قد يتلقى شخص ملكية عقار من مالك سابق ، ومن ثم يقيم عليها محدثات بعد انتقال الملكية اليه باستكمال كافة مستلزماته القانونيّة ومنها التسجيل باعتباره ركناً في عقد بيع العقار كما في التشريع العراقي ، او باعتباره اثراً كما في التشريع المصري . ولكن يحدث ان تزول ملكيته باثر رجعي لا بطال عقده او فسخه او لأن ملكيته كانت معلقة على شرط فاسخ وتحقق الشرط او كانت معلقة على شرط واقف لم يتحقق ، وفي كل هذه الفروض لا تنتفي عنه صفة المالك وقت اقامته للمحدثات ، أي ان لحظة اقامته للمحدثات كان يبني او يغرس في ملكه ، الا انه لما كان تحقق الشرط الفاسخ او الفسخ او البطلان يؤدي إلى زوال الملكية باثر رجعي ، فان المحدث يعد من الناحية القانونيّة بانياً او غارساً في أرض الغير ، وكأنه لم يمتلك الأرض ، اذ ان زوال الملكية يرجع إلى تاريخ العقد نفسه (1). ويلاحظ بان القوانين المقارنة والقانون العراقي لم تقرر نصاً خاصاً لهذه الحالة ، الا ان غالبية الفقه اعتبر المحدث في هذه الحالة يعد بانياً او غارساً في ملك الغير وتسري عليه احكام الالتصاق (2).  ولما كانت احكام الالتصاق تختلف بحسب ما اذا كان المحدث حسن النيّة ام سيئ النيّة فانه يجب التفرقة بين البطلان والفسخ والملكية المعلقة على شرط ، ذلك ان سبب البطلان يوجد عند ابرام العقد ، اما الشرط الفاسخ او سبب الفسخ فيحصلان في وقت لاحق لا برام العقد (3).لذا سنبحث كل حالة على انفراد .

أولاً - المحدثات التي يقيمها الحائز بتصرف باطل(4). :

في هذا الفرض يكون المحدث واضعاً يده على الأرض بموجب تصرف باطل ، ففي حالة كون السند الذي انتقلت الملكية بموجبه للمحدث باطلاً ، كأن يتلقى ملكية العقار بموجب وصية باطلة ، او ان البائع كان عديم الاهلية ، فان المحدث في هذه الحالة يعتبر حسن النيّة او سيئ النيّة باختلاف الاحوال ، فاذا ما كان يعلم بان سنده باطل وانه لا يملك الأرض بهذا السند ، فهو محدث سيئ النيّة ، وتطبق عليه احكام المادة 1119 من القانون المدني العراقي التي تجيز للمالك الحقيقي الخيار بين طلب ازالة المحدثات او تملكها مستحقة القلع ، اما اذا كان لا يعلم ببطلان سنده ، وكان يعتقد بحسن نيّة وقت اقامة المحدثات انه يبني على ملكه ، فتطبق على محدثاته احكام المادة 1120 من القانون المدني ، لانه يكون بنى او غرس بزعم سبب شرعي ، وعندها تطبق قاعدة الأقل يتبع الأكثر ، فتقدر قيمة الأرض وقيمة المحدثات ، ثم يتملك صاحب القيمة الأكبر ما يملكه الآخر (5).الا اننا نجد ان محكمة التمييز في العراق لم تطبق احكام الالتصاق على هذا الفرض ، فقد نصّت في حكم لها " بان المميزة تعد حسنة النيّة فقد اشترت العقار بموجب الاجراءات القانونيّة المتخذة في الاضبارة التنفيذية في اعلاه ، ثم زالت ملكيتها بموجب قرار لمجلس قيادة الثورة المنحل واعيد إلى مالكه الأصلي ، وعليه فانها تستحق قيمة البناء والاضافات والتغييرات والتحسينات التي اجرتها على العقار خلال وبعد مرحلة تسجيله باسمها في دائرة التسجيل العقاري ، وان المدعى عليه يتحمل اقيامها بموجب احكام الكسب دون سبب (6). ويؤخذ على احكام محكمة التمييز في العراق بانها لم تلتفت إلى احكام الالتصاق في موضوعة البناء على أرض الغير في الكثير من احكامها ، ويؤخذ كذلك على الحكم في اعلاه بانه قضى بان المدعى عليه يتحمل قيمة المحدثات تأسيساً على نص المادة 242 من القانون المدني ، وهذا النص يؤكد ما جاءت به احكام الالتصاق ، باعتبار ان الأقل يتبع الأكثر ، فكان على المحكمة توجيه محكمة الموضوع لتطبيق نص المادة 1120 من القانون المدني والتي تحكم حالة البناء على أرض الغير بزعم سبب شرعي او بحسن نيّة بعدما اكدت بان المحدثة كانت حسنة النيّة . وقد طبقت المحاكم الفرنسية احكام الالتصاق على المشتري الذي ابطل عقده فاعتبرته حسن النيّة او سيئ النيّة بحسب ما إذا كان يعلم او لا يعلم وقت البناء بالعيب الذي يشوب عقد شرائه(7). وحسن النيّة مفترض في هذه الحالة ، ويقع عبء اثبات سوء نيّة المحدث على من يدّعي خلاف ذلك ، فله ان يثبت ان المحدث كان يعلم وقت اقامته للمحدثات ببطلان سند ملكيته (8).

ثانياً - المحدثات التي يقيمها المشتري بعقد موقوف :

اما إذا كان المحدث مالكاً للأرض بعقد موقوف كما يسميه المشرّع العراقي او بعقد قابل للأبطال كما سماه المشرّع المصري(9). وابطل هذا العقد ، فان ابطاله يكون باثر رجعي ، فيكون المحدث قد اقام محدثاته على أرض لا يملكها ، كما لو اكره المشتري البائع ودفعه لا برام العقد ، او كمن يشتري أرض من شخص ناقص الاهلية ثم تقيم عليها محدثات ، فلو استطاع البائع ان يطلب ابطال العقد قبل مرور ثلاثة اشهر من الوقت الذي يرتفع فيه الاكراه عنه كما في المثال الاول او قبل انقضاء ثلاثة اشهر من الوقت الذي يزول فيه سبب نقص الاهلية او من الوقت الذي يعلم فيه الولي بصدور العقد ، فان العقد سيبطل . وفي كل هذه الاحتمالات سيتوقف مصير المحدثات على حسن او سوء نيّة المحدث(10). ويعتبر المحدث سيئ النيّة إذا ما كان الإكراه قد صدر منه ، اما إذا كان الأكراه قد صدر من الغير وقد كان يعلم بذلك فانه يعد كذلك سيئ النيّة ، اما إذا كان لا يعلم بالأكراه الذي صدر من الغير فانه يعد حسن النيّة في اقامته للمحدثات ، كذلك يعتبر حسن النيّة إذا كان لا يعلم انه قد تعاقد مع شخص ناقص الاهلية ، وكانت ظروف الحال تدل على انه كامل الاهلية ، أي ان المحدث لم يرتكب في ذلك خطأً جسيماً ، وكذا الحال في جميع العيوب التي تجعل من العقد موقوفاً (11).

ثالثاً - المحدثات التي يقيمها المشتري الذي فسخ عقده(12).:

المحدث في هذا الفرض يكون مالكا للأرض وقد اقام عليها محدثات وهو لا يزال مالكا لها ثم فسخت ملكيته ، ولما للفسخ من اثر رجعي فيعدّ المحدث قد بنى او غرس على ملك الغير ،  كالمشتري الذي يخل بالتزامه قبل البائع فلم يدفع الثمن . فذهب رأي إلى اعتباره سيئ النيّة دائماً لان الفسخ يرجع إلى خطئه ، ذلك ان عدم الوفاء بالثمن يجعل من المشتري قد اخل بالتزاماته التعاقدية ويقضى بالفسخ جزاء ذلك(13). ويذهب رأي اخر إلى ان المحدث لا يعتبر سيئ النيّة الا إذا كان سبب الفسخ رجعاً اليه(14). وقد اخذ القضاء الفرنسي بهذا الاتجاه ، فقضت محكمة النقض بانه " يعد المالك الذي فسخ عقده كواضع اليد حسن النيّة الا اذا كان الفسخ منسوباً اليه " ، وقضت كذلك " في حالة الفسخ المنسوب الى المشتري ، فان المشتري يكون محقاً باعتباره واضع يد حسن النيّة حتى ذلك الوقت(15). الا ان هناك رأياً حديثاً يؤكد بحق بان ما ذهب اