x

هدف البحث

بحث في العناوين

بحث في المحتوى

بحث في اسماء الكتب

بحث في اسماء المؤلفين

اختر القسم

القرآن الكريم
الفقه واصوله
العقائد الاسلامية
سيرة الرسول وآله
علم الرجال والحديث
الأخلاق والأدعية
اللغة العربية وعلومها
الأدب العربي
الأسرة والمجتمع
التاريخ
الجغرافية
الادارة والاقتصاد
القانون
الزراعة
علم الفيزياء
علم الكيمياء
علم الأحياء
الرياضيات
الهندسة المدنية
الأعلام
اللغة الأنكليزية

موافق

القانون العام

القانون الدستوري و النظم السياسية

القانون الاداري و القضاء الاداري

القانون الاداري

القضاء الاداري

القانون المالي

المجموعة الجنائية

قانون العقوبات

قانون العقوبات العام

قانون العقوبات الخاص

قانون اصول المحاكمات الجزائية

الطب العدلي

التحقيق الجنائي

القانون الدولي العام و المنظمات الدولية

القانون الدولي العام

المنظمات الدولية

القانون الخاص

قانون التنفيذ

القانون المدني

قانون المرافعات و الاثبات

قانون المرافعات

قانون الاثبات

قانون العمل

القانون الدولي الخاص

قانون الاحوال الشخصية

المجموعة التجارية

القانون التجاري

الاوراق التجارية

قانون الشركات

علوم قانونية أخرى

علم الاجرام و العقاب

تاريخ القانون

المتون القانونية

دساتير الدول

القانون : القانون الخاص : القانون المدني :

