اكمال نطاق العقد(1)، يقصد به قيام القاضي باضافة التزامات الى مضمون العقد على وفق المعايير التي وضعها المشرع(2). فنطاق العقد لايقتصر على ما ورد فيه من حقوق والتزامات نشأت عن اتفاق الطرفان،  بل يمتد ليشمل كل ما هو من مستلزماته وفقاً للقانون والعرف والعدالة وطبيعة الالتزام(3).  وقد اناط المشرع سلطة اكمال نطاق العقد وسد النقص الذي يعتريه للقاضي واصبحت ضمن السلطات التي تتمتع بها ازاء مضمون العقد الى جانب سلطته في تفسير العقد وتكيفه ، والحقيقية ان هناك ترابطاً وثيقاً بين هذه السلطات الثلاث ، فتحديد مضمون العقد يقتضي ان يقوم القاضي باستخلاص النية المشتركة للمتعاقدين من العبارات الواضحة ، او من خلال التفسير بالنسبة للعبارات الغامضة ، من ثم يقوم باعطاء الوصف القانوني الصحيح(4)، حتى يستطيع رسم صورة واضحة لما ينشأ عنه من التزامات ، أي ان القاضي عندما ينتهي من تفسير العقد وتكييفه ينتقل الى اكمال النقص الذي يتركه المتعاقدان في عقدهما ، وهو عندما يقوم بذلك لايتوقف على طلب من احد المتعاقدين(5).فهم غالباً ما يتفقون على المسائل الجوهرية دون المسائل  الثانوية(6).  وعدم الاتفاق على المسائل الثانوية او التفصيلية لايؤثر على صحة العقد(7)، لان المشرع اجاز انعقاد العقد بالاتفاق على المسائل الجوهرية فقط ، الا اننا سوف نكون امام عقد لم يضع تنظيماً للمسائل كافة التي لابد من مواجهتها ، من ثم تظهر الحاجة لاكمال العقد وهذا مانصت عليه المادة (86/2) من القانون المدني العراقي والتي جاء فيها ( واذا اتفق الطرفان على جميع المسائل  الجوهرية  في العقد واحتفظا بمسائل تفصيلية يتفقان عليها فيما بعد ولم يشترطا ان العقد يكون غير منعقد عند عدم الاتفاق على هذه المسائل ، فيعتبر العقد قد تم ، واذا قام خلاف على المسائل التي لم يتم الاتفاق عليها ، فان المحكمة تقضي فيها طبقاً لطبيعة الموضوع ولاحكام القانون والعرف والعدالة)(8).  وهذا ما نصت عليه ايضاً المادة (150/2) من القانون المدني العراقي والتي جاء فيها ( لايقتصر العقد على الزام المتعاقد بما ورد فيه ، ولكن يتناول ما يعد من مستلزماته وفقاً للقانون والعرف والعدالة وبحسب طبيعة الالتزام)(9). ومن النصوص اعلاه يتضح ، ان القاضي يكمل النقص الموجود في المسائل الثانوية والتي نتيجة سهواً او عمداً لم ينظمها المتعاقدان ، اذ قد يصعب عليهم في كثير من الاحوال تنظيم العلاقة التعاقدية بكل تفاصيلها ، وانما يتركان بعض التفصيلات اما لانهم لايتوقعونها او لجهلهم بها ، او لعلمهم بها وتجنب ذكرها في العقد(10).  ولذلك يتم اكمال هذه التفصيلات بالاستناد الى الوسائل التي اشارت اليها المادتان السابقتان ، أي يتم  الرجوع اولاً الى نص القانون(11)، الامر(12)، والمفسر(13)، وان لم يجد القاضي حلاً  اتجه شطر العرف ، اذ قد يسهم في تحديد مضمون العقد(14)، فالعرف يعد بمثابة الشروط المشروعة التي يتوجب على القاضي الاخذ بها(15)، مثال ذلك بيع السيارة يتضمن تسليم ملحقات جرى العرف على اعتبارها ضمن البيع كالاطار الاحتياطي وعدة المفاتيح(16).     والعرف الذي يلجأ اليه القاضي في تكملة نقص العقد هو العرف المكمل لارادة الطرفين لا العرف المفسر ، اذ ان هذا الاخير يرجع اليه القاضي في حالة غموض عبارة العقد ، اما المكمل فهو يرجع اليه عند عدم وجود عبارة تنظم بعض المسائل التي يتعلق بها هذا العرف(17).  