مع إقرار غالبية القوانين العقابية لحالة تجاوز حدود حق الدفاع الشرعي ، فقد جسد البعض منها، كالقانون العراقي والمصري هذه الحالة من الوجهة الذهنية للمتجاوز في صورتين هما: التجاوز بنية سليمة ، والتجاوز بسوء نية ، وقد حدا اغلب الشراح(1) حدو تلك القوانين فقرروا ان الحال لا يخلو من احد امرين ، فأما أن يكون التجاوز عمديا" ، أي مقترنا" بسوء النية ، وهنا يسأل الفاعل عن جريمة عمدية ، وأما ان ينشأ عن أهمال ، فيسأل عن جريمة غير عمدية ، ويرون ان ضابط التفرقة بين نوعي التجاوز هو توافر العمد او توافر الخطأ غير العمدي.

بينما ذهب جانب آخر (2) ان التجاوز أما ان يكون بنية سليمة أو بسوء نية ، ويرون ان التجاوز ما دام بنية سليمة فهو يمكن ان يأتي في صورتين ، الأولى صورة العمد ، والثانية صورة الخطأ غير العمدي ، وينتقدون الأتجاه الأول بأنه يجعل من التجاوز العمدي في جميع حالاته مقترنا بسوء النية .  أما الحالة الثانية والتي يحدث فيها التجاوز بسوء نية فهي تعد ضمن حالات التعسف في استعمال الحق(3) ومن ثم فهي تنفي الإباحة تماما" ، أي يكون الفعل جريمة عادية غير مشمولة بالتخفيف ، نظرا" لأن الفاعل يستغل حالة الاباحة فيمضي في تحقيق غرض غير الغرض الذي اباحه له القانون . ان منطق الرأي المتقدم يدعو الى طرح سؤال مفاده ، ما علاقة اساءة استعمال الحق او التعسف فيه بتجاوز حدوده ؟ وهل ان عبارة التعسف في استعمال الحق مرادفة لعبارة مجاوزة الحق ام لكل منهما مدلولها الخاص ؟ وهل يختلف الأمر في القانون المدني عنه في القانون الجنائي؟ . 

