لم يترك المشرع التزام المهندس المعماري ومقاول البناء خاضعاً للاحكام العامة في الضمان التي تسري على عقود المقاولات كلها أياً كانت طبيعة العمل الذي ترد عليه بل وضع احكاماً خاصة لهذا الضمان ، شدد فيها من مسؤولية المهندس والمقاول، وكذلك لما قد يترتب على تهدم المباني من اضرار جسيمة تصيب الارواح والاموال ولاتقتصر على كل من كان طرفاً في التعاقد بل تمتد الى الغير ، وذلك لحث المهندس والمقاول على بذل كل عناية وجهد واتخاذ كل الاحتياطات اللازمة والممكنة ، لتكون المباني والمنشات التي يقيمونها متينة وسليمة لا يخشى منها على رب العمل ولا على الغير ولاسيما ان رب العمل كثيرا ما يكون  جاهلاً بفن البناء ، وبالتالي لا يستطيع اكتشاف ما به من عيوب من وقت تسلمه فضلاً عن ان كثير من هذه العيوب خفياً ولا يظهر اثره الا باستعمال البناء مدة من الزمن. (1)

وواضح ان الهدف الاساسي لهذه الاحكام الخاصة وهو حث المهندسين والمقاولين على اقامة ابنية ومنشات ثابتة  اخرى لا يصيبها التهدم ولا يطالها العيب الخطير خلال مدة محددة تعد من قبيل مدد الاختبار لمتانة وصلابة البناء ولاسيما ان كلا من المهندس والمقاول هما من ارباب فن البناء وان رب العمل كثيرا ما يكون ملما بقواعد واسس هذه الحرفة ومع ذلك فلا بد من القول ان احكام الضمان العشري تتضمن في جوانب منها تخفيفا للمسؤولية وهذه الجوانب ان مدة الضمان على الرغم من كونها ليست مدة  تقادم ،قد حددت بعشر سنوات بدلا من خمس سنوات وهي مدة التقادم الاعتيادية . وكذلك فان المسؤولية المقصودة في الضمان العشري هي المسؤولية عن البناء والمنشات وما يصيبها من تهدم والعيوب ذات الخطورة العالية أي تلك التي تهدد سلامة تلك المنشات الثابتة الاخرى ومتانتها ولكن على الرغم من ذلك فان هذا التخفيف يقابله تشديد في افتراض المسؤولية .

واذا كانت احكام هذا الضمان قد وردت في العديد من التشريعات المدنية الا انه يمكن القول ان التجربة الفرنسية هي التجربة الاكثر ثراء من النواحي التشريعية والفقهية والقضائية ، ولاسيما بعد التعديلين الذين ادخلا على القانون المدني الفرنسي في سنتي 1967 و 1978 ، حيث ان العديد من التشريعات الحديثة  ، ومن بينها القانون المدني العراقي ، قد استقت الاحكام الخاصة لهذا الضمان من القانون الفرنسي وادبياته ولا بد من معرفة مفهوم الاخلال الالتزام الموجب لهذه المسؤولية ومن المعروف انه طبقا للقواعد العامة في المسؤولية العقدية يتوقف تحديد ما اذا كان المدين قد اخل بتنفيذ التزامه ام لا ، ومن ثم كيفية وعبء اثبات هذا الاخلال، على طبيعة هذا الالتزام نفسه ، وما اذا كان التزاما بتحقيق نتيجة او بمجرد بذل عناية . وخلافا لما  يراه بعضهم من ان مسؤولية المقاول لايمكن ان تتعين الااذا ثبت خطا من جانبه ، بما يعني انه ملتزم بمجرد بذل عناية – بمقولة انه مهما بذل من جهد وحرص في تنفيذه للاعمال فانه " لايمكن اغفال دور المصادفات التي يمكن ان تحدث وان تقيده بكل الاصول الفنية ، التقليدية منها والحديثة ومن الوسائل والمواد المستخدمة لايضمن بالضرورة ان النتيجة سوف تنتهي الى عمل جيد نعتقد مع الراي الراجح في الفقه والقضاء ،ان المقاول يلتزم تحقيق نتيجة وهي ان ينفذ طبقا للاصول الفنية عملا خاليا ن العيوب وهو يعني انه يكفي رب العمل ان يقيم الدليل على العيب الذي وقع في تنفيذ الاعمال دون ان يكلف في اثبات الخطا المؤدي الى هذا العيب ومؤدى هذا الراي ان موقف المقاول من هذه المسؤولية السابقة على التسليم ، لايختلف كثيرا عن موقفه من المسؤولية العشرية ذات الطبيعة المفترضة في كل من القانونين الفرنسي والمصري (2) وفي هذا المعنى جاء حكم لمحكمة النقض المصرية ان مفاده نص المادة (651) مدني مصري " ان التزام المقاول هو التزام بنتيجة هي بقاء البناء الذي يشيده سليما ومتينا لمدة عشر سنوات بعد التسليم ، وان الاخلال بهذا الالتزام يقوم بمجرد اثبات عدم تحقق تلك النتيجة دون حاجة لاثبات خطا ما .."(3) الوصف ذاته يكون التزام المهندس الذي يضع تصاميم الاعمال التزاما بنتيجة ، ولاسيما وان رب العمل لايكون لديه في الغالب أية دراية في هذا الفن .

 وعلى مايبدو في واقع تلك الاعمال انه قد يكون هناك مهندس مشرف على العمل ويكون التزامه حيال رب العمل ومدى مسؤوليته اتجاه رب العمل بانه التزام بوسيلة بالنسبة للمهام الاضافية التي قد يكون المهندس مكلفا بها كاختيار المقاول او مراجعة كشوف الحسابات المقدمة من المقاولين .اما بخصوص الضرر الذي يمكن تعويضه لرب العمل فهو يتمثل الضرر بصفة اساسية في العيب الذي يلحق البناء وذلك بصرف النظر عن مدى جسامة هذا العيب او خطورته فالمسؤولية العقدية السابقة على التسليم تشمل العيوب جميعا التي تظهر مادام رب العمل قد رفض التسلم . حين تفرض المسؤولية العشرية اللاحقة عن التسليم عيبا على درجة معينة من الخطورة لم يكن ظاهرا عندما تسلم رب العمل البناء الا افترض فيه بقبوله هذا التسليم قد تتغاضى عن العيب كما ان لفظة العيب في البناء تتسع لتشمل عدم مطابقة الاعمال للتصميمات او مخالفتها للمواصفات المتفق عليها .

______________

1- ثروت انيس الاسيوطي ، مسؤولية المهندس المعماري ، دروس على الالة الكاتبة ، ص9 .  نقلا عن محمد لبيب شنب ، شرح أحكام عقد المقاولة في ضوء القضاء والفقه ، منشاة المعارف الإسكندرية ، 2004 ، ص 156 .

2  - د. محمد شكري سرور ، مسؤولية مهندسي ومقاولي البناء والمنشات الثابتة الاخرى، دار الفكر العربي ، القاهرة ، 1985،ص129

 3 - نقض مصري 23/ 6/1970 مجموعة احكام النقض لسنة 21      ، ص1068 رقم 171 . وفي نفس المعنى نقض 10/6/1960 نفس المجموعة السنة 16 ص 736 رقم 117 .