اما اذا لم يجد القاضي ما يكمل به العقد من العرف ، فله ان يرجع الى ماهو مألوف من الشروط ، بالرغم من عدم وجود اشارة اليها في القانون المدني العراقي والقانون المدني المصري ، الا ان ذلك لم يمنع الفقهاء من تصنيف الشرط المالوف في المرتبة الثالثة بعد نص القانون والعرف ، مما يعني امكانية رجوع القاضي اليها لاكمال النقص ، مادامت العادة قد جرت على ادراجها في العقد وان لم تذكر فيه(18). وذلك لان هناك عقوداً اصبح من المألوف اشتمالها على شروط معينة حتى صار تكرارها غير ذي فائدة ، ويجوز لكل من المتعاقدين ان يطالب الاخر بتنفيذ ما تقضي به هذه الشروط (19)، ولذلك فان للقاضي ان يضيف الى العقد شرطاً استقر العمل على الأخذ باحكامه وخاصة اذا اقتنع بأن هذا شرط متعارف على ادراجه في مسألة معينة ، كما وقد تبين له ان نيتهما المشتركة تقضي بالاحالة الضمنية اليه وان لم ينص عليه ، طالما لم يرد في العقد احكاماً مخالفة له(20)، مثال ذلك اضافة 10% الى حساب النزيل او العميل في المطاعم والفنادق والذي اصبح ملزماً بالدفع فوق حسابه ، طالما انه لم يتفق مع الفندق على مايخالف ذلك(21). واذا لم تسعفه الشروط المألوفة ، فله الاستعانة بقواعد العدالة(22)، وان لم تساعده قواعد العدالة اتجه الى طبيعة الالتزام ، اذ قد تفرض هذه الطبيعة التزاماً لم يتطرق اليه الطرفان ، لانه من مفهوم التصرف ولايحتاج الى اعادة ذكر ، كالالتزام بالسلامة في عقد نقل الاشخاص(23). ومن خلال طرح المعايير السابقة يتبين لنا ، ان القاضي اذا لم يسعفه نص القانون والعرف اتجه نحو الشرط المألوف ، مما يعني معه ان دور الشرط المألوف لا يقتصر على تفسير عبارات العقد الغامضة وانما يمكن الاستعانة به لاكمال العبارات الناقصة ، أي ان الشرط المألوف يضاف الى العقد ليكمل النقص الموجود في مضمونه وان لم يدرج فيه ، وسبب عدم قيام المتعاقدين بادراج هذا الشرط اما لكونه مألوفاً ومتعارفاً عليه في المعاملات والعقود ، او لضيق الوقت وضرورة انجاز المعاملات على وجه السرعة تدفع الاطراف المتعاقدة الى ابرام عقود ، تذكر فيها العناصر الجوهرية فقط والتي تشكل اركانه الاساسية دون التطرق الى اية تفصيلات ثانوية(24). وعندما يضاف الشرط المألوف الى العقد ، بموجبه تترتب التزامات جديدة الى جانب الالتزامات الجوهرية .  على ان يؤخذ القاضي بنظر الاعتبار عند اضافة الشرط المألوف الى العقد ان لايؤدي الى تعديل الحقوق والالتزامات التي يرتبها العقد ، او يرتب التزام لامبرر له ، ويجب عليه مراعاة عدم تناقض الشرط المألوف مع الشروط الاخرى ، حتى وان كانت هذه الشروط مخالفة لنصوص قانونية ، طالما كانت هذه النصوص غير امرة(25). كما ان عليه ان يراعي ايضاً ، ان لايؤدي ادراج الشرط المألوف ، الى تحريف الشروط الواضحة في العقد ، او يغير الهدف منها ، وعلة ذلك هي ، ان الغرض من الشرط المألوف هو اكمال نقص العقد والمساعدة على تحقيق الغرض المقصود من التعاقد واعطاء العقد فعالية لكي يرتب التزاماته كافة ، وخلاف ذلك يعد الشرط محرفاً للعقد ، من ثم لايوجد سند قانوني يسمح بأن يؤدي تكميل العقد الى تحريفه(26).  مما تجدر الاشارة اليه ، ان البعض من الفقه ذهب الى ان القاضي حينما يكمل العقد بالوسائل السابقة ومنها الشرط المألوف ، فانه يستند في ذلك الى ارادة المتعاقدين،  لان العقد تصرف قانوني ارادي ، ومن المفروض ان تهيمن الارادة على كافة مسائله سواء ألمتعلقة بانشائه او ترتيب اثاره ولايمكن لارادة خارجة عن ارادة المتعاقدين ان تتولى تنظيم أي جانب من جوانب العلاقة التعاقدية ، ولذلك عندما يقوم القاضي باضافة التزام الى مضمون العقد،  فانه يقوم بتكملة الارادة الناقصة(27).   بينما ذهب البعض الاخر ، وهو مانميل اليه ، الى ان اكمال نطاق العقد عملية قانونية تستند الى معايير موضوعية مجردة عن ارادة المتعاقدين ، فالقاضي لايبحث فيما يحتمل ان يريده الطرفان لو انهم واجهوا المسألة محل البحث ولايسعى لتحديد ارادتهم المفترضة وانما يسعى لتحديد مايمكن ان يستنتج من العقد من الناحية الموضوعية(28).

