لطالما كانت القاعدة العامة في اثبات التصرفات القانونية تفيد تجريد المحررات من قيمتها الثبوتية الكاملة والملزمة اذا لم تذيل بتواقيع خطية من قبل اصحاب الشأن(1). انطلقت ضرورة ملحة في الاعتراف بقانونية التوقيع على المحررات الكترونياً ، اذ لابد من توقيعها ، ولما كانت الاولى – المحررات -  ذات طابع تقني غير مألوف من الطبيعي ان يكون التوقيع عليها من ذات الطبيعة غير المألوفة . اذ ان انبثاق التوقيع الالكتروني يعد بمثابة قفزة جديدة في مجال الحاسب الالكتروني ومخرجاته ليواكب متطلبات مرحلة النهضة العلمية(2) باعتباره الوسيلة الملائمة والمرضية لمتطلبات التحرير الالكتروني للمحررات(3). لذا اضحى التدخل التشريعي امراً تفرضه الضرورة الملزمة – ويشمل هذا التدخل على الصعيد الدولي في صورة قواعد نموذجية استرشادية تصح ان تكون بمثابة الدليل ( الكاتلوك ) للصياغة القانونية اللازمة لأضفاء الاعتراف القانوني على التوقيع الالكتروني . وانقسم المشرع الدولي في تأسيس بنية قانونية للتوقيع الالكتروني بين تبني مفهوم محدد للتوقيع الالكتروني وللتقنيات الخاصة التي يتطلبها ، وهذا ماتبناه التوجيه الاوربي رقم (93) الصادر في 13/ديسمبر /1999، واعتناق تعريف محايد لاشأن له بالتقنيات المتبعة في انشاء التوقيع الالكتروني وهذا هو حال القواعد النموذجية الصادر عن لجنة القانون التجاري الدولي التابعة للأمم المتحدة .  وعليه سوف نقسم الموضوع على فرعين ، الفرع الاول ينصب على التوجيه الاوربي في حين نخصص الفرع الثاني للقواعد الصادرة عن الامم المتحدة .

الفرع الأول

المفاعيل القانونية للتوقيع الالكتروني من وجهة نظر الاتحاد الاوربي

ابتداءاً ،  من الملاحظ ان الاتحاد الاوربي كان قد نظر الى التوقيع الالكتروني بوصفه هدفا للمعالجة التشريعية بحد ذاته ، اذ تتوزع حيثيات التوجيه الصادر عن الاتحاد والمتعلق بالتوقيع الالكتروني ، الى محورين اساسيين ، المحور الاول يتعلق بالتوقيع الالكتروني ، والمحور الثاني يتعلق بالتوثيق الالكتروني الوثيق الصلة بالأول ، فعالجه وكأنما هو ظاهرة قادرة على استحواذ الاهتمام التشريعي دون غيره(4). والتوقيع الالكتروني حسب وجهة نظر مشرع الاتحاد الاوربي الذي اعتنق بصدده مفهوما" موسعاً وحسبما ورد في فقرات المادة الثانية من التوجيه الاوربي هو (( المعلومة التي تتخذ شكل الكتروني وتقترن أو ترتبط منطقياً بمعلومات اخرى معالجة الكترونياً - كالرسالة ، المحرر- والذي يخدم بوصفه وسيلة توثيق او تصديق))(5) ، ومع اشارتنا السابقة الى تجنب تأثر المشرع الاوربي بالتقنيات المعتمدة في انشاء التوقيع الالكتروني ، الا ان تأثره بالتقنية . كما يتضح امامنا . لم ينصب على التعريف المعتمد من قبله للتوقيع الالكتروني ، بل ان التقنية القت بظلالها الثقيل حسب وجهة نظر المشرع الاوربي ، على الحجية التي يحوز عليها التوقيع الالكتروني ، حينئذ يميز مشرع الاتحاد الاوربي بين التوقيع الالكتروني الذي اورد بصدده تعريفا" معتدلا" محايدا" وحث الدول الاعضاء ازاءه على تفعيل الاثر القانوني المترتب على الحاق المحررات الالكترونية به . وميزه من التوقيع المعزز ( المطور ) الذي يجب ان يتمتع بحجية ملزمة والتوقيع الالكتروني لا يكون كذلك الا اذا :

1. ارتبط التوقيع الالكتروني بصاحبه فقط.
2. سمح بتجديد هوية الموقع.
3. متى ما نشأ بوسائل يستطيع الموقع ابقاءه حصرياً تحت رقابته .
4. ان يكون مرتبطاً بالبيانات الملحقة بها على نحو يسمح باكتشاف كل تعديل لاحق(6).

وعلى هذا واستنتاجاً من مفهوم نص المادة الخامسة(7) من التوجيه الاوربي ، يكون المشرع قد طرح ضمن هذا التوجيه ثلاث مراتب من القوة الثبوتية التي يحوز عليها التوقيع الالكتروني وبحسب كم ونوع الضمانات المقترنة به ، اذ يجب التفرقة بين :-

1. التوقيع العادي ( غير المعزز- أو غير المتطور ) ، أي المفتقر الى أي ضمانات اضافية ، وهذا يجب ان يتمتع بقوة ثبوتية لكن بعد اثبات جدارة الطريقة المتبعة في انشائه .
2. التوقيع الالكتروني المتطور أو المعزز لكن بدرجة اقل من التالي ، لكونه مقترنا" بشهادة مصادقة الا انها شهادة صادرة من جهة غير معتمدة أو غير معترف بها ، وهذه ايضاً يجب اثبات توفر الشروط التي نص عليها التوجيه في التوقيع المحتج به .
3. التوقيع الالكتروني المعزز والذي يمثل اعلى درجات التوقيع من حيث الموثوقية والمصداقية وبالتالي يجب ان يتمتع بقوة ثبوتية ملزمة لاقترانه بشهادة مصادقة من جهة معتمدة(8).

وعلى الرغم من الهدف النبيل والمشروع لمشرع الاتحاد الاوربي المتمثل – حسب وجهة نظرنا المتواضعة – في خلق ذلك التوازن بين المصالح المتعارضة من خلال عدم اهدار حجية التوقيع الالكتروني في التعامل المالي فالمستقبل للأخير مع الاهتمام بتوفير حماية للطرف الضعيف اي غير الخبير بالامور الفنية  حرصا منه على الحد من حالات التحايل او الغش ، مفضلا توفير امان مؤكد ، وعلى الرغم من الرأي القائل في تمتع موقف مشرع الاتحاد الاوربي بالمرونة والليونة اللازمين لمعالجة امور تقنية كالتوقيع الالكتروني ، نتبنى رأيا اخرا ،اذ وان قبلنا مبدأ تدرج المراتب للتوقيع الالكتروني وبحسب الضمانات التي يتمتع بها مع ما يترتب على ذلك من اثار قانونية كافة ، الا انه قبول مشوب بتحفظ لاننا وجدناها معالجة قانونية غيرعادلة وللاسباب الاتية :

1. من المعروف ان تقنية التوقيع الالكتروني بحد ذاتها توفر ضمانة ، وما التوثيق الالكتروني الا ضمانة على الضمانة ، فكلما زادت مصداقية بيانات التوقيع الالكتروني تبعا للتقنية المستخدمة في انشائه ، ضعفت نسبة الاحتيالات او الاعتداءات وهذا هو الاصل لذا فأن من يدعي خلاف ذلك في عدم جدارة الطريقة المستخدمة او تخلف المصداقية والموثوقية اللازمين للاحتجاج به ، عبء اثبات ذلك .
2. ان التوجيهات الصادرة عن الاتحاد الاوربي المتعلقة بالتوقيع الالكتروني سبق ومنحته الحجية - كما سبق واطلعنا- ونتساءل كيف اذن يطرح المشرع وسيلة وينادي بمنحها الحجية من خلال حث الدول الاعضاء على عدم اهدار حجية التوقيع الالكتروني في الاثبات وهو يعتقد بعدم جدارته من الاصل ولولا ذلك لما يكلف المحتج به عبء اثبات جدارته لانه افترض العكس!!.
3. ان ما تبناه مشرع الاتحاد الاوربي من موقف ازاء التوقيع الالكتروني يقود الى القول بصدور الاخير وهو مقترن بقرينة عدم الصحة والسلامة وهذا بخلاف المشرع العام من التوقيع التقليدي الذي يتمتع بمفعوله القانوني مالم يتم انكاره ، بمعنى انه يصدر وهو مقترن بقرينة الصحة وان كانت قرينة بسيطة قابلة لاثبات العكس بمجرد الانكار .

لذا نرى انه وان صحت النظرة الرامية الى خلق المراتب بين انماط التواقيع الالكترونية فيجب ان يجعل التوقيع الالكتروني غير المعزز ، مقترنا" بقرينة الصحة البسيطة القابلة لاثبات العكس وبوسائل الاثبات كافة بما فيها القرائن والشهود ، وجعل التوقيع الالكتروني غير المعزز مقترنا" بقرينة الصحة القابلة لاثبات العكس لكن بوسائل الاثبات اليقينية لا الاحتمالية كشهادة الشهود .  

الفرع الثاني

المفاعيل القانونية للتوقيع الالكتروني من وجهة نظر الامم المتحدة للقانون التجاري الدولي(9)

عبرت لجنة الامم المتحدة للقانون التجاري الدولي عن اهتمامها بالتوقيع الالكتروني على المستوى التشريعي ، مرتين ، المرة الاولى جاء هذا الاهتمام ضمن القانون النموذجي للتجارة الالكترونية اعتبارا من ان التوقيع الالكتروني يشكل البنية الاساسية للتعاملات الالكترونية على وجه العموم والتجارة الالكترونية على وجه الخصوص . اما المرة الثانية التي تجسد فيها ذلك الاهتمام فقد تمثلت بقانون مستقل خاص بالتوقيع الالكتروني ، صدر عن اللجنة نفسها في 12 كانون الاول 2001 وضم مجموعة من القواعد الاسترشادية القياسية(10) – ان صح التعبير – يؤسس بمقتضاها ارضية قانونية صلبة للتوقيع الالكتروني . فقد قضت المادة السابعة من القانون النموذجي للتجارة الالكترونية ، بأنه في الاحوال التي يشترط فيها القانون التوقيع من شخص ، سواء اتخذ هذا الاشتراط شكل التزام او اكتفى في القانون بمجرد النص على العواقب التي تترتب على عدم وجود توقيع ، فان المحرر يستوفي شرط التوقيع اذا :-

1. استخدمت طريقة لتعيين هوية ذلك الشخص والتدليل على موافقة ذلك الشخص على المعلومات الواردة في رسالة البيانات.
2. كانت تلك الطريقة جديرة بالتعديل عليها بالقدر المناسب للغرض الذي انشئت او ابلغت من اجله رسالة البيانات ( المحرر الالكتروني ) وفي ضوء كل الظروف ، بما في ذلك أي اتفاق متصل بالامر(11).

وبهذا تكون لجنة القانون التجاري الدولي التابعة للامم المتحدة ،قد هدفت مباشرة صوب الوظيفة القانونية التي يؤديها التوقيع في البيئة الالكترونية ، بعيداً عن التقنية المعتمدة في انشائه طالما من شأنها تحديد طريقة لتعيين هوية مصدر المحرر على نحو يضعف معه احتمال التنكر له لتأكيد رضاه بمضمون المحرر الا انه ينبغي ان تكون الطريقة المتبعة في انشاء التوقيع الالكتروني موثوقاً بجدارتها لتحقيق الغرض الذي انشىء من اجله المحرر الالكتروني .  وانسجاماً مع تلك النظرة المحايدة التي تنطق بها المادة السابعة المذكورة انفا" ، جاء تعريف التوقيع الالكتروني ضمن مجموعة القواعد الموحدة للتوقيع الالكتروني الصادرة عن لجنة الامم المتحدة للقانون التجاري الدولي ، فقد عرفه القانون الاخير بأنه (( بيانات في شكل الكتروني مدرجة في رسالة بيانات أو مضافة اليها او مرتبطة بها منطقياً يجوز ان تستخدم لتعيين هوية الموقع بالنسبة الى رسالة البيانات ولبيان موافقة الموقع على المعلومات الواردة في رسالة البيانات ))(12)  ، وهنا ايضاً ، يظهر الاعتدال والحيادية دون الانزلاق في مطب التعاريف التقنية التي من شأنها جعل النص القانوني في زمن ما – لابد ان يأتي – قديما" وغير قابل للتطبيق لكونها محل تطور دائم ومستمر ومتسارع . على اننا وجدنا حلقة الوصل بين القانون النموذجي للتجارة الالكترونية ممثلة بنص المادة