ضعف الموضوع للنص القانوني

المؤلف:  علي محمود حميد

المصدر:  ديمومة النص في القانون المدني

الجزء والصفحة:  ص 104-112

2024-03-24

236

من المعروف ان القانون المدني العراقي هو من القوانين الواسعة ، إذ إنه يحتوي على (1383) مادة موزعة على أبواب وفصول تضم مختلف المواضيع التي تخص الالتزام وآثاره وغيرها من المواضيع المدنية .
ولا يخفى ان القانون المدني العراقي يعاني من الضعف في العديد من نصوصه ولأسباب كثيرة ، منها ان المشرع أراد الجمع بين نقيضين من المصادر لهذا القانون (1) ، وهي الشريعة الإسلامية والفقه اللاتيني وبالذات القانون المدني الفرنسي، مما أصاب القانون المدني عدم الملاءمة في مواضيعه شيئا كثيرا (2 ) ، وأيضا قد ترجع أسباب هذا الضعف الى ان هذه المواد لم تواكب التطور في مجالات الحياة الإنسانية وعلى مختلف الأصعدة ، او انها لا تنسجم مع الواقع العراقي نتيجة النقل الحرفي من القوانين المقارنة (3) ، وتتعد مكامن الضعف التي قد تأتي في صورة التعارض في ما بين النصوص ، أو تعدد المواد التي تحكم موضوعا واحدا مما ينتج عنه تناقضا بين الاحكام ، أو الخطأ وغيرها من الحالات التي تضعف قوة ومكانة النص القانوني .
ومن الأمثلة على ضعف موضوع النص القانوني ما جاءت به الفقرة ثانيا من المادة (214) مدني عراقي (4) ، اذ انها جاءت بما ينافي العدالة إذ رتبت مسؤولية على الشخص الذي يتسبب بضرر يصيب مصلحة خاصة دافعا به ضررا يصيب مصالح عامة ، وهذا القول لا يلتقي مع المنطق ويصطدم مع مقتضيات العدالة ، فكيف نجازي من يقوم بفعل لينقذ المصلحة العامة أو مصالح خاصة لكنها كثيرة مقارنة بالضرر الذي سببه لمصلحة خاصة ، وقد يكون تكبد في سبيل ذلك مصاريف او مجهودات جسدية شعورا منه بالسؤولية تجاه المجتمع ، بأن عليه تعويض ما تسبب به من ضرر لصاحب المصلحة الخاصة ، واذا كان لابد من تعويض فانه يتحمله أصحاب الدور المجاورة للدار المهدوم في حالة الحريق في سبيل عدم انتشاره او تتحمله الدولة لحث الافراد على المساعدة ومد يد العون في حالة الحاجة اليها (5) .
كما ان الفقرة ثانيا من المادة (214) مدني عراقي المشار اليها في أعلاه تتعارض مع نص الفقرة ثانيا من المادة (212) مدني عراقي (6) ، إذ إنه بموجب الفقرة ثانا من المادة (212) لا يتحمل من احدث الضرر دفاعا عن نفسه او غيره بشرط ان لا يجاوز في ذلك القدر الضروري لاتقاء الضرر، في حين انه واستنادا الى الفقرة ثانيا من المادة (214) يتحمل من احدث ضررا خاصا لدرء ضرر عام تعويض ما سببه من ضرر ، اذا اجتهد وبدون امر من السلطة العامة وهذا كما قلنا بسبب كثرة المواد التي تعالج نفس الموضوع وتشتتها ، إذ اصبح من السهولة حصول التعارض والتضارب بين نصوص القانون المدني العراقي (7) .
أيضا من المواضيع التي لم يوفق المشرع في علاجها هو موضوع الشفعة (8) ، إذ ان هناك تضخما في واضحا للنصوص القانونية التي أدرجت بشأنها ، اذ خصص المشرع سبع عشرة مادة لموضوع الشفعة هي المواد من (1128) الى (1144) ، والتي أصبحت موضوعا غير متداول في الواقع العملي الا قليلا ، خاصة اذا ما علمنا ان الشفعة قد انحصرت بالشريك بالدار او الشقة السكنية فقط (9) شريطة ان لا يملك دارا على وجه الاستقلال ، وكان الأجدر بالمشرع تنظيمها بموجب مواد قانونية اقل من ناحية العدد واكثر عمقا واحاطة من تلك المواد التي استخدمها في معالجته لموضوع الشفعة (10) ، اما المشرع المصري فلم يكن حاله افضل من المشرع العراقي في الموضوع ، اذ نظم الشفعة بموجب أربع عشرة مادة هي المواد من (935 الى 948) من القانون المدني المصري رقم 131 لسنة 1948 المعدل ، ولا غرابة في ذلك اذ يعد القانون المدني المصري مصدرا تاريخيا للقانون المدني العراقي (11) ، اما المشرع الفرنسي فقد نظم ما يعرف بـ ( حق استرداد الحصة المبيعة ) بموجب المادة (841) من القانون الفرنسي الصادر عام 1804 المعدل ، والتي نصت على ( كل شخص لم يكن وارثا ولو قريبا للمتوفى تنازل له احد الورثة عن حصته في التركة فلباقي الورثة او احدهم الحق في إخراجه من القسمة ودفع قيمة الحصة المبيعة له ) (12) ، اي ان المشرع الفرنسي حصر هذا الحق فقط بالورثة الشركاء في التركة .