__________________

1- أ- يختلف الاكمال عن التفسير ، في ان التفسير تبرز اهميته اذا كان التعبير غامضاً لايفصح عن قصد المتعاقدين ، لذلك يشرع القاضي للبحث عما اتجهت اليه النية المشتركة للمتعاقدين ، من اجل استجلاء المعنى الذي يهدفان اليه ، او الاكمال فيفترض وجود نقص في تنظيم العقد ، فيعمل القاضي على اكماله ، بان يضيف الى النية المشتركة مالم تتناوله الا انه يعد من مستلزماته . انظر د. عبد الرزاق احمد السنهوري-الوسيط في شرح القانون المدني-ج –مصادر الالتزام –القاهرة – دار النشر للجامعات المصرية – 1952–ص836.

ب- في التفسير يتوصل القاضي الى ازالة الغموض الذي يكتنف نصوص العقود بالرجوع الى عبارات العقد وشروطه ، لذا فالالتزام الذي يتقرر وجوده في العقد عن طريق التفسير يمكن رده الى لفظ أو جملة في العقد ، اما الاكمال فانه لايقتصر على ما قصده المتعاقدان ، بل يتجاوز الى ترتيب التزامات جديدة وان لم يتفق الطرفان عليها صراحة او ضمناً ،بعبارة اخرى ان اكمال نطاق العقد يعني اضافة التزامات لايمكن ردها الى العقد نفسه ، بل تضاف استناداً الى عوامل خارجية عنه ، انظر جميل الشرقاوي نظرية بطلان التصرف القانوني في القانون المدني المصري – القاهرة – 1965–ص204.

2- د. سلام عبد الزهرة الفتلاوي – نطاق العقد – اطروحة دكتوراه مقدمة الى  مجلس كلية القانون –جامعة بغداد -2006-ص14.

3-  د. سعيد سعد عبد السلام – مصادر الالتزام المدني – ط1 – القاهرة – دار النهضة العربية- 2002 -2003 –ص226-227.

4- د. انور سلطان – النظرية العامة للالتزام – مصادر الالتزام – ج1- دار المعارف -1965-ص345 ، د. محمد حسين عبد الظاهر – مصدر سابق –ص22-23، د. جلال العدوي – اصول المعاملات – ج1 – المكتب الشرقي للنشر- بلا تاريخ نشر -287- د. طارق كاظم عجيل – الوسيط في عقد البيع ج1 – انعقاد العقد – ط1 – بغداد- مكتبة السنهوري – 2008 – ص9.

5-   د. عبد الحي حجازي – النظرية العامة للالتزام – مصادر الالتزام – مصر – 1953- ص112.

6-  د. عبد الناصر توفيق العطار – نظرية الالتزام في الشريعة الاسلامية والتشريعات العربية – مصادر الالتزام – مطبعة السعادة -1975-ص209.

7-  انظر د. محمد سعيد شتا – التقنين المدني – الاسكندرية – دار المطبوعات الجامعية – بلا تاريخ نشر – ص500 ومابعدها .

8-  انظر م (95 ) من القانون المدني المصري – م(100/2) من القانون المدني الاردني – م(157) من القانون المدني اليمني – م (65) من القانون المدني الجزائري .

9- انظر م (148/2) من القانون المدني المصري – م(202/2) من القانون المدني الاردني –    م (215) من القانون المدني اليمني – م (107) من القانون المدني الجزائري – م(1135) من القانون المدني الفرنسي.

