانقضاء الشركات غير ممكن . ولذلك فإنه يجب أن يتدخل المشرع التنظيم ذلك ، حفاظا علي حقوق الدولة .

الفرع الثاني

التزام شركة المشروع بتنفيذ المشروع وفقا للمواصفات المتفق عليها وفي المدة المحددة

في عقود البناء والتشغيل ونقل الملكية فإن شركة المشروع هي التي تضطلع بإنشاء المشروع وتجهيزه حتي يصبح جاهزة للتشغيل . ولما كانت هذه العقود تمتد مدة طويلة من الزمن قد تصل بحسب نص القانون إلي تسع وتسعين سنة كاملة . فإن تنفيذ العقد وفقا للمواصفات التي سبق الاتفاق  عليها مع الجهة الإدارية تبقي له أهميته الكبيرة ؛ إذ ترتبط جودة هذا التنفيذ ودقته باستمرار المرفق في أداء نشاطه ونقل ملكيته إلي الدولة .

وللجهة الإدارية حق مشروع في مراقبة هذا التنفيذ ف ي مراحله المختلفة سواء في مرحلة التصميم أم في مرحلة التشييد أم في مرحلة التجهيز ؛ فالإدارة لها حق الرقابة ومتابعة المتعاقد معها في تنفيذ العقد .

وهو ما سوف نتناوله فيما بعد بالتفصيل . وتمر عملية تنفيذ المشروع بعدة مراحل كما يلي : 1- مرحلة التصميم : وتعتبر مرحلة التصميمات والرسومات الخاصة بالمشروع هي أساس التنفيذ في عقود البناء والتشغيل ونقل الملكية بصورها المختلفة . ولا شك أن هذه المرحلة تكتسب أهميتها علي اعتبار أن شركة المشروع هي التي تنشيء المرفق ابتداء . وهذه التصميمات والرسومات يجب أن يتفق عليها أطراف العقد سواء في ذلك قدمتها شركة المشروع أم الجهة الإدارية . وتتميز هذه الرسومات والتصميمات بالسرية ويجب أن يتم تنفيذ العمل وفقا لها . وكثيرا ما يحدث في عقود البناء والتشغيل ونقل الملكية B.O.T بتفريعاته المتعددة ، أن يحيل في إنشائه إلي عقود الاتحاد الدولي للمهندسين الاستشاريين Conditions of Contract For Works of Civil Engineering Construction.(10) وهي صيغ معدة سلفا بواسطة  الاتحاد الدولي للمهندسين الاستشاريين .

 وفي هذا الإطار - ينص البند الفرعي 6/1  علي أن يزود المهندس المقاول بنسختين من الرسومات بلا مقابل . ويتحمل المقاول تكلفة أي عدد آخر يحتاجه من النسخ . وينص البند 6/2 علي ضرورة أن يحتفظ المقاول في الموقع بنسخة من الرسومات المسلمة إليه أو المقدمة منه بحيث تكون متاحة في جميع الأوقات المعقولة للفحص والاستعمال من المهندس وممن يرخص له المهندس في ذلك كتابة كما ينص البند 6/1 من الإصدار الرابع علي أنه « باستثناء ما هو ضروری بالمعني الدقيق ، لتنفيذ أغراض العقد ، فليس للمقاول أن يسمح دون موافقة المهندس ، باستعمال شخص ث الث للرسومات أو المواصفات أو المستندات الأخرى المقدمة من رب العمل أو من المهندس أو أن يعطيها له .

وعلي المقاول أن يعيد إلي المهندس - عند صدور شهادة انقضاء المسئولية عن العيوب - جميع الرسومات و المواصفات والمستندات الأخرى التي سلمت له طبقا للعقد(11).

وعلي الجهة الإدارية أن تحتفظ بعدد كاف من النسخ لهذه التصميمات والرسوم الهندسية للمشروع حتي يتسني لها مراقبة الإنشاء والتشغيل وإجراء الصيانة للازمة حين يؤول إليها ملكية المشروع عند انتهاء أمد العقد .

