ان (المادة 42) من قانون العقوبات العراقي ، بينت شروط اباحة فعل الدفاع الشرعي ، حيث نصت على (لا جريمة اذا وقع الفعل استعمالا" لحق الدفاع الشرعي ، و يوجد هذا الحق اذا توافرت الشروط التالية  :

1ـ اذا واجه المدافع خطر حال من جريمة على  النفس او على المال ، او اعتقد قيام هذا الخطر ، و كان اعتقاده مبنيا" على أسباب معقولة  .

2ـ ان يتعذر عليه الالتجاء إلى السلطات العامة لاتقاء هذا الخطر في الوقت المناسب .

3ـ ان لا يكون إمامه وسيلة أخرى لدفع هذا الخطر .

و يستوي في قيام هذا الحق ان يكون التهديد في الخطر موجها" إلى نفس المدافع او ماله او موجها" إلى نفس الغير او ماله ) . وخلافا" للمنهج السابق ، في تقسيم شروط الدفاع الشرعي إلى شروط متطلبة في الاعتداء، واخرى متطلبة في الدفاع ، نتفق وجانب من الفقه (1) الذي يرى ، ان الدفاع الشرعي يقوم بشرط واحد هو وجود خطر اعتداء يهدد بارتكاب جريمة ضد نفس الشخص(2) او ماله او نفس او مال غيره (3) . هذا الخطر له صفات لا بد من توافرها ، وهي كونه (غير مشروع ، وحال) ، فعدم مشروعية الخطر وحلوله صفتان تلحقان بالخطر ذاته ، اما شرط الالتجاء الى السلطات العامة، وشرط لزوم فعل الدفاع ، فهما من لوازم حلول الخطر (4) .