ذهب جانب من الشراح(4) الى ان التعسف في استعمال الحق لا يخرج بصاحبه عن حدود الحق ، فهو يراعي الحدود المادية او الخارجية او الموضوعية المرسومة للحق ، ولكنه يخالف الغاية او الغرض الذي شرع من اجله الحق ، اما التجاوز فهو استعمال الشخص لحقه على نحو يتعدى او يتجاوز الحدود الخارجية المرسومة قانونا" للحق . إذ إن الفارق بين الاثنين ظاهر ، فبينما يكون التعسف مشروع في ذاته ولكنه معيب في غرضه ، يكون التجاوز غير مشروع في ذاته أصلا" ، أي انه يخرج به ان يكون حقا" ولا تعسفا" في استعماله ، وانما يكون اعتداءا" واستعمالا" لما ليس حق(5) . وجانب من الشراح(6) ذهب الى ان فكرة التجاوز تمثل جزءا" من فكرة التعسف او جانبا" منها ، وان التجاوز والتعسف يمثلان شيئا" واحدا" . بينما ذهب البعض الآخر(7) الى ان الصورة الحقيقية للتعسف في استعمال الحق هي تلك التي يتجاوز فيها الشخص حدود الحق المقررة قانونا" بسوء نية ، أي اذا جاوز الغرض او الغاية التي توخاها المشرع في تقريره الاباحة ، ومن ثم فهو لا يستفيد من الاباحة ، وهذه هي الصورة الحقيقية للتعسف في استعمال الحق ، حيث تظهر نيته الاكيدة في إحداث ضرر اشد مما يستلزمه ذلك الحق.  ومن خلال ما تقدم بيانه وبغية الإجابة عن السؤال السابق ، يمكن القول ان المتجاوز لحدود الاباحة يعد متعسفا" في استعمال حقه في صورة واحدة من صور التعسف وهي عندما يكون صاحب الحق قاصدا" إحداث ضرر بالغير والتي يمكن مقابلتها بالنسبة لمتجاوز حدود الاباحة مع الشخص الذي يكون قاصدا" إحداث ضرر اشد مما تستلزمه ضرورة البقاء في حدود الاباحة . هذا من جانب ومن جانب آخر ، فقصد الإضرار بالغير ليس هو المعيار الوحيد لإساءة استعمال الحق ، فرجحان الضرر الذي يصيب الغير على المنفعة العائدة لصاحب الحق ، وعدم مشروعية المنفعة ، هي أحوال يلزم القانون المدني فيها صاحب الحق بتعويض الضرر ، وماعدا ذلك يكون صاحب الحق غير مسؤول عما يصيب الغير من ضرر اذا استعمل حقه استعمالا" جائزا".  وهذا ما نصت عليه (المادة 6) من القانون المدني العراقي بقولها ( الجواز الشرعي ينافي الضمان ، فمن استعمل حقه استعمالا" جائزا" لم يضمن ما نشأ عن ذلك من الضرر) .  أما في مجال القانون الجنائي ، فأن صاحب الحق لا يضمن حتى وان لحق بالغير ضرر مادام استعماله لحقه كان ضمن الشروط القانونية المنصوص عليها للبقاء في حدود الحق ، سواء الخارجية منها او الغائية ، وبذلك يظهر التعسف في استعمال الحق في مجال القانون الجنائي جليا" ، عندما يتجاوز صاحب الحق تلك الحدود ، بحيث يرتكز تعسفه على اساسين أولهما معنوي أو نفسي أو غائي متمثلا" بسوء النية ، وثانيهما مادي متمثلا" بتجاوز الحدود المادية أو الخارجية المقررة للحق(8) .  وعلى ذلك اذا ألتزم من يمارس الحق بحدوده الغائية كان حسن النية وإن ادى فعله الى تجاوز الحدود المادية او الخارجية للحق ، اما اذا حاد عنها فهو سيء النية خلافا" لما يراه جانب من الشراح (9) (من ان التجاوز يتحقق بمخالفة الشروط المادية او الموضوعية او الخارجية لأستعمال الحق وليس مخالفة الغاية ، حيث يرى ان مخالفة الغاية أو المصلحة من تقرير الحق ينطبق على التعسف في أستعمال الحق وليس على التجاوز) .  ويرى جانب من الشراح العراقيين(10) ان التجاوز الذي نصت عليه (المادة 45) من قانون العقوبات العراقي بعبارة ( . . . واذا تجاوز المدافع عمدا" أو اهمالا" حدود هذا الحق او اعتقد خطأ انه في حالة دفاع شرعي فأنه يكون مسؤولا" عن الجريمة التي ارتكبها . . . ) يأتي في ثلاثة صور ، الأولى: صورة التجاوز العمدي ، والثانية هي : صورة الخطأ غير العمدي ، أما الصورة الثالثة للتجاوز فهي صورة اعتقاد المدافع انه في حالة دفاع شرعي. 