10- وقد قضت محكمة النقض المصرية في قرار لها ( اذا اتفق المتعاقدان على المسائل الجوهرية جميعها واحتفظا بالمسائل التفصيلية يتفقان عليها فيما بعد ولم يشترطا ان العقد لايتم الا عند الاتفاق عليها ، اعتبر العقد قد تم واذا قام خلاف على المسائل التي ارجى الاتفاق عليها ، كان لهما اللجوء الى المحكمة للفصل فيه ). الطعن رقم 188 لسنة 49 ق –جلسة 29/3/1983 –س34-ص85 ، د. معوض عبد التواب – المرجع –ج1  مصدر سابق –ص224 ، وكما قضت ايضاً ( ان تحديد نطاق العقد منوط بما اتجهت اليه ارادة عاقديه ومايعتبر من مستلزماته وفقاً للقوانين المكملة والمفسرة والعرف والعدالة وبحسب طبيعة الالتزام ). طعن رقم 99 لسنة 53ق – جلسة 5/3/1984 –ص617 د. ص73.وانظر بهذا الصدد نقض مدني مصري – طعن رقم 4281 لسنة 66ق – جلسة 5/5/1997 – الموسوعة الذهبية للقواعد القانونية – المستشار حسن الفكهاني –  ج8 – القاهرة – الدار العربية للموسوعات -1982ملحق 17 – ص156و157.

11- انظر د. نبيل ابراهيم سعد – مصدر سابق –ص283 ، د. نظرية تفسير النصوص المدنية – دراسة مقارنة بين الفقهين المدني والاسلامي – مطبعة وزارة الاوقاف و الشؤؤن الدينية – 1979،ص142.

12- مثال ذلك الوثيقة النموذجية لعقد التأمين والتسعير الجبري وتحديد الاجرة في بعض البلاد ، في مثل هذه الحالات يستكمل مضمون العقد بالقواعد القانونية التي تحدد هذا العنصر ، د. مصطفى محمد الجمال – أصول التأمين ( عقد الضمان ) ط1- بيروت – لبنان – منشورات الجلبي الحقوقية – 1999 –ص430 هامش(1).

13- انظر د. جمال فاخر النكاس – الاتجاه الموسع للتفسير القضائي للعقود والتصرفات – مجلة الحقوق –سنة 23-ع2-1999-ص34.

14- ان اهمية العرف لاتقتصر على ايضاح ماهو غامض في عبارات العقد وانما يمكن ان يكمل به العبارات الناقصة ، انظر د. حسن علي الذنون – النظرية العامة للالتزام – ج1 – بغداد – 1949 –ص215.

15- وهذا ما نصت عليه المادة (163/1) من القانون المدني العراقي والتي جاء فيها ( المعروف عرفا كالمشروط شرطاً ، والتعيين بالعرف كالتعيين بالنص ) ، وقد عبر السرخسي عن هذه القاعدة بان ( الثابت بالعرف ، ثابت بدليل شرعي ) ، انظر شمس الدين السرخسي – المبسوط – ج13 – ط2 – بيروت – لبنان – دار المعرفة للطباعة والنشر – بلا تاريخ نشر –ص7.

16- وقد قضت محكمة التمييز العراقية في قرار لها ( اذا سكت العقد عن بيان الانتفاع بالمأجور ، للمستأجر ان يستعمله وفقاً لما يقتضيه العرف ) رقم القرار 110/هيئة موسعة اولى /1981بتاريخ 18/12/1982 ، المختار من قضاء محكمة التمييز –ابراهيم المشاهدي –ج1-بلا مكان طبع -1999-ص123.

17-  انظر تفصيل ذلك عبد الحي حجازي النظرية العامة للالتزام – مصادر الالتزام – مصر – 1953 – ص570-571 – وانظر ايضاً د. منصور حاتم محسن – فكرة تصحيح العقد – دراسة مقارنة – أطروحة دكتوراة مقدمة الى مجلس كلية القانون – جامعة بغداد – 2006 ص65- د. حسين عبد القادر معروف – النزعة الشخصية والموضوعية في التصرف القانوني – رسالة ماجستير مقدمة الى مجلس كلية القانون – جامعة بغداد -1999-ص137

18-  د. أحمد حشمت ابو ستيت:- نظرية الالتزام في القانون المدني الجديد – الكتاب الاول- مصادر الالتزام – ط1- القاهرة – مطبعة مصر – 1954–ص313، د. السنهوري – الوسيط –ج1-مصدر سابق –ص693-693- د. سعيد سعد عبد السلام – مصادر الالتزام المدني – ط1 – القاهرة – دار النهضة العربية- 2002 -2003  – ص229 –د. عبد المجيد الحكيم – د.محمد طه البشير – أ.عبد الباقي البكري – مصادر الالتزام – ج1 –طبعت على نفقة جامعة بغداد -1986  ص6 -. عبد الجبار ناجي – مبدأ حسن النية في تنفيذ العقد – رسالة ماجستير مقدمة الى مجلس كلية القانون – جامعة بغداد – 1975 ، ص296.