۲- تهيئة موقع المشروع لبدء التنفيذ :

وتعتبر هذه المرحلة بداية التنفيذ الفعلي للمشروع، ويجب علي شركة المشروع أن تقوم بتهيئة موقع المشروع الذي يتعين علي الدولة المضيفة أن تسلمه إليها وتضمن عدم تعرض الغير لها . لأن هذا التعرض في حالة قيامه سوف يؤدي إلي تأخير تنفيذ المشروع مما يؤدي إلي الإضرار بمصالح المتعاقد مع الإدارة(12).

وتوقيا لحدوث منازعات أو مشکلات حول هذا التسليم وحالاته مستقبلا فإنه يجدر أن يتم هذا التسليم بمحضر رسمی مکتوب يوقع عليه أطراف العقد . وهو أمر مهم نظرا لاتصاله بقدرة أطراف العقد علي الوفاء بهذه الالتزامات في وقتها المحدد .

۳- مرحلة التشييد :

وفي هذه المرحلة تقوم شركة المشروع بإنشاء المرفق وبنائه وفقا للقواعد المتفق عليها في العقد ، مع الالتزام الدقيق بالرسومات والتصميمات والاشتراطات التي نص عليها العقد وملاحقه أو كراسة الشروط التي أجريت وفقا لها إجراءات اختيار المتعاقد ( شركة المشروع) .

وللإدارة أن تراقب عملية الإنشاء ولها في سبيل ذلك تعيين

مهندسين استشاريين لمتابعة هذا التنفيذ . ولها أن تحتج أو ترفض أي تغيير في الرسومات أو قواعد التنفيذ المتفق عليها سلفا في العقد وملاحقه. وكذلك أي تعديل في مواصفات البناء والتجهيز مما يقلل من الاستفادة م ن هذا المرفق . أو يؤدي علي المدي الطويل إلي تعذر انتقال ملكيته إلي الدولة بعد انتهاء مدة العقد .

وتلجأ بعض الدول إلي جدولة تشييد المرفق وتجهيزه بحيث تلتزم شركة المشروع بالتنفيذ وفقا لخطة محددة . ومن ذلك التجربة الأرجنتينية فبمقتضي عقد B.O.T لإنشاء طريق الاتوبيسات السريع الزمت الحكومة الشركة بأن يكون التنفيذ علي مرحلتين :

المرحلة الأولي : في نهاية أغسطس 1999 وهذه المرحلة تشمل إنشاء وتوسعة الطريق وبناء بوابات علي الطريق .

وقد أدخلت الدولة ثلاثة تعديلات علي العقد تتضمن مزيدا من الإنشاءات مع السماح للشركة صاحبة الامتياز أن تزيد قيمة الرسوم نتيجة لذلك ، وانتهت هذه التعديلات في مايو 1998.

أما المرحلة الثانية : تبدأ مع بداية التحصيل وتنتهي مع نهاية عقد الالتزام في 2016 (13).

وتأتي أهمية الاتفاق علي مراحل التنفيذ بصورة واضحة في أنه يحسم كثيرا من المنازعات التي يمكن أن تؤدي إلي فشل المشروع أو تأخر تنفيذه .

وفي الغالب فإن العقد ينص علي كيفية حسم المنازعات التي تنشأ عند تنفيذ العقد وإنشاء المرفق . وفي أغلب الأحيان ينص في العقد علی اللجوء إلي التحكيم عند نشوء مثل هذه المنازعات م ع تحديد إجراءاته والقانون الواجب التطبيق في العقد(14).

الفرع الثالث

التزام شركة المشروع بالتشغيل

تأتي مرحلة التشغيل بعد الانتهاء من تنفيذ المشروع واكتمال تجهيزاته الفنية والتكنولوجية . وتمثل مرحلة التشغيل جوهر العقد بالنسبة الشركة المشروع إذ أن هذا التشغيل هو الذي يكفل لها استرداد ما أنفقته

علي بناء المشروع وتجهيزاته . ومن ناحية أخري لا تخفي أهميته بالنسبة .

للجهة مانحة الالتزام إذ أن كيفية هذا التنفيذ تؤثر علي تنفيذ شركة المشروع الالتزاماتها ، ويتصل بذلك ضرورة التزام شركة المشروع بإجراء الصيانة اللازمة للمشروع، وتدريب العاملين فيه ، والتزامه بنقل التكنولوجيا الحديثة .

وذلك علي التفصيل التالي :

أولا : القواعد الأساسية في تشغيل وإدارة المشروع :

إذا تعلق عقد البوت بمرفق عام يؤدي خدمة للجمهور فإن ثمة قواعد أساسية تتصل بسير المرافق العامة يجب علي شركة المشروع أن تلتزم بها . فعقود البوت التي تتعلق بمحطات الكهرباء أو الصرف الصحي أو المطارات أو غيرها من المرافق العامة يجب أن تخضع فيها شركة المشروع حين تقديم الخدمة للجمهور للقواعد الأساسية التي تتعلق بسير  المرافق العامة بالقدر الذي لا تتعارض فيه هذه المبادىء وطبيعة هذه العقود ومركز شركة المشروع فيه . المبادئ التقليدية التي تحكم سير المرافق العامة تتلخص في ثلاثة (15) :

1- مبدأ مساواة الجميع أمام المرافق العامة .

۲- مبدأ دوام سير المرافق العامة بانتظام واطراد .

3- مبدأ قابلية المرفق العام للتغيير والتعديل في كل وقت . . وهذه المبادئ الضابطة لنشاط المرفق العام هي من خلق وابتداع القضاء الإداري في فرنسا . وهي مبادئ منطقية ترتبط بفكرة المرفق العام بحسبانه يهدف إلي إشباع حاجة عامة للمواطنين .

وسوف نلقي الضوء علي هذه المبادئ ونبين مدي اتفاقها أو اختلافها مع عقود البوت .

1- مبدأ المساواة :

مقتضي هذا المبدأ أن يتساوى جميع الأفراد أمام المرفق العام ؛ فهو يقدم لهم الخدمة وهم أمامه علي قدم المساواة مادام يتوافر فيهم الشروط التي يتطلبها القانون لتلقي الخدمة . ومبدأ المساواة يجد أساسه القانوني في أمرين : فهو مبدأ دستوري تحرص الدساتير عادة علي النص عليه(16)  ، ومن ذلك ما تنص عليه المادة 40 من الدستور المصري « المواطنون لدي القانون سواء ، وهم متساوون في الحقوق والواجبات العامة لا تمييز بينهم في ذلك بسبب الجنس أو الأصل أو اللغة أو الدين أو العقيدة » .

كما أن هذا المبدأ يجد أساسه أيضا في فكرة المرفق العام ، حيث إنه يستهدف إشباع حاجة عامة ، وهو في ذلك يهدف إلي تحقيق مصلحة الجميع ولذلك لا يتصور أن يميز الملتزم في أداء الخدمة للجمهور بين أفراده .

وما من شك في أن عقود البوت عندما تتعلق بمرفق عام يؤدي خدمة عامة للجمهور فإن شركة المشروع تلتزم بتحقيق مبدأ المساواة في تقديم الخدمة للجميع . فلا يجوز لها أن تمتنع عن أداء الخدمة لأي شخص مادامت شروط تقديمها قد توافرت . فمن غير المتصور إذا ما تعلق عقد البوت بإنشاء مطار أن يسمح لشركة المشروع "الملتزم" بالتمييز بين الأفراد فيسمح للبعض باستخدامه ويمنع البعض من استخدامه دون مسوغ قانوني .

۲- مبدأ دوام سير المرفق العام :

وهذا المبدأ ينبع - کسابقه - من طبيعة المرفق العام وضرورة تحديد الهدف الذي أنشأ من أجله . فالمرفق العام يستهدف إشباع حاجة عامة دائمة ومستمرة ، ومن ثم يجب أن يستمر المرفق في أداء الخدمة .