فلو لم يكن الخطر حالا" لكان لدى المدافع متسع من الوقت للاحتماء او اللجوء إلى السلطات العامة ، ولولا الحلول أيضا" للزم إقامة الدعوى دون استعمال القوة ، عليه فلا يمكن تصور نشوء حالة الدفاع الشرعي ، ومن ثم تصور وقوع تجاوز فيه ما لم يكن هناك خطر اعتداء ، سواء كان جسيما" او غير جسيم . وهذا ما يؤيده الفقه الإسلامي بجواز دفاع الإنسان عن نفسه او ماله في جميع المراتب   وان قل(5) ، وهو ما مسلم به فقها" وتشريعا" وقضاءً ، بل وأكثر من ذلك تعتد بعض القوانين حتى بالخطر الوهمي ، الذي ليس لديه وجود الا في اعتقاد ومخيلة المهدد به ، بشرط ان يكون اعتقاده مبنيا" على أسباب معقولة ، وهذا ما نصت عليه (المادة  42 / 1) من قانون العقوبات العراقي المذكورة سلفا" .  اما قانون العقوبات المصري ، فلم يصرح بالاعتداد بالخطر الوهمي ، لكن الفقه (6) والقضاء يستشف ذلك من نصوص (المواد 249/ا و 250/4) ومن عبارة (...فعل يتخوف ان يحدث منه الموت او جراح بالغة اذا كان لهذا التخوف اسباب معقولة ) . وتطبيقا" لذلك قضت محكمة التمييز في العراق (ان المتهم اعتقد خطأ بقيام حالة الدفاع الشرعي فيما فعل ، ذلك ان مطاردة الاخوين للمتهم بالسكاكين والمسدس واستمرارهما في المطاردة حتى داره ، أوهمه بأن الخطر ظل محدقا بحياته )(7) . ويذهب جانب من الفقه العراقي(8) ، ان ما اشارت إليه (المادة 43/1) من قانون العقوبات العراقي بعبارة ( ... فعل يتخوف ان يحدث منه الموت او جراح بالغة اذا كان لهذا التخوف اسباب معقولة ) كان يراد به الاعتقاد الخاطئ بوجود خطر أيضا" . ومن جانبنا نعتقد ان (المواد 43/1 و 44/4) لم يقصد بها المشرع النص على الاعتقاد الخاطئ بوجود خطر ، وانما يتبين انه اراد اباحة او جواز الدفاع الشرعي عن أي فعل اخر غير ما ذكر في فقرات هذه المواد من خطر حقيقي ، حتى لو كان مشروعا" ، تدل الوقائع المعقولة إلى انه قد يسبب الموت او الجروح البالغة ، وذلك ان المشرع العراقي اشار إلـى الاعتداد بالاعتقاد الخاطئ بوجود خطر في (المادة 42/1) وليس هناك ما يدعو لتكرار النص عليه في مادتين أخريين . وما يؤيد ذلك ما نصت عليه (المادة 46) من قانون العقوبات العراقي بقولها ( لا يبيح حق الدفاع الشرعي مقاومة احد افراد السلطة العامة اثناء قيامه بعمل تنفيذا" لواجبات وظيفته ولو تخطى حدود وظيفته ، ان كان حسن النية ، الا اذا خيف ان ينشأ عن فعله موت او جراح بالغة وكان لهذا التخوف سبب معقول ) ، فالخطر هنا حقيقيا" ، وصادر عن فعل مشروع ، ولكن المشرع اباح الدفاع ضده حماية للنفس من الموت او الجراح البالغة . والدفاع الشرعي شرع لمنع الاعتداء او الحيلولة دون تحول الخطر إلى اعتداء ، سواء كان في جملته او في جزء منه ، ولم يشرع لمعاقبة المعتدي ، فاذا تحقق الاعتداء كله ، فلا محل للدفاع عندئذ ، او ان الخطر نشأ ابتداءا" ثم زال بزوال وجوده او حلوله ، ولا يصح اعتبار ذلك تجاوزا" ، بل هو فعل يكون جريمة اذا اكتملت لها عناصرها ، وهذا ما قضت به محكمة التمييز في العراق في قرار لها قائلة ( ان المتهم بعد ان انتزع المسدس من يد المجنى عليه ، انتهت حالة الدفاع الشرعي بالنسبة له ، اذ زال الخطر الذي كان يهدد حياته ، فقيامه بعد ذلك بأطلاق النار من المسدس واصابة المجنى عليه بأكثر من طلقة واحدة ، ما هو الا ارتكاب لجريمة قتل المجنى عليه عمدا" ، وليس هناك من تجاوز لحالة الدفاع الشرعي )(9) . ولكن هناك جانب من الشراح العراقيين(10) ، يذهب إلى ( ان اعتقاد شخص بوجود خطر وهمي بدون اسباب معقولة ، يعتبر اعتقادا" خاطئا" منه بأنه في حالة دفاع شرعي ، وبذلك يكون متجاوزا" لحدود الدفاع الشرعي ومسؤولا" عن الجريمة التي ارتكبها ، وانما يجوز للمحكمة في هذه الحالة ان تحكم بعقوبة الجنحة بدلا" من عقوبة الجناية ، وبعقوبة المخالفة بدلا" من عقوبة الجنحة ، طبقا" لما هو منصوص عليه في (المادة 45) من قانون العقوبات العراقي ) . نعتقد ان هذا الرأي يخالف اتجاه المشرع العراقي في (المادة 42/1) المذكورة سلفا" ، حيث نجده قد ساوى بين الخطر الحقيقي والخطر الوهمي القائم على أسباب معقولة أي انه جعل الخطر الوهمي القائم على اسباب معقولة شرطا" لقيام حالة الدفاع الشرعي بقوله ( ... ويوجد هذا الحق اذا توافرت الشروط الاتية :

1: اذا واجه المدافع خطر حال ... او اعتقد قيام هذا الخطر وكان اعتقاده مبينا على اسباب معقولة ) ، وبانتفاء هذا الشرط تنتفي الاباحة اصلا ، ولا مجال للحديث عن تجاوز الحدود فيما بعد .   فمفهوم المخالفة للنص يعني ، انه لا قيام لحالة الدفاع الشرعي اذا لم يكن هناك خطر حال ، او ان الاعتقاد وبوجود الخطر لم يكن مبنيا على اسباب معقولة ، عليه فتجاوز حدود الحق لا تعرض على بساط البحث ، الا بتوافر الشروط كافة اللازمة لنشوء الحق ، وهذا ما مسلم به فقها" وتشريعا" وقضاءً ، فكيف وقد انتفى شرط وجود الخطر ، بأنتفاء الاسباب المعقولة ، ومع ذلك يعد المدافع متجاوزا" ؟ عليه فان النتيجة المنطقية لذلك تتحصل في عدم الاعتداد بتلك الاباحة الوهمية ، وتبقى جريمة الجاني محتفظة بوصفها واقعة عمدية ، ومن ثم تحقق مسؤوليته عنها (11) .