 السابعة الواردة فيه(13) والقانون الموحد للتوقيع الالكتروني ، تتمثل بنص المادة السادسة(14) من القانون الاخير التي جعلت استيفاء الشرط القانوني للتوقيع مرهونا" باستخدام توقيع الكتروني موثوق ( مأمون ) بالقدر المناسب للغرض الذي انشئت او ابلغت من اجله رسالة البيانات في ضوء كل الظروف بما في ذلك أي اتفاق ذي صلة .

  مفترضاً – اي مشرع الامم المتحدة - ان التوقيع الالكتروني يكون موثوقاً به متى ما توافرت فيه الشروط التالية(15):

1.  ارتباط بيانات انشاء التوقيع في السياق الذي تستخدم فيه ،بالموقع دون أي شخص اخر.
2. خضوع بيانات انشاء التوقيع ، وقت التوقيع ، لسيطرة الموقع دون أي شخص اخر .
3. قابلية انكشاف اي تغيير يجري في التوقيع الالكتروني بعد حدوثه.
4. طالما كان الغرض من اشتراط التوقيع قانوناً هو تأكيد سلامة المعلومات التي يتعلق بها التوقيع ، فأن أي تغيير يجري في تلك المعلومات بعد وضع التوقيع يجب ان يكون قابلاً للاكتشاف .

  على ان تلك الشروط جاءت على سبيل المثال لا الحصر ، مما يعني امكانية اثبات موثوقية التوقيع الالكتروني لسبب آخر غير ما قنن ، وبهذا يكون مشرع الامم المتحدة ، قد تبنى مبدأ الحياد التقني ، اذ لم يقيد التوقيع الالكتروني ضمن احد الاشكال الالكترونية المعاصرة (( بل قد يشمل هذا التوقيع أي تكنلوجيا مستقبلية تفي بالاشتراطات المطلوبة ، او تغني علي أي نحو آخر بمقتضيات القانون المنطبق ))(16) ، ومن جانب آخر لم يخلق تمييزاً بين توقيع الكتروني وآخر من حيث الحجية استناداً الى درجة الموثوقية التي تتيحها التقنية المتبعة في انشائه ، كما فعل مشرع الاتحاد الاوربي ، ولعلنا نجد موقفه هذا يأتي منسجماً مع الطبيعة غير الملزمة لقواعده.

____________________

[1] - يستفاد ذلك تارة بصورة ضمنية من خلال بيان شروط المحرر سواء كان رسمي أو عادي ، يراجع بهذا الصدد المواد (21-22-25) اثبات عراقي رقم 107 لسنة 1979 وتارة اخرى بصورة صريحة من خلال توضيح الأثر المترتب على غياب التوقيع على المحرر وهذا ما نصت عليه المادة (363) من قانون الموجبات والعقود اللبناني إذ نصت على ان (( العقد الخطي الذي يكتب عند التعاقد ويكتسب قوة الأثبات التامة الا اذا وقعه المتعاقدون )). نورجان محمد علي : التوقيع الالكتروني في ظل قانون المعاملات الالكترونية الاردني – الطبعة الاولى -  2002-ص57.

2 - تم توفير حجية قانونية للتوقيع الالكتروني في المراحل الاولى  مراحل الاعتراف بشرعية التواقيع الالكترونية من خلال الركون الى الاتفاقات التعاقدية التي من شأنها خلق قواعد مكملة للاثبات ، ساعدهم في ذلك ان شبكة الاتصالات بين الحواسيب كانت مغلقة على اشخاص يعرف بعضهم بعض ، لذا كان من السهولة ابرام هذه الاتفاقات لكن مع التطور وزيادة الاعتماد على شبكة الانترنيت التي اصبحت مفتوحة لكافة ، اصبحت الحاجة ماسة لتأسيس بنى تحتية قانونية له )).