أيضا من مظاهر الضعف والتعارض ان المشرع جعل الظروف الطارئة (13) من القواعد الآمرة ، اما القوة القاهرة (14) فلم يعدها كذلك رغم ان القوة القاهرة تجعل من تنفيذ الالتزام مستحيلا ، على عكس الظروف الطارئة التي تجعل منه مرهقا وليس مستحيلا ، إذ نظم المشرع العراقي احكام نظرية الظروف الطارئة بموجب المادة (146) مدني عراقي ، وقد نصت نهاية الفقرة الثانية من المادة أعلاه على انه ( ... ويقع باطلا كل اتفاق على خلاف ذلك ) ، في حين نظمت احكام المواد (168 و 211) مدني عراقي (15) موضوع القوة القاهرة ، وأيضا نظمت المادة (425) مدني عراقي (16) موضوع استحالة التنفيذ بسبب اجنبي ، وقرر المشرع العراقي حكما عاما وهو انه اذا وقع ضرر واثبت الملتزم ان الضرر وقع بسبب قوة قاهرة لم يكن ملزما بالضمان ، لكنه عاد واستثنى هذا الحكم في حالة وجود نص او اتفاق بخلافه (17) ، أي انه يمكن الاتفاق على ان يتحمل المدين كافة تبعات وقوع قوة قاهرة ولكن هذا الاتفاق يعد باطلا في حالة الظروف الاستثنائية ، وفي ذلك مجافاة للعدالة وللمنطق أيضا.
اما المشرع المصري فقد نظم احكام الظروف الطارئة بموجب المادة (147) مدني مصري (18) ، ونظام احكام القوة القاهرة بموجب المادة (165) (19) مدني مصري ، ولم يختلف موقف المشرع المصري عن المشرع العراقي اذ جعل الظروف الطارئة من النظام العام والقوة القاهرة يجوز الاتفاق على ان يتحملها المدين ، ولا غرابة في ذلك اذ ان المشرع العراقي اقتبس نصوص مواده بخصوص الظروف الطارئة والقوة القاهرة من القانون المدني المصري وبصورة حرفية أيضا .
اما بالنسبة لموقف المشرع الفرنسي فانه وبموجب المادة (1134) من القانون المدني الفرنسي قبل التعديل ، اعطى للاتفاق بين الأطراف المتعاقدة قوة القانون فلم يجز انهاء العقد الا باتفاق الطرفين او بموجب القانون (20) ، اما بالنسبة لموقف المشرع الفرنسي بعد تعديل القانون المدني الفرنسي بموجب المرسوم التشريعي رقم 131 لسنة 2016 ، فانه اخذ بنظرية الظروف الطارئة بموجب المادة (1195) مدني فرنسي (21) ولم يجعلها من النظام العام اذ ان من شروط تطبيق نظرية الظروف الطارئة هو عدم وجود اتفاق بين الأطراف على تحمل المدين تبعة تغير الظروف ، وقبل ذلك اعطى صلاحية للأطراف المتعاقدة على إعادة التفاوض قبل اللجوء للقضاء وهو اتجاه جيد لضمان بقاء العقد واستقرار المعاملات (22) .
ومن الأسباب الأخرى هو عدم وضوح السياسة التشريعية (23) المتبناة من قبل المشرع العراقي في نصوص القانون المدني ، اذ يرى جانب من الفقه (24) ان القانون المدني لا ينضوي تحت سياسة معينة واضحة المعالم ؛ وذلك بسبب تعدد مصادره واستنباط احكامه من فكرين مختلفين هما الفقه الإسلامي والفقه اللاتيني ، وعدم توفيق المشرع العراقي من الملاءمة بينهما ، فهو يأخذ من هذا الفقه مرة وأخرى من الفقه او الفكر اللاتيني سعيا منه وحرصا على دمج القديم بالحديث .
ويرى الدكتور السنهوري ان من أسباب المزج بين الفقه الإسلامي القانون الغربي هو تفكيك الشكل عن الموضوع ، إذ يتم الاعتماد على الفقه الإسلامي في اقتباس مواضيع القانون بينما يتم اعتماد الأساليب الحديثة في الصياغة التشريعية وتؤخذ من التقنينات الغربية ؛ ليتمكن القانون المدني العراقي من مواكبة التطور في الحياة الحديثة ولا يصبح قانونا منعزلا عن القوانين الحديثة (25) .