فتوقف المرفق العام عن أداء الخدمة سواء أكان هذا التوقف مؤقتا أم دائما يتعارض مع طبيعة المرفق العام . ولذلك فإن هذا المبدأ يعزي إليه كثير من نظريات القانون الإداري مثل نظرية الموظف الفعلي في الظروف الاستثنائية أو عدم جواز الحجز علي أموال المرفق العام . أو منع إضراب  الموظفين العاملين بالمرفق . ذلك أن هذا الاضراب ي هدد سير المرفق بانتظام وإطراد . وكذلك تنظيم استقالة العاملين . ولا شك في ضرورة التزام شركة المشروع في عقود البوت بهذا  المبدأ ؛ أي كفالة دوام سير المرفق بانتظام واطراد . وتحرص القوانين التي ترخص للإدارة إنشاء مرافق عامة عن طريق عقود البوت B.O.T علی  النص علي بعض آثار هذا المبدأ . ومن ذلك ما  نص عليه القانون رقم 3 لسنة ۱۹۹۷ في شأن منح التزام المرافق العامة لإنشاء وإدارة واستغلال المطارات وأراضي النزول ، حيث نصت المادة الأولي منه علي أنه «... يجوز منح التزامات المرافق العامة للمستثمرين المصريين وغيرهم ، أشخاصا طبيعيين أو اعتباريين في الداخل والخارج، لإنشاء وإعداد وتشغيل وإدارة وصيانة واستغلال المطارات وأراضي النزول أو أجزاء منها ، أو لتشغيل وإدارة وصيانة واستغلال ما هو قائم من المطارات وأراضي التزول ... وبمراعاة القواعد والإجراءات الآتية : أ-  ......

ب - ...... ج - أن تحدد وسائل الإشراف والمتابعة الفنية والمالية التي تكفل حسن سیر المرفق بانتظام و اطراد .

كما تنص المادة الثالثة منه علي أنه «لا يجوز الحجز أو اتخاذ أي إجراءات تنفيذ علي المطارات وأراضي النزول محل الالتزام وما عليها من مبان ومنشآت وأسلاك وأجهزة ومعدات ومحطات سلكية ولاسلكية ومنارات ، وما بداخلها من مهمات وأدوات وآلات لازمة لسير المرفق العام محل الالتزام .

كما تنص المادة الرابعة علي أنه « يتعين علي الملتزم المحافظة علي المطارات وأراضي النزول محل الالتزام وما عليها من مبان ومنشآت وأجهزة ومعدات مخصصة للاستعمال ، وجعلها صالحة للاستخدام طوال مدة الالتزام ، وتؤول جميعها إلي الدولة في نهاية مدة الالتزام دون مقابل وبحالة جيدة صالحة للاستعمال » .

كما تنص المادة السابعة من القانون رقم ۱۰۰ لسنة ۱۹۹۹ بتعديل بعض أحكام القانون رقم ۱۲ لسنة ۱۹۷۹ بإنشاء هيئة كهرباء مصر علي أنه «يجوز منح التزامات المرافق العامة للمستثمرين المحليين والأجانب الإنشاء وإدارة وتشغيل وصيانة محطات توليد كهرباء ... وذلك بمراعاة القواعد ... (ج) تحديد وسائل الإشراف والمتابعة الفنية والمالية التي تكفل حسن سير المرفق بانتظام واطراد ».

3- مبدأ قابلية المرفق العام للتغيير والتعديل :

وهذا المبدأ تبرره أيضا طبيعة المرفق العام . فالمرفق العام يهدف إلي إشباع حاجة جماعية ، الأمر الذي يبرر ضرورة تطور هذا المرفق والوسائل والأساليب التي يتم بها تحقيق هدف المرفق (17). وعلي ذلك فإنه من المقرر أن الإدارة تتمتع بسلطة تقديرية في تطوير المرفق العام ولا يقيدها في ذلك إلا استهداف الصالح العام (18). وفي الحقيقة : وإن كان يصعب تصور تطبيق هذا المبدأ في الالتزامات التي تنشأ بمقتضي عقود البوت B.O.T  فالتعديل الذي يمكن أن يرد علي العقد إنما يتم الاتفاق عليه في العقد . وذلك ناتج عن خصوصية هذا العقد والذي تقوم فيه شركة المشروع بإنشاء المشروع وتشغيله مدة الالتزام . ومن ثم فإن التعديل والتطوير الذي يكون ضروريا علي المرفق إنما يكون باتفاق بين الطرفين ، كما أنه يجب أن يأخذ في اعتباره مصالح شركة المشروع وتمكينها من استرداد ما أنفقته وتحقيق الأرباح التي تنشدها ولذلك يجب أن يترتب علي استخدام الإدارة لهذه السلطة ضرورة تعویض شركة المشروع تعويضا يساوي قيمة هذا التعديل .