3 - ضياء امين مشيمش : التوقيع الالكتروني-  صادر للمنشورات الحقوقية - لبنان - 2003 -ص118-119.

4- حيث لم ينظم ذلك التوجيه الاوجه القانونية المتصلة بالشروط الشكلية اللازمة لابرام العقود أو لصحة رضاه ، وهذا ما استنتجناه من خلال تركيزه على هذين الموضوعين وعلى الرغم من ذلك فيمكن اعتبار المعالجة التشريعية التي جاء بها التوجيه والخاصة بالتوقيع الالكتروني بمثابة نظرية عامة للاخير ويمكن تطبيقها حتى على القطاع العام في حال دخول التوقيع الالكتروني  للتعامل كما في حال الحكومة الالكترونية ، وقد قضت المادة الاولى من هذا التوجيه على ان :

((Les Eats vell llent à ce que leur systeme juvidique vende possible la conclusion des contracts par voie electionique.Les Etats member sassuvent notament que Le reqime juridque applicable en processus contract uel ne fasse pas abstacle à l'ulilisation des contrats électroniques au ne conduise pas à priver d'effct et de vabiclité ,juridique de tels contrats pour le motif qu'ils sont passes par voie electronique)).

5- D'aprés l'article 2 de la Directive Européenne sur les Signatures Electroniques la  " signature clectonique " est une donée sous forme électronique ,qui est jointe ou liée logiuement à dautres donneés  électronques et qui sert de methode d'authevdification..

6- D'aprés l'article 2 de la directive Européenne sur les signatures Electrouiques …. La " signature électronique  avancée" est une signature electronique ui satisfait aux exigenee suivantes :

1- étre  liée uniquernent au signataire;

2-permettrc d'identifier le signataire;

3-etre écrcée par des moyens que le signataire puisse garder sous son contrôle exclusifi

4- êtrc liée aux donnée auxquelles elle se rapportede telle sorte que toute modification uttéyieure des données soit d'electable ;)).

7- L'articlc 5 de  la Dirctive Europeénne sur les Signatures Electromques:

1-Les etats members veillent à ce que les signatures électroniques avancées basées sur un certificat qualifie et créées par un dispositif sécurisé de création de signature:

- repondent aux exigenees légales d'une signature à l'àgard de données électroniques de la meme maniére qu'une signature manuscrite répond à ces axigences à l'égard de donnies mouscrites au imprimées sur papier;

- soient recevables comme procures en justice .

2- Les étods members veillent à ce l'efficucité juvidique et la recevabik comme prevue en justice ne soient pas refsées àune signature electronique ou seul matif que :

- la signature se presente sous forme electronique.

 ou.

-qu'elle ne repose pas sur un certifcat qualifié deliver par un prestataire accédite de service de certification.

Ou

-qu'elle n'est pas créée par un dispositif sécurisé de cvéalion de signature

8 - د. محمد حسين عبد العال : ضوابط الاحتجاج بالمستندات العقدية في القانون الفرنسي - دار النهضة العربية - القاهرة - 1999-ص164 . ود. سعيد السيد قنديل -ص54ومابعدها ، د. نجلاء توفيق فليح : عبء الاثبات في الدعوى – دون اسم ناشر -  2004 –ص45.

9- بموجب  القرار رقم (2205) الصادر عن الجمعية العامة للامم المتحدة في 17 /كانون الاول /1966، تم استحداث لجنة الامم المتحدة للقانون التجاري ،الهدف منها العمل على تشجيع وتنسيق وتوحيد القانون التجاري الدولي آخذة بنظر الاعتبار مصالح جميع الشعوب ، وخاصة شعوب البلدان النامية وفي تنمية التجارة الدولية تنمية شاملة . يراجع وثائق دولية -من منشورات بيت الحكمة -دراسات قانونية -بغداد -العدد الثاني -السنة الرابعة -2002-ص116.

10- ((كان للجنة القانون التجاري الدولي التابعة للامم المتحدة اكثر من بادرة تشريعية بغية توحيد قوانين التجارة الدولية ، اذ تسعى سعي حثيث نحو هذه الغاية ، فعلى الرغم من ان القواعد التشريعية الصادرة عن تلك اللجنة يغيب عنها وصف الالزام والرسمية الا انها تعتبر بمثابة الحلول الجاهزة للمشرع الوطني ، ويستطيع هذا من خلال تشريع قانون التحكيم التجاري الدولي والتحويلات المالية والمناقصات الدولية في مجال الانشاءات والخدمات ليأتي الدور على المعاملات الالكترونية ، اذ اصدرت القانون النموذجي للتجارة الالكتروني ومن بعده القانون الموحد للتواقيع الالكترونية ، هذا علاوة على الوسيلة التقليدية للتنسيق القانوني الدولي المتمثل في ابرام العديد من الاتفاقيات والمعاهدات اشهرها اتفاقية البيع الدولي للبضائع في 11 ابريل 1980)) د. ثروت عبد الحميد : التوقيع الالكتروني –  الطبعة الثانية - مكتبة الجلاء الجديدة – المنصورة – 2002 -ص149-150

11 قضت المادة (7) من القانون النموذجي للتجارة الالكترونية الصادر عن الامم المتحدة تحت عنوان "التوقيع"  ((1- عندما يشترط القانون وجود توقيع من شخص ، يستوفي ذلك الشرط بالنسبة الى رسالة البيانات اذا :-

أ- استخدمت طريقة لتعيين هوية ذلك الشخص والتدليل على موافقة ذلك الشخص على المعلومات الواردة في رسالة البيانات .ب- كانت تلك الطريقة جديرة بالتعويل عليها بالقدر المناسب للغرض الذي انشئت أو ابلغت من اجله رسالة البيانات ، وفي ضوء كل الظروف ، بما في ذلك أي متصل بالأمر .

2- تسري الفقرة (1) سواء اتخذ الشرط المنصوص عليه فيها شكل التزام أو اكتفى في القانون بمجرد النص على العواقب التي تترتب على عدم وجود توقيع )).

12-  يراجع نص المادة (2) من هذا القانون .

13- يراجع الهامش رقم (  ) من الصفحة (      )

14- قضت المادة ( 6) من القانون الموحد للتواقيع الالكترونية الصادر عن الامم المتحدة تحت عنوان         (( الامتثال لاشتراط التوقيع )).حيثما يشترط القانون وجود توقيع من شخص ، يعد ذلك الاشتراط مستوفي بالنسبة الى رسالة البييانات اذا استخدم توقيع الكتروني موثوق به بالقدر المناسب للغرض الذي انشئت او ابلغت من اجله رسالة البيانات في ضوء كل الظروف ، بما في ذلك أي اتفاق وذي صلة .تنطبق الفقرة (1) سواء أكان الاشتراط المشار اليه فيها في شكل التزام ام كان القانون يكتفي بالنص على تبعات تترتب على عدم وجود توقيع .يعتبر التوقيع الالكتروني موثوق به لغرض الوفاء بالاشتراطات المشار اليه في الفقرة (1) اذا :أ-كانت بيانات انشاء التوقيع مرتبطة في السياق الذي تستخدم فيه بالموقع وحده دون أي شخص آخر .

ب- كانت بيانات انشاء التوقيع خاضعة ،وقت التوقيع لسيطرة الموقع دون أي شخص آخر .

ج- كان أي تغيير في التوقيع الالكتروني ، يجري بعد حدوث التوقيع وقابلا للاكتشاف .

د- كان الغرض من اشتراط التوقيع قانوناً هو تأكد سلامة المعلومات التي يتعلق بها التوقيع وكان أي تغيير يجري في تلك المعلومات بعد وقت التوقيع قابلاً للاكتشاف

15- يراجع الهامش رقم (   ) من الصفحة (    ) من هذه الرسالة .

16- وسيم الحجار : الاثبات الالكتروني – منشورات صادر الحقوقية – بيروت -ص175.