ان الرؤية التي جاء بها الدكتور السنهوري عند قيامه بتشريع القانون المدني العراقي بصفته رئيس مشروع اعداد القانون ، تقوم على أساس غير عملي اذ ان المفسر غالبا ما يرجع الى المصدر التاريخي للقانون ، إذ إن ذلك يساعد ويسهم مساهمة كبيرة في الوقوف على حقيقة موقف وقصد المشرع عند وضعه للنص القانوني ، وبذلك فان على القاضي عند تفسير ما اعترى بعض النصوص القانونية من غموض الرجوع الى مصادر تاريخية متباينة ؛ لكون ان موضوع النص مقتبس من الفقه الإسلامي وصياغة هذا النص مقتبسة من الفقه اللاتيني ، مما يشغل القاضي في البحث والتقصي ومن ثم قد لا يصل الى نية المشرع الحقيقية ، وبالنتيجة فان تطبيق القانون سيكون مختلف في كل مرة وهذا ما يتعارض مع ديمومته (26) .
ومن العيوب التي تشوب النصوص التشريعية من جراء عدم وضوع السياسة التشريعية ، هي كثرة النصوص القانونية وتشعبها وعدم انسجامها وتناقضها أحيانا (27) ، ومن النصوص التي جاءت متعارضة مع بعضها البعض هي المواد (1060) و (1090) والمادة (1092) مدني عراقي (28) ، اذ وردت تناقضات عدة في احكام هذه المواد ، إذ يمكن لمالك العقار أن يجبر جاره على وضع حدود فاصلة بين املاكهم المتجاورة وذلك بموجب المادة (1060) ، بينما واستنادا الى احكام المواد (1090) و (1092) لا يمكن اجبار الجار لجاره على ان يضع حدودا بينهما ، او ان للجار الذي لم يساهم في تعلية الحائط المشترك – الذي هو ملزم بالمشاركة في نفقاته وفقا للمادة (1060) - ان يساهم بنصيبه في هذه النفقات ويصبح شريكا في الحائط المعلى إذ يتبين بان المادة (1090) تتعارض مع المادتين ( 1060 و 1092 ) واربكت العمل بهما ، إذ إن الجار اذا لم يسهم في نفقات التعلية وأصبحت هذه التعلية واقع حال ، فهو مستفيد منها بدون ان يتكبد نفقات إضافية فلماذا يسهم في نفقات شيء موجود وهو مستفيد منه بكل الأحوال ، وكان بالإمكان عوضا عن هذه المواد الثلاث أن يأتي المشرع بمادة واحدة ويحسم أمره في امكان اجبار الجار لجاره على ان يضعا حدودا لأملاكهما المتلاصقة أيضا هناك تناقض واضح بين المادة (134) والمادة (1163) مدني عراقي (29) ؛ وهذا بسبب ضعف السياسة التشريعية وعدم تجلي معالمها (30) ، اذ تشير الفقرة الأولى من المادة (134) الى إمكانية استرداد العين محل العقد الموقوف في حالة نقضه ممن انتقلت اليه هذه العين مهما تداولتها الايدي ولو كانوا حسني النية ، في حين ان الفقرة الأولى من المادة (1163) تعطي حصانة لمن يحوز على منقول بحسن نية بان لا تسمع عليه دعوى الملك من احد ، وفي الحقيقة ان ما تشير اليه هاتان المادتان يربك العمل ويقوض استقرار المعاملات الذي هو من اهم اهداف القانون ومن مظاهر الضعف في نصوص القانون المدني ، الخلل الذي وقع فيه المشرع في عد الاجارة الطويلة من الحقوق العينية بموجب نص المادة (68) من القانون المدني (31) ، على عكس الايجار العادي او قصير المدة فقد عده المشرع حقا شخصيا بمفهوم المخالفة لنص المادة أعلاه ، يتبين ان المشرع ذكر الحقوق العينية على سبيل الحصر ولا مشكلة في ما ذكرته المادة (68) من تعداد لهذه الحقوق ، الا ان الاشكال يكمن في تقسيم حق الاجارة الى قسمين مختلفين وترتيب آثار مختلفة بشأنهما ، وسبب التمييز بالنسبة للمشرع العراقي هو فقط عامل الوقت ، وتوجد فوارق كبيرة بين بين الحق العيني والحق الشخصي من جهة الصفات والخصائص ، اذ ان الحق العيني هو سلطة مباشرة للشخص على شيء معين كما بينته المادة (67) من