ثانيا : التزام شركة المشروع بإجراء الصيانة اللازمة :

تتبدي أهمية هذا الالتزام في أن شركة المشروع تلتزم في نهاية مدة الالتزام بنقل ملكية المرفق إلي الجهة الإدارية، وقدرة شركة المشروع علي تنفيذ هذا الالتزام ترتبط ارتباطا وثيقا بالتزام شركة المشروع بإجراء الصيانات الدورية علي المرفق حتي يظل بحالة جيدة .

ويجب أن يحدد العقد مواعيد الصيانة والطرف الذي يلتزم القيام بها ، ومدي سلطة الجهة الإدارية في التحقق من تنفيذ هذا الالتزام بصورة جدية ، وذلك لأن لها مصلحة في ذلك تتمثل في ضرورة أن تنتقل إليها ملكية المرفق بحالة جيدة .

وإذا لم ينص العقد علي ذلك فإن التزام شركة المشروع بتنفيذ هذا الالتزام يكون وفقا للعرف ولما يجري عليه العمل(19).

ويتصل بالالتزام بالصيانة التزام المشغل بتطوير المعدات وآلات المرفق للمحافظة علي كفاءة المرفق . فثمت مشروعات تستلزم في کل الأحوال تطوير دائم للمعدات والآلات (20) ، مثل محطات الكهرباء أو المطارات أو الطرق .

ثالثا : التزام شركة المشروع بنقل التكنولوجيا وتدريب العاملين عليها :

يمثل عقد البوت مدخلا أساسيا لنقل التكنولوجيا المتقدمة إلی الدولة المضيفة . فشركة المشروع لها مصلحة جدية في نقل التكنولوجيا الحديثة حيث تسهل له إدارة المشروع وتحصيل أكبر قدر من الفوائد والأرباح ؛ وذلك أن هذه التكنولوجيا تقلل الاعتماد علي الأيدي العاملة كما أنها تساعد علي تقديم خدمة جيدة ، كما أن الدولة المضيفة لها أيضا مصلحتها في الحصول علي تكنولوجيا جديدة تساعدها في تحقيق التنمية الاقتصادية .

ولعل هذا الالتزام يعد من أهم الالتزامات التي تتولد عن عقود  البوت . فنظرا لضخامة الاستثمارات في مثل هذه المشروعات فإن الأمر يستدعي الاستعانة بالتكنولوجيا المتطورة والعمل علي تطويرها أولا بأول ، ويمكن للدولة المضيفة أن تطلب نوعا معينا من التكنولوجيا يتناسب وخططها التنموية . ويتصل بهذا الالتزام ضرورة تدريب عمال الجهة الإدارية علي استخدام التكنولوجيا المستخدمة في المشروع . حتى إذا ما انتقل إليها في نهاية مدة الالتزام تصبح قادرة علي تشغيله .

الفرع الرابع التزام شركة المشروع بنقل ملكية المشروع إلي الجهة الإدارية

 وهو التزام أساسي في عقود البوت ، فبعد انتهاء مدة العقد فإن شركة المشروع تلتزم بنقل ملكية المرفق محل العقد إلي الجهة الإدارية بحالة جيدة .

والأصل أن المشروع ينتقل من الملتزم إلي جهة الإدارة دون مقابل . فشركة المشروع قد استردت ما أنفقته في بناء المشروع في فترة التشغيل ، فضلا عن احتفاظها بما حققته من أرباح . علي أن هذا لا يمنع أن ينص في العقد علي حصول شركة المشروع علي تعويض عادل أو تعویض رمزي حسب الأحوال . وقد تجد الجهة الإدارية أن من مصلحتها استمرار شركة المشروع في إدارته وتشغيله . ولذلك عليها أن تبرم معها اتفاقا جديدا بهذا الشأن ويكون محله إدارة هذا المشروع. علي أن استمرار شركة المشروع فإدارته وتشغيله لا يؤثر علي ملكية الجهة الإدارية للمرفق .