     ومن جانبنا نعتقد ان ما ذكرته (المادة 45) من قانون العقوبات العراقي بشأن اعتقاد الفاعل خطأ انه في حالة دفاع شرعي ، لا يمكن عده صورة مستقلة للتجاوز ، وإنما هو يمكن أن يمثل صورة التجاوز بحسن نية ...".  وبهذا الصدد يذهب جانب من الشراح(11) (الى ان الغلط في الاباحة يمكن ان يأتي في صورتين، الأولى هي صورة الغلط في الاباحة ذاتها ، أي عندما يعتقد الفاعل خلافا" للواقع قيام حالة الاباحة ، والثانية هي صورة الغلط في حدود الاباحة ، ويتحقق ذلك عند قيام سبب الاباحة في الأصل ، إلا ان الجاني يتجاوز حدوده معتقدا" خلافا" للواقع انه ما زال فيها ، وثمة فارق بين الأثنين ، فبينما الأولى متعلقة بنشوء الحق ، تحدث الثانية بعد نشوء الحق) .  كما يذهب هذا الجانب من الشراح ايضا" الى انه ليس لهده التفرقة أهمية الا حيث يرتب القانون عليها وبنص صريح اثرا" من حيث المسؤولية كما في حالة تجاوز حدود الدفاع الشرعي).  كما نعتقد ان ما أراد به المشرع العراقي في (المادة 45) هو اشراك الشخص المعتقد انه في حالة دفاع شرعي بناءا" على أسباب معقولة بالمسؤولية في حالة تجاوزه ، لأن الشخص الذي يعتقد أنه في حالة دفاع شرعي ويمارس افعال دفاعه بناءا" على دلك ، يمكن ان يلتزم حدود الحق ويمكن ان يتجاوزها ، وادا تجاوز يمكن ان يكون تجاوزه ناتجا" عن عمد او عن خطأ غير عمدي (اهمال) .  وما يؤيد ذلك ان المشرع العراقي اباح الدفاع الشرعي الناتج عن الأعتقاد بوجود خطر في (المادة 42/1 ) بقوله (لا جريمة اذا وقع الفعل استعمالا" لحق الدفاع الشرعي ويوجد هذا الحق اذا توافرت الشروط الآتية 1- اذا واجه المدافع خطر حال من جريمة على النفس او المال او اعتقد قيام هذا الخطأ وكان اعتقاده مبنيا" على اسباب معقولة ) وبنفس الشروط الاخرى في حالة مواجهة خطر حقيقي كتعذر الألتجاء الى السلطات العامة ، وانعدام أية وسيلة أخرى لدفع الخطر ، وإلا فأن المشرع يكون قد ناقض نفسه ، فهو يبيح الفعل ويجرمه في نفس الوقت ، والظاهر من نص (المادة  45 ) انه يساوي المعتقد في المسؤولية مع المتجاوز عمدا" أو اهمالا" . ومما لاشك فيه ان التجاوز ينشئ جريمة تستوجب مسؤولية فاعلها ، وعندما نقول ان الاعتقاد بوجود خطر هو صورة للتجاوز ، فذلك يعني اننا حكمنا مسبقا" على المدافع المعتقد بوجود خطر بالاجرام قبل ان يتجاوز ، أي حتى وهو ملتزم حدود الدفاع.

وبهذا الصدد يدهب جانب من الفقه المصري الى انه (يجب عدم الخلط بين التجاوز وبين الخطر الوهمي ، فالأول ينصرف الى الاخلال بشرط التناسب ، أما الثاني فينصرف الى الاعتقاد خطأ بتوافر شروط الاعتداء)(12) عليه نعتقد صحة الرأي(13) الذي يقرر ان التجاوز بحسن نية يمكن ان يكون على صورتين : عمدية وغير عمدية ، وهذا ما سنبحثه تباعا" .     

أولا" : التجاوز العمدي

يتوافر العمد قي التجاوز عندما يتعدى الشخص بصورة واضحة حدود الإباحة وهو يعلم بذلك ويريده ، أي يشترط علم الفاعل بحقيقة أفعاله من جانب ، وارادة أحداث النتيجة المعاقب عليها قانونا" من جانب آخر(14) ذلك لأنه ( من الجائز ان يكون هناك شخص غير جاد فيما أتاه من افعال عن وعي بها ، فلا يمكن في هذه الحالة اعتبار انه اراد النتائج المجرمة قانونا" رغم انه أتى الأفعال عن علم وتمثل في ذهنه النتيجة المترتبة عليها)(15). وبناءا" على ذلك يمكن تعريف التجاوز العمدي بأنه ( علم المتجاوز حسن النية بحقيقة  ما يأتيه من أفعال لا تتناسب وما يقتضيه استعمال الحق او تحقيق الغاية منه مع اتجاه ارادته الى أحداث النتيجة المعاقب عليها قانونا")(16).   على ان التجاوز العمدي قد يكون مباشرا" عندما يكون السلوك التجاوزي واضحا" وكافيا"بذاته لأحداث النتيجة ، وقد يكون احتماليا" عندما يكون السلوك التجاوزي ليس كافيا" بذاته لأحداث النتيجة ، وانما كان من الممكن على المتجاوز ان يتوقعها ، أي ان المتجاوز يتوقع حدوث النتيجة على انها أمر ممكن قد يحدث وقد لا يحدث.  وأبرز مثال على التجاوز الأحتمالي في مجال أسباب الإباحة هو استخدام المدافع في الدفاع الشرعي للأجهزة الآلية في الدفاع عن الأموال والتي سيتم الحديث عنها في الفصل اللاحق. ويكون التجاوز بحسن نية عمديا" عندما يستخدم المتجاوز قوة أزيد مما تتطلبه مقتضيات الحالة ، ظانا" ان تصرفه هذا هو السبيل الوحيد والضروري لإستخدام حقه ، وان القانون يخوله ارتكاب ما ارتكبه ، ففي حالة الدفاع الشرعي مثلا" قد يعتقد المدافع ان ما يستخدمه من قوة هو السبيل الوحيد والملائم لرد الأعتداء ، أو ان يعتقد الزوج ان ما قام به من ضرب زوجته هو السبيل لتأديبها وان ترك أثرا" في جسمها(17) .