القانون المدني (32) ، اما الحق الشخصي فهو رابطة قانونية بين شخصين دائن ومدين يستطيع الدائن بمقتضى هذه العلاقة مطالبة مدينه بنقل حق عيني او القيام بعمل او الامتناع عنه ، وذلك وفق التعريف الذي أوردته الفقرة الأولى من المادة (69) (33) للحق الشخصي ولذا فان حق الايجار يبقى حقا شخصيا مهما طالت مدة عقد الايجار او قصرت ، وبذلك فان الحق العيني يختلف عن الحق الشخصي بكونه سلطة مباشرة على الشيء بدون وساطة من احد ، اما الحق الشخصي فلا يستطيع صاحبه استعماله الا بتدخل من شخص آخر يكون واسطة بين صاحب الحق الشخصي وحقه ، وهنا كان المشرع قد اخفق في عد الاجارة الطويلة حقا عينيا على عكس الاجارة القصيرة او العادية رغم عدم الاختلاف بين الاثنين من جهة الجوهر (34) .
ويعد موضوع الفوائد التأخيرية وإقرار المشرع العراقي لها بموجب القانون من مواطن الضعف في نصوص القانون المدني ، وما الفائدة التأخيرية الا رباً بحد ذاته ورغم ان المشرع اطلق عليها فائدة ، وجاء موضوع الفائدة في القانون ضمن آثار العقد وتحديدا ضمانات العقد ، إذ ألزم المشرع المدين بموجب المادة "(171) مدني عراقي بدفع فوائد تعويضية للدائن على سبيل التعويض اذا هو تأخر عن سداد مبلغ الدين : والربا محرم شرعا بموجب نصوص قرآنية عديدة (35) تدل دلالة واضحة على حرمته مطلقا ، وبذلك خالف المشرع الشريعة الإسلامية وناقض نفسه حينما قال بان احكام القانون المدني مستمدة من الفقه الإسلامي ، ولا يوجد فقه إسلامي يحلل او يجيز اخذ الربا ، وكانت هذه من الهفوات المضافة الى غيرها والتي سببها تبني الحداثة غير المبررة المقتبسة عن القانين الغربية ولا سيما القانون المدني الفرنسي ، كما ان المادة (171) أصبحت مادة مخالفة للدستور العراقي لعام 2005 الدائم الذي جعل الدين الإسلامي دين الدولة الرسمي ولا يجوز سن قانون يخالف ثوابت الإسلام (36) ، كما الزم المشرع المصري المدين بدفع الفوائد عن تأخره عن سداد الدين وذلك بموجب المادة (226) من القانون المدني المصري رقم 131 لسنة 1948 ، ويلاحظ ان المشرع العراقي قد نقل حرفيا نص هذه المادة الى قانونه المدني وذلك غير مستغرب ؛ كون ان القانون المدني المصري يعد المصدر التاريخي للقانون المدني العراقي (37) .
____________
1- لكل تشريع مصادر يستقي منها مادته وموضوعه ، فالقانون له مصادر رسمية يجب الرجوع اليها أولا عند التطبيق ، وأخرى تسمى مصادر تفسيرية يتم الرجوع اليها عند غموض النص التشريعي وعدم وضوحه ، وهناك المصادر التاريخية وتعني الأصل والاساس التاريخي الذي استمد القانون الوضعي منه احكامه ، للمزيد ينظر الدكتور عبد الودود يحيى ، محاضرات في المدخل لدراسة القانون ، ط 1 ، دار العادل للنشر والتوزيع ، القاهرة ، 2021، ص 67 - 70 .
2- الدكتور قاسم هيال رسن ، مشروع السنهوري لتقنين الفقه الإسلامي في القانون المدني ، ط 1 ، المركز العربي للنشر والتوزيع ، القاهرة ، 2022 ، 248 – 249
3- الدكتور عبد الكريم صالح عبد الكريم والدكتور عبد الله فاضل حامد ، تضخم القواعد القانونية - التشريعية ، بحث منشور في مجلة جامعة تكريت للعلوم القانونية ، العدد 23 ، 2014، ص 148
4- إذ نصت هذه المادة على ( -1- يتحمل الضرر الخاص لدرء الضرر العام . 2- فاذا هدم أحدا دارا بلا اذن صاحبها لمنع وقوع حريق في المحلة وانقطع هناك الحريق فان كان الهادم هدمها بأمر من أولي الأمر لم يلزمه الضمان ، وان كان هدمها من تلقاء نفسه الزم بتعويض مناسب ) .
5- الدكتور عبد المجيد الحكيم والدكتور عبد الباقي البكري والدكتور محمد طه البشير ، الوجيز في نظرية الالتزام في القانون المدني العراقي ، طبعة جديدة منقحة ، الجزء الأول ، المكتبة القانونية ، بغداد ، 2018 ، ص 304