ويتعين علي شركة المشروع أن تنقل ملكية المرفق إلي الجهة الإدارية بحالة جيدة وصالح للاستخدام . وللجهة الإدارية أن تتحقق من ذلك .

وبتنفيذ هذا الالتزام فإن عقد البوت ينتهي تماما . ويجب تحويل جميع أصول المشروع سواء أكانت عقارية أم منقولة إلي الجهة الإدارية . ويجب أن تنتقل ملكية المرفق إلي الجهة الإدارية خالصة من أي رهون أو حقوق للغير . إلا إذا كان العقد ينص علي غير ذلك فيجب تنفيذ مأتم الاتفاق عليه . .

تلك كانت أهم الالتزامات التي تلتزم بها شركة المشروع .

_______________

1-  المحكمة الإدارية العليا : الطعن رقم ۲۳4۰ لسنة ۳۲ ق جلسة 16/5/ 1995 الموسوعة الإدارية الحديثة - الجزء 49 - ص ۱۰۳.

2-De laubadére André : Jean-Claude Venezia et yues Gaudemet, traité de droit administratif. op.cit p. 821.

3- محكمة القضاء الإداري بتاریخ ۲۷ يناير ۱۹۰۷ س ۱۱ ص 174

4- حكم المحكمة الإدارية العليا 28/12/ 1963المجموعة س ۹ ص ۳۲4.

5- محمد سعيد حسين امين : المبادىء العامة في تنفيذ العقود الإدارية - ۱۹۹۱ - دار الثقافة الجامعية - ص 56.

6- حكم محكمة القضاء الإداري - بتاریخ ۲۷ يناير - ۱۹۰۷ - سابق الإشارة إليه .

7- ناديه محمد معوض : الشركات التجارية - ۲۰۰۱ - دار النهضة العربية - ص 103

8-  هاني سري الدين : الشركات التجارية الخاصة في القانون المصري - الطبعة  الأولي - ۲۰۰۱ - دار النهضة العربية - ص ۹۸.

9- المرجع السابق : ص ۱۳۰ .

10- راجع في ذلك الترجمة العربية - ترجمة مكتب الشلقاني - الطبعة الرابعة ۱۹۸۷.

11- في تفصيل ذلك راجع : محمد محمد بدران : عقد الإنشاءات في القانون المصري - دراسة في المشكلات العملية لعقود الاتحاد الدولي للمهندسين الاستشارين - ۲۰۰۱ - دار النهضة العربية - ص ۹۲.

12- خالد بن محمد عبدالله العطية : النظام القانوني لعقود التشييد والتشغيل ونقل الملكية  - رسالة ماجستير - كلية الحقوق - جامعة القاهرة - ص ۱۱۲ .

13- في تفصيل ذلك راجع : محمد أبو العينين : تجارب بعض الدول النامية في مشروعات البوت - بحث مقدم إلي مؤتمر مشروعات البنية الأساسية الممولة عن طريق القطاع الخاص - شرم الشيخ : ۲۹ - ۳۰ سبتمبر ۲۰۰۱ - ص ۲.

14-  في ذلك راجع : جابر جاد نصار : التحكيم في العقود الإدارية - ۱۹۹۷ - دار النهضة العربية .

15- مصطفي أبو زيد فهمي : الوجيز في القانون الإداري - الجزء الأول : نظرية المرافق العامة - الطبعة الأولي ۱۹۰۷ - مؤسسة المطبوعات الحديثة - ص ۱۲۷ ؛ وراجع أيضا : أنور أحمد رسلان : وسيط القانون الإداري - ۲۰۰۰ - ص ٢64.

16-  سعاد الشرقاوي : القانون الإداری - ۱۹۹۱ - دار النهضة العربية - ص ۱۳۹

17- مصطفي أبو زيد فهمي : الوجيز في القانون الإداري - الجزء الأول - نظرية المرافق العامة - ص ۱۸۹ .

18-  أنور أحمد رسلان : وسيط القانون الإداري - ۲۰۰۰ - ص ۲۹۹ .

19-  خالد بن محمد عبدالله العطية : النظام القانوني - المرجع السابق - ص ۱۲۲.

20- هاني سري الدين : التنظيم القانوني والتعاقدي لمشروعات البنية الأساسية - ص ۳۸۹.