ثانيا" : التجاوز غير العمدي 

يعني الخطأ في التجاوز ، إخلال المتجاوز بواجبات الحيطة والحذر التي يفرضها القانون ، وعدم حيلولته تبعا" لذلك دون ان يفضي تصرفه الى احداث النتيجة الجرمية ، في حين كان ذلك في استطاعته وكان واجبا" عليه.

فاذا تجاوز الفاعل بناءا" على اهمال منه أو تقصير وكان قدرا متوسطا" من الحيطة والحذر يكفي لبقاءه في حدود الإباحة ، نشأت عندئذ الجريمة التجاوزية غير العمدية ، اذا اراد الفعل ولم يرد النتيجة ، كما لو قبض الموظف أو المكلف بخدمة عامة على شخص بناءا" على أمر صحيح بالقبض عليه ولكن هذا الموظف أهمل في فتح القيد من يدي هذا الشخص مما أدى الى هلاكه جوعا" . والقول بتجاوز الحدود أو عدم تجاوزها هو من اختصاص قاضي الموضوع ، حيث يتطلب ذلك بحثا" في وقائع الدعوى وما احاط بها من ظروف وملابسات ، ثم استظهار مدى التجاوز والذي لا يكون بنسبة واحدة حيث يختلف مداه قربا" أو بعدا" من هذه الحدود. 

__________________

1- د. عثمان سعيد عثمان - استعمال الحق كسبب للاباحة ، القاهرة ، دون ناشر ، 1968، ص498 ؛ د. محمود نجيب حسني - أسباب الإباحة في التشريعات العربية ، القاهرة ، معهد الدراسات العربية العالمية ، 1962 ، ص228 ؛ د. محمد زكي ابو عامر/قانون العقوبات اللبناني،بيروت،الدارالجامعية،1981 ، ص256.

2- د. محمد نعيم فرحات -النظرية العامة لعذر تجاوز حدود حق  الدفاع الشرعي ، القاهرة ، ار النهضة العربية ،1981 ، ص501 ؛ د. م مأمون محمد سلامة - قانون العقوبات - القسم العام ، القاهرة ، دار الفكر العربي ، 1979 ، ص232 ؛ .

3- تفترض فكرة التعسف في استعمال الحق ، وهي فكرة تقوم على اساس من نسبية الحقوق او تقييدها لسوء استعمالها ، وجود فعل يدخل في حدود مضمون الحق ، أي عدم الخروج على حدوده، ولكن هذا الحق قد ينقلب الى عمل غير مشروع وذلك عندما يكون هناك انحراف في غرضه او نتيجته ، كأن لا يقصد صاحب الحق من استعمال حقه سوى الإضرار بالغير كمن يغرس اشجارا" عالية كثيفة في ملكه لمجرد حجب الضوء عن جاره ، بغض النظر عن المنفعة التي تعود على صاحب الحق ، ويعد القضاء انعدام الفائدة قرينة على وجود قصد الإضرار بالغير ، وقد يستعمل الشخص حقه ليس بقصد الإضرار ولكن عندما يكون هناك تفاوت بين المصلحة او المنفعة التي تعود لصاحب الحق وبين الضرر الذي يلحق بالغير ، أو ان تكون المصلحة غير مشروعة في ذاتها ، ومع ذلك يعد الشخص متعسفا" في استعمال حقه ، وهذا ما جاءت به المادة /7 من القانون المدني العراقي بقولها   ( 1- من استعمل حقه استعمالا" غير جائز وجب عليه الضمان. 