6- إذ نصت هذه المادة على (1- الضرورات تبيح المحظورات ولكنها تقدر بقدرها . 2- فمن احدث ضررا وهو في حالة دفاع شرعي عن نفسه او عن غيره كان غير مسؤول على الا يجاوز في ذلك القدر الضروري ، والا اصبح ملزما بتعويض تراعى فيه مقتضيات العدالة ) .
7- الدكتور عبد الكريم صالح عبد الكريم والدكتور عبد الله فاضل حامد ، تضخم القواعد القانونية - التشريعية ، بحث منشور في مجلة جامعة تكريت للعلوم القانونية ، العدد 23 ، 2014 ، ص 145 .
8- عرفت المادة (1128) مدني عراقي الشفعة على انها بقولها ( الشفعة هي حق تملك العقار المبيع ولو جبرا على المشتري بما قام عليه من الثمن والنفقات المعتادة )
9- انحصر حق الشفيع بالشريك في الدار او الشقة السكنية بموجب قرار مجلس قيادة الثورة المنحل المرقم 978 في 1978/7/24 الذي الغى نص المادة (1129) وأحل محلها النص التالي ( 1 - ينحصر حق الشفعة بالشريك في دار السكن الشائعة شرط ان لا يملك دار للسكن على وجه الاستقلال . 2- تعتبر الشقة السكنية بحكم دار السكن لأغراض هذا القرار ) ، وأيضا الغي هذا القرار الفقرة الاولى من قرار مجلس قيادة الثورة المنحل رقم 211 في 1978/2/14 التي كانت تنص على ( تلغى المادة (1129) من القانون المدني ، يحل محلها ما يلي : ( ينحصر حق الشفعة في العقار الشائع غير الزراعي المملوك ملكا صرفا ) .
10- الدكتور تحسين حمد سمايل ، التفاقم السلبي في نصوص القانون المدني العراقي وآليات علاجه ، بحث منشور في مجلة القانون والعلوم السياسية ، ضمن وقائع المؤتمر الدولي الثالث للقضايا القانونية ، أربيل ، 2018 ، ص 240
11- الدكتور قاسم هيال رسن ، بحوث في القانون المدني ، ط 1 ، الجزء الثاني ، دار العادل للنشر والتوزيع ، القاهرة ، 2022 ، ص 46 .
12- نقلا عن ما منشور في الموقع الالكتروني المتاح على الرابط التالي : 03/2016mar.blogspot.com/https://a blog-post/html607. ، تاريخ الزيارة 2023/7/9 ، وقت الزيارة 3:15 صباحا .
13- تعرف الظروف الطارئة على انها ( حالة عامة غير مألوفة او غير طبيعية او واقعة مادية عامة أيضا لم تكن في حسبان المتعاقدين وقت التعاقد ولم يكن في وسعهما ترتيب حدوثها بعد التعاقد ويترتب عليها ان يكون تنفيذ الالتزام التعاقدي مرهق للمدين بحيث يهدده بخسارة فادحة وان لم يصبح مستحيلا ) ينظر محمد عبد الرحيم عنبر ، الوجيز في نظرية الظروف الطارئة ، نقلا عن الدكتور اقصاصي عبد القادر ، نظرية الظروف الطارئة واثرها على تنفيذ الالتزام التعاقدي، بحث منشور في المجلة الافريقية للدراسات القانونية والسياسية ، العدد 2 ، مجلد 2 ، الجزائر ، 2018 ، ص 129 .
14- تعرف القوة القاهرة على انها ( حدث خارجي غير متوقع لا يمكن مقاومته مستقل عن إرادة الأطراف المتعاقدة وهو يحول بصورة مطلقة دون تنفيذ مجموع الالتزامات العقدية ) ينظر الدكتور نصري منصور نابلسي ، العقود الإدارية ، نقلا عن الدكتورة اميرة جعفر شريف والدكتورة كاوه ياسين سليم والدكتور مصطفي رشيد ، نظريتي القوة القاهرة والظروف الطارئة في القانون العراقي والشريعة الإسلامية ، بحث منشور في مجلة جامعة تيشك الدولية ، ضمن وقائع المؤتمر الدولي الرابع للقضايا القانونية ، 2019 ، 989
15- اذ تنص المادة 168 على ( اذا استحال على الملتزم بالعقد أن ينفذ الالتزام عينا حكم عليه بالتعويض لعدم الوفاء بالتزامه ما لم يثبت استحالة التنفيذ قد نشأت عن سبب اجنبي لا يد له فيه وكذلك يكون الحكم اذا تأخر الملتزم في تنفيذ التزامه ) ، كما نصت المادة 211 على ( اذا اثبت الشخص ان الضرر قد نشأ عن سبب اجنبي لا يد له فيه كافة سماوية او حادث فجائي او قوة قاهرة او فعل الغير أو خطأ المتضرر كان غير ملزم بالضمان ما لم يوجد نص او اتفاق على غير ذلك ) .
