التظلم قد يكون اختياريا، ويعني إعطاء الحق لصاحب الشأن بالتوجه الى الإدارة للتظلم من قرارها، او اللجوء مباشرة الى القضاء للطعن بالقرار الإداري(1). وقد يكون التظلم وجوبيا (اجباريا) وذلك حين يفرض المشرع على صاحب الشأن وجوب التظلم من القرار الإداري امام الجهة التي أصدرته قبل الطعن به امام القضاء، وفي هذه الحالة يصبح التظلم الوجوبي شرطا في قبول دعوى الإلغاء. والاصل في التشريع الفرنسي ان التظلم اختياري، اذ قصر المشرع على حالة التظلم الوجوبي عند تعق الطعن بالقرار الاداري غير المشروع في حصول الطاعن على تعويض نتيجة لضرر – مادي او معنوي او معا – تحقق له استنادا للقرار الإداري غير المشروع وعلى الإدارة ان تبت في التظلم خلال أربعة اشهر من تاريخ تقديمه(2). وكذا الحال في مصر اذ اشترط المشرع التظلم الوجوبي قبل رفع دعوى الإلغاء بالنسبة لقرارات معينة(3). اما في العراق، فان التظلم امام جهة الإدارة المختصة يعد شرطا من شروط قبول دعوى الإلغاء امام محكمة القضاء الإداري(4). اذ تقضي المادة (7/ثانيا/ه) من قانون التعديل الثاني لقانون مجلس شورى الدولة – سابقة الذكر – بانه يشترط قبل تقديم الطعن الى محكمة القضاء الإداري، ان يتظلم صاحب الشأن امام الجهة الإدارية المختصة، والتي عليها ان تبت في التظلم وفقا للقانون في مدة ثلاثين يوما من تاريخ تسجيل التظلم لديها وبخلاف ذلك تقوم محكمة القضاء الإداري بتسجيل الطعن لديها بعد استيفاء الرسم القانوني. ويلاحظ على النص المذكور انه اغفل تحديد ميعاد معين لتقديم التظلم فترك الباب مفتوحا لصاحب الشأن لتقديمه متى شاء، بالرغم من انه اشترط على الجهة الإدارية ان تبت في هذا التظلم خلال ثلاثين يوما من تاريخ تسجيله لديها، كما اشترط على المتظلم ان يقدم طعنه الى المحكمة خلال مدة ستين يوما من تاريخ انتهاء مدة الثلاثين يوما المشار اليها انفا.

وقد تعرض منهج المشرع في النص المذكور الى نقد من وجهين(5):

الوجه الأول: ان المشرع لم يحدد مدة لتقديم التظلم الى الجهة الإدارية بما يعن انه قد جعلها مفتوحة دون قيد زمني، وهو امر يتعارض مع مبدا استقرار المعاملات وحماية المراكز القانونية، سواء بالنسبة للإدارة ام بالنسبة للافراد، مع ان المشرع قد نهج منهاجا

مغايرا بالنسبة للتظلم قبل تقديم الطن امام مجلس الانضباط العام بالنسبة للقرارات التأديبية الصادرة بحق الموظفين، اذ اشترط لزوم التظلم من هذه القرارات – قبل تقديم الطعن – خلال مدة (30) ثلاثين يوما من تاريخ التبلغ بالقرار او اعتباره مبلغا(6).

والوجه الثاني: ان المشرع قد اشترط ان يتظلم صاحب الطعن لدى (الجهة الإدارية المختصة) دون ان يعين هذه الجهة!!، هل هي الجهة الإدارية التي اصدر القرار المتظلم منه؟، ام الجهة الرئاسية لها؟، او انه يجوز تقديم الطعن لا ي من الجهتين؟(7).

وقد عالج مشرع قانون التعديل الخامس لقانون مجلس شورى الدولة الامر الأول من خلال النص على تحديد مدة تقديم الطعن، واهمل الامر الثاني المتعلق بتحديد الجهة الإدارية المختصة التي يتوجب على صاحب الشأن ان يقدم اليها التظلم. فقد نصت المادة (7/سابعا/أ)، على انه: ((يشترط قبل تقديم الطعن الى محكمة القضاء الإداري ان يتم التظلم منه لدى الجهة الإدارية المختصة خلال (30) يوما من تاريخ تبلغه بالامر او القرار الإداري المطعون فيه او اعتباره مبلغا...)).

ـــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ

1- ولجوء صاحب الشأن الى الإدارة لا يمنعه من إقامة الدعوى القضائية دون انتظار نتيجة البت في تظلمه من قبل الإدارة.

2- د. محمد علي جواد، القضاء الإداري، الجامعة المستنصرية،،  ص89.

3- مثل الحالات المنصوص عليها في قانون مجلس الدولة المصري رقم (47) لسنة 1972 والمتعلقة ببعض المنازعات الوظيفية وهي القرارات الصادرة بالتعيين في الوظائف العامة او الترقية او منح العلاوة، والقرارات الصادرة بالاحالة على المحاش او الاستيداع او الفصل بغير الطريق التاديبي، والقرارات التاديبية. انظر المادة (12) من القانون المذكور.

4- ومن التشريعات العالمية التي تشترط التظلم الوجوبي الى جهة الإدارة لقبول دعوى الإلغاء التشريع الألماني والى حد بعيد التشريع الإيطالي والهولندي، اما من التشريعات العربية التي اخذت بهذا الاتجاه التشريع التونسي والنظام السعودي. د. فهد الدغيثر، رقابة القضاء على قرارات الإدارة، دار النهضة العربية، القاهرة، 1988، ص132.

5- راجع حول هذا النقد مؤلفنا: (الرقابة على مشروعية اعمال الإدارة في العراق والنظم المقارنة – قضاء الإلغاء)،  ص220 – 221.

6- انظر: المادة (15/ثانيا) من قانون انضباط موظفي الدولة والقطاع العام – المعدل – رقم (14) لسنة 1991. ويلاحظ ان المشرع العراقي في قانون التعديل الثاني لقانون مجلس شورى الدولة، قد مايز في اشتراط التظلم امام مجلس الانضباط العام (سابقا) او محكمة قضاء الموظفين (حاليا) بين الطعون في القرارات التأديبية، اذ اعتبره وجوبيا، وبين الطعون التي يقدمها الموظف على دوائر الدولة والقطاع العام بشان الحقوق الناشئة عن قانون الخدمة المدنية او القوانين والأنظمة التي تحكم العلاقة بين الموظف وبين الجهة التي يعمل فيها حيث يشترط وجوب التظلم قبل تقديم هذه الطعون، وهو امر يثير التساؤل حول حكمة المشرع من هذا التمييز بين الحكمين.

7- ونحن نميل الى ان المقصود بالجهة الإدارية المختصة هي أي من الجهتين سواء التي أصدرت القرار المتظلم منه او الجهة الرئاسية لها، وذلك لوجود الارتباط العضوي بين الجهتين وفقا لقواعد التنظيم الإداري من جهة، ولان ذلك يتسق والغية من التظلم ويحرك رقابة الجهة الرئاسية من جهة أخرى. عدا عن انه يعتبر تيسيرا على أصحاب الشأن في إتيان الاجراء المطلوب – التظلم – في المكان الأكثر قربا ويسرا بالنسبة اليهم.