2- ويصبح الحق غير جائز في الأحوال الآتية:

أ- اذا لم يقصد بهذا الأستعمال سوى الإضرار بالغير.

ب- اذا كانت المصالح التي يرمي هذا الاستعمال الى تحقيقها قليلة الأهمية بحيث لا تتناسب مطلقا مع ما يصيب الغير من ضرر بسببها.

ج- اذا كانت المصالح التي يرمي هذا الأستعمال الى تحقيقها غير مشروعة ).

مزيدا من التفاصيل ينظر :

ابراهيم سيد احمد / التعسف في استعمال الحق فقها" وقضاءا" ، الاسكندريه ، دار الفكر الجامعي ، 2002 ، ص 700 وما بعدها ؛ د. احمد سلامه/ المدخل لدراسة القانون ، القاهرة ، مطبعة نهضة مصر، 1963 ، ص378 ومابعدها ؛ د. حسن كيرة / الموجز في المدخل لدراسة القانون ، الأسكندريه ، منشأة المعارف ، 1960 ، ص345 وما بعدها.

4- د. سعيد مبارك / التعسف في استعمال الحق - مجلة القانون المقارن ، ع²¹ ، بغداد ، جمعية القانون المقارن العراقية ، 1989 ، ص64 ؛ د. فتحي الدريني / الحق ومدى سلطان الدولة في تقييده ونظرية التعسف في استعمال الحق ، دمشق ، مطبعة جامعة دمشق ، 1967 ، ص27 ؛ د. حسن كيرة / المرجع السابق ، ص 346 ؛ د. هلالي عبد اللاه احمد / تجريم في فكرة التعسف ... ، ص 112 .

5- د. هلالي عبد اللاه احمد - شرح قانون العقوبات ـ القسم العام ، القاهرة ، دار النهضة العربية ، 1987 ، ص 62 .

6- د. عثمان سعيد عثمان / المرجع السابق ، ص492 ؛ د. علي راشد - القانون الجنائي ، ط2 ، القاهرة ، دار النهضة العربية ، 1974،ص503.

7- د. محمد نعيم فرحات / المرجع السابق ، ص 458.

8- في نفس المعنى ينظر: د. رمسيس بهنام - الجريمة والمجرم والجزاء ، الاسكندريه ، منشأة المعارف ، 1973، ص459.

9-  د.هلالي ، عبد اللاه احمد / تجريم فكرة التعسف ... ، ص 231 .   

10- د. فخري الحديثي - الاعذار القانونية المخففة للعقوبة ، رسالة دكتوراه ، بغداد ، جامعة بغداد ، 1979 ، ص173 ؛ د. ماهر عبد شويش / الأحكام العامة في قانون العقوبات ، الموصل ، دار الحكمة للطباعة والنشر ، 1990 ، ص362 ؛ د. حميد السعدي - شرح قانون العقوبات الجديد ، ج1 ، بغداد ، مطبعة المعارف ، 197،ص344 ؛ د. ضياء الدين الصالحي - حق الدفاع الشرعي في القانون العراقي والالماني - مجلة القضاء ، ع1 ، س42 ، 1987 ، ص 142 .

11- د. محمد زكي محمود / آثار الجهل والخلط في المسؤولية الجنائية ، القاهرة ، دار الفكر العربي ، 1967 ، ص 273 وما بعدها .

12- د. احمد فتحي سرور - الوسيط في قانون العقوبات ـ القسم العام ، القاهرة ، دار النهضة العربية ، 1989 ، ص268 .

13- ينظر ص 27 من الرسالة .

14- د. محمد نعيم فرحات / المرجع السابق ، ص505 .

15- د. عبد الرؤوف مهدي / المسؤولية الجنائية عن الجرائم الأقتصادية ، الأسكندريه ، منشأة المعارف ، 1976 ، ص271.

16- د. محمد نعيم فرحات / المرجع السابق ، ص506.

17- قرار رقم 501  في 11/5/1976 - مجموعة الأحكام العدلية ، ع² ، س⁷ ، 1977 ، ص371.