16- إذ نصت هذه المادة على ( ينقضي الالتزام اذا اثبت المدين ان الوفاء به اصبح مستحيلا لسبب اجنبي لا يد له فيه ) .
17- الدكتورة اميرة جعفر شريف والدكتورة كاوه ياسين سليم والدكتور مصطفي رشيد ، نظريتي القوة القاهرة والظروف الطارئة في القانون العراقي والشريعة الإسلامية ، بحث منشور في مجلة جامعة تيشك الدولية ، ضمن وقائع المؤتمر الدولي الرابع للقضايا القانونية ، 2019 ، ص 991
18- نصت هذه المادة على (1 - العقد شريعة المتعاقدين فلا يجوز نقضه ولا تعديله الا باتفاق الطرفين او للأسباب التي يقررها القانون . 2- ومع ذلك اذا طرأت حوادث استثنائية عامة لم يكن في الوسع توقعها وترتب على حدوثها ان تنفيذ الالتزام التعاقدي وان لم يصبح مستحيلا صار مرهقا للمدين بحيث يهدده بخسارة فادحة جاز للقاضي تبعا للظروف وبعد الموازنة بين مصلحة الطرفين ان يرد الالتزام المرهق الى الحد المعقول ويقع باطلا كل اتفاق على خلاف ذلك ) .
19- نصت هذه المادة على ( اذا اثبت الشخص ان الضرر قد نشأ عن سبب اجنبي لا يد له فيه كحادث مفاجئ أو قوة قاهرة او خطأ من المضرور او خطأ من الغير كان غير ملزم بتعويض هذا الضرر ما لم يوجد نص او اتفاق على غير ذلك ) .
20- الدكتور عبد الكريم صالح عبد الكريم والدكتور زیمان رمضان سعید ، مستجدات نظرية الظروف الطارئة ، دراسة في ضوء المرسوم التشريعي رقم 131 لسنة 2016 الخاص بتعديل القانون المدني الفرنسي مع المقارنة بالقانون المدني العراقي ، بحث منشور في مجلة رسالة الحقوق ، العدد 12 ، 2020 ، ص 202 .
21- نصت هذه المادة على ( اذا حدث تغير في الظروف ، غير ممكن التوقع عند ابرام العقد ، ترتب عليه ان صار التنفيذ باهظ الكلفة بالنسبة لأحد الأطراف ، الذي لم يقبل تحمل تبعة هذا التغير ، يمكن لهذا الأخير ان يطلب من المتعاقد معه إعادة التفاوض على العقد ، على ان يستمر في تنفيذ التزامه اثناء إعادة التفاوض . في حال رفض او فشل إعادة التفاوض يجوز للأطراف الاتفاق على فسخ العقد اعتبارا من التاريخ ووفق الشروط التي يحددونها ، أو الطلب من القاضي باتفاقهم المشترك ، ان يقوم بتطويع العقد في حال عدم الاتفاق خلال مدة معقولة يمكن للقاضي بناءً على طلب احد الأطراف تعديل العقد او انهائه ، اعتبارا من التاريخ ووفق الشروط التي يحددها ) ، نقلا عن الدكتور عبد الكريم صالح عبد الكريم والدكتور زيمان رمضان سعيد ، مستجدات نظرية الظروف الطارئة ، دراسة في ضوء المرسوم التشريعي رقم 131 لسنة 2016 الخاص بتعديل القانون المدني الفرنسي مع المقارنة بالقانون المدني العراقي ، بحث منشور في مجلة رسالة الحقوق ، العدد 12 ، .2020 ، ص 205
22- الدكتور عبد الكريم صالح عبد الكريم والدكتور زيمان رمضان سعید ، مرجع سابق ، ص 205 – 207 .
23- السياسة التشريعية تعني : ( الاتجاهات العامة التشريعية الموجودة في تشريع معين ) ، ومن خلال هذه السياسة يمكن تحديد الأصول والامس والمبادئ العامة للتشريع ، والتي بوجودها ونضجها ووضوحها يمكن الحيلولة دون تعارض الاحكام او التناقض فيما بينها ، ينظر الدكتور تحسين حمد سمایل، مرجع سابق ، هامش صفحة 241
24- الدكتور تحسين حمد سمايل ، التفاقم السلبي في نصوص القانون المدني العراقي وآليات علاجه ، بحث منشور في مجلة القانون والعلوم السياسية ، ضمن وقائع المؤتمر الدولي الثالث للقضايا القانونية ، أربيل ، 2018 ، نقلا عن الدكتور محمد سليمان الأحمد ، خواطر مدنية ، ص 244
25- الدكتور قاسم هيال رسن ، مشروع السنهوري لتقنين الفقه اإلسالمي في القانون المدني ، ط 1 ، المركز العربي للنشر والتوزيع ، القاهرة ، 2022 ، ص 253 وما بعدها .
26- الدكتور قاسم هيال رسن ، بحوث في القانون المدني، مرجع سابق ، ص 17
27- الدكتور تحسين حمد سمایل، مرجع سابق ، ص 244
28- إذ نصت المادة (1060) على ( لكل مالك ان يسور ملكه على ان لا يمنع ذلك من استعمال حق لعقار مجاور ، وله ان يجبره جاره على وضع حدود لأملاكهما المتلاصقة ، وتكون نفقات التحديد شركة بينهما ) ، كما نصت المادة (1090) على ( للجار الذي لم يساهم في نفقات التعلية ان يصبح شريكا في الجزء المعلى ، اذا هو دفع نصيبه مما انفق عليه وقيمة ما يخصه من الأرض التي تقوم عليها زيادة السمك اذا كانت هناك زيادة ) ، وأيضا نصت المادة (1092) على ( لا يجوز للجار ان يجبر جاره على إقامة حائط او غيره على حدود ملكه ، ولا على ان يعطيه جزءا من حائطه او من الأرض القائم عليها الحائط ، الا في الحالة المنصوص عليها في المادة (1090) 2- ومع ذلك ليس لمالك الحائط ان يهدمه مختارا دون عذر قوي ان كان هذا يضر الجار الذي يستتر بالحائط ) .
29- إذ نصت المادة (134) على ( 1- اذا انعقد العقد موقوفا لحجر او اكراه او غلط او تغرير جاز للعاقد ان ينقض العقد بعد زوال الحجر او ارتفاع الاكراه او تبين الغلط او انكشاف التغرير كما ان له ان يجيزه ، فاذا نقضه كان له ان ينقض تصرفات من انتقلت اليه العين وان يستردها حيث وجدها وان تداولتها الأيدي فان هلكت العين في يد من انتقلت اليه ضمن قيمتها . 2- وللعاقد المكره او المغرور الخيار ان شاء ضمن العاقد الاخر وان شاء ضمن المجبر أو الغار فان ضمن المجبر او الغار فلهما الرجوع بما ضمناه على العاقد الآخر ، ولا ضمان على العاقد المكره او المغرور ان قبض البدل مكرها او مغرورا في يده بلا تعد منه ) ، واما المادة (1163) فقد نصت على ( 1 من حاز وهو حسن النية منقولا او سندا لحامله مستندا في حيازته الى سبب صحيح ، فلا تسمع عليه دعوى الملك من احد . 2- والحيازة بذاتها قرينة على توافر حسن النية ووجود السبب الصحيح ، ما لم يقم الدليل على عكس ذلك ) .
30- الدكتور تحسين حمد سمایل، مرجع سابق ، ص 244
31- فقد نصت هذه المادة على ( 1- الحقوق العينية الاصلية هي حق الملكية وحق التصرف وحق العقر وحقوق المنفعة والاستعمال والسكنى والمساطحة وحقوق الارتفاق وحق الوقف وحق الاجارة الطويلة . -2 والحقوق العينية التبعية هي حق الرهن التأميني وحق الرهن الحيازي وحقوق الامتياز ) .
32- نصت هذه المادة على ( 1 الحق العيني هو سلطة مباشرة على شيء معين يعطيها القانون لشخص معين . 2- وهو اما اصلي او تبعي ) .
33- فقد نصت هذه الفقرة على ( الحق الشخصي هو رابطة قانونية بين شخصين دائن او مدين يطالب بمقتضاها الدائن المدين بان ينقل حقا عينيا او ان يقوم بعمل او يمتنع عن عمل ) .
34- الدكتور تحسين حمد سمايل ، مرجع سابق ، ص 253 - 254
35- منها على سبيل المثال لا الحصر قوله تعالى في الآية (275) من سورة البقرة ) الذين يأكلون الربا لا يقومون الا كما يقوم الذي يتخبطه الشيطان من المس ذلك بانهم قالو انما البيع مثل الربا واحل الله البيع وحرم الربا فمن جاءه موعظة من ربه فانتهى فله ما سلف وامره الى الله ومن عاد فأولئك أصحاب النار هم فيها خالدون ) ، وأيضا الآيتان (276 و278) من سورة البقرة ، والآية (130) من سورة آل عمران .
36- فقد نصت المادة الثانية من الدستور على ( أولا : الإسلام دين الدولة الرسمي وهو مصدر أساس للتشريع . أ- لا يجوز سن قانون يتعارض مع ثوابت احكام الإسلام ... ) .
37- الدكتور قاسم هيال رسن ، مشروع السنهوري لتقنين الفقه الإسلامي في القانون المدني، مرجع سابق ، ص 217 – 223