19-  د. عبد الحي حجازي – النظرية العامة – مصدر سابق –ص571-572 .

20- د. عبد الحكم فودة – البطلان في القانون والقوانين الخاصة – الاسكندرية – دار المطبوعات الجامعية – 1993 –ص283.

21- د. السنهوري – الوسيط –ج1 – مصدر سابق –ص694 – د. عبد المنعم فرج الصدة – مصادر الالتزام – مطبعة مصطفى الباني واولاده – 1960– ص327 – د. نبيل ابراهيم – النظرية العامة للالتزام – ج1- مصادر الالتزام – دار الجامعة الجديدة للنشر – 2004–ص283.

22-  كما في التزام العامل بعدم البوح باسرار العمل الصناعية لمصنع منافس وغير ذلك مما يلزم المتعاقدان من غير ذكر طالما تقتضيه قواعد العدالة –د. محمود جمال الدين زكي- الوجيز في النظرية العامة للالتزام في القانون المدني المصري مطبعة جامعة القاهرة – 1978–ص313-314- د. احمد محمود سعد – مصادر الالتزام في القانونين المدنين المصري واليمني – القاهرة – دار النهضة العربية – ص686و687.- د. عبد الحي حجازي – النظرية العامة – مصدر سابق – ص571و572.

23- د. سعيد سعد عبد السلام – مصادر الالتزام المدني – ط1 – القاهرة – دار النهضة العربية- 2002 -2003 –ص228 ، د. السنهوري – الوجيز في شرح القانون المدني – نظرية الالتزام بوجه عام – القاهرة – دار النهضة العربية -1966-ص237ومابعدها- المستشار مصطفى مجدي هرمة – العقد المدني – شركة ناس للطباعة – 2001 – ص497 – د. منذر الفضل – النظرية العامة للالتزامات في القانون المدني العراقي –ج1 – مصادر الالتزام – بلا مكان طبع ولا تاريخ نشر – ص244 –آلان بنيابنت – القانون المدني – الموجبات والالتزامات – ترجمة منصور القاضي – المؤسسة الجامعية للنشر والدراسات – 2004-ص210.

24- د. . اسماعيل غانم – النظرية العامة للالتزام – مصر- مكتبة عبد الله وهبه- 1966  –ص309 ، د. عبد الحي حجازي النظرية العامة للالتزام – مصادر الالتزام – مصر – 1953 – ص140-141.

25- د. مصطفى العوجي – القانون المدني – العقد – ج1 – بيروت – مطبعة بحسون – 1995 - ص660.

26- د. حلمي بهجت بدوي – أصول الالتزامات – نظرية العقد – القاهرة – مطبعة نوري – 1943–ص463.

27- د. حلمي بهجت بدوي – أصول الالتزامات – نظرية العقد – القاهرة – مطبعة نوري – 1943  – ص274 –د. عبد المجيد الحكيم – الموجز في القانون المدني – مصادر الالتزام مقارنة بالفقة الاسلامي – ط2 – بغداد – شركة الطبع والنشر الاهلية – 1963  –ص388 –د. . مصطفى محمد الجمال – د. رمضان ابو السعود – د. نبيل ابراهيم سعد – مصادر الالتزام واحكامه – بيروت – منشورات الجلبي – 2003 –ص193 – د. سعيد سعد عبد السلام – مصادر الالتزام المدني – ط1 – القاهرة – دار النهضة العربية- 2002 -2003–ص226.

28- د. عدنان السرحان –د.نوري حمد  خاطر –شرح القانون المدني- مصادرالحقوق الشخصية-الالتزامات –دارالثقافه للنشر-2005 –ص242 – جاك غستان :- المطول في القانون المدني – تكوين العقد – ترجمة منصور القاضي – ط1- المؤسسة الجامعية للدراسات والنشر والتوزيع – 2000 –ص80-81 ، وانظر ايضاً د. سلام عبد الزهرة الفتلاوي – نطاق العقد – دراسة مقارنة – أطروحة دكتوراه مقدمة الى مجلس كلية القانون – جامعة بغداد – 2006 –ص62ومابعدها .