وهذا ما اقره الفقه(12)  الاسلامي ايضا" ، من ان استعمال القوة بعد زوال الخطر ليس تجاوزا" في حدود الاباحة ، وانما هو جريمة ، اذ لا دفاع بعد زوال الخطر ، عليه لا يصح للمحكمة ان تقضي بالتجاوز في حالات ثبت فيها زوال الخطر ، وهذا ما قضت به محكمة التمييز في العراق ( بادانة المتهم الذي اطلق النار على المجنى عليه عندما دخل البستان ، وفر هاربا" بعد الصياح عليه بتجاوز الدفاع الشرعي ، وانطباق فعله والمادة (405) بدلالة المادة (45) من قانون العقوبات العراقي )(13) . كذلك ما قضت به محكمة النقض المصرية في احد احكامها القديمة على المتهم ( بتجاوز الدفاع الشرعي عندما رأى شخصا" يتلف زراعته بعد ان اطلق عليه عيارا" ناريا" وشرع المجني عليه بالهرب ، فألحقه بعيارا" ناريا" ثانيا" عقب الهرب )(14) .

_____________

1- داود سلمان العطار / تجاوز الدفاع الشرعي في القانون المقارن ، رسالة دكتوراه ، القاهرة ، كلية الحقوق ، 1977 ، ص 163 ؛ د. عباس الحسني - شرح قانون العقوبات الجديد ، ص 125 .

2- وتشمل الجرائم ضد النفس جرائم القتل والمساس بسلامة الجسم ، و هتك العرض و جرائم القذف و السب، و قد جاء خلافا" لذلك قانون العقوبات السوداني ، حيث يبيح مواجهة الغير الذي ينتج عنه اذى او ضرر بدني فقط ، ولا يبيح الدفاع في مواجهة القذف او التهديد او الاهانة ، وذلك ما نصت عليه المادة/ 56/اولا" منه بقولها (يخول القانون لكل شخص الحق في الدفاع عن نفسه او غيره ضد أي اعتداء يوجه لجسم الإنسان ) .

3- حصرت المادة /39 من قانون العقوبات التونسي الدفاع الشرعي عن نفس الغير بالأقارب الواقع تعدادهم فيه وهم الأصول والفروع والاخوة والأخوات والزوج والزوجة ، اما من يتدخل لدفع خطر يهدد شخصا" أجنبيا" عنه لا تربطه به صلة قرابة فلا يستفيد من حالة الدفاع الشرعي .

4- د. علي حسن الشرفي - الباعث واثره في المسؤولية الجزائية ، القاهرة ، الزهراء للاعلام العربي ، 1986 ، ص 202 .

5-  الفاضل الهندي ، بهاء الدين محمد بن الحسن الاصفهاني / كشف اللثام ،ج2 ، قم ، مكتبة المرعشي ، 1405 ﻫ ، ص433 .

6-  د. محمد زكي محمود - آثار الجهل والغلط في المسؤولية الجنائية ، القاهرة ، دار الفكر العربي ، 1967، ص296 .

7- قرار رقم 1125 / جنايات / 973 في 13/8/1973 – النشرة القضائية ، ع3 ، س4 ، بغداد ، وزارة العدل ، 1973 ، ص364 .

8- د. فخري الحديثي - شرح قانون العقوبات - القسم العام ، بغداد ، مطبعة الزمان ، 1992، ص153 .

9- قرار رقم 143 / جنايات / 976 في 12/4/1976 – مجموعة الاحكام العدلية ، ع2 /س7 ، 1977 ، ص

10- د. اكرم نشات / القواعد العامة في قانون العقوبات المقارن ، بغداد ، مطبعة الفتيان ، 1998 ، ص156 .

11- د. محمد زكي محمود - آثار الجهل والغلط في المسؤولية الجنائية ، القاهرة ، دار الفكر العربي ، 1967.، 296 .

12- الشافعي - الام ، ط ² ، ج ⁶ ، بيروت ، دار الفكر ، 1983  ، ص 28 وما بعدها ؛ الزيلعي ، فخر الدين عثمان بن علي / تبيين الحقائق – شرح كنز الدقائق ، ج6 ، بيروت ، دار المعرفة ، 1315ﻫ ، ص110 .

13- قرار رقم 3302 / جنايات / 972 في 11/ 10 / 1972 – النشرة القضائية ، ع4 ، س3 ، بغداد ، وزارة العدل ، 1972 ، ص235 .

14- نقض رقم 696 في 7/1/1924 – المحاماة ، ع10 ، س4 ، مصر ، المطبعة العصرية ، 1924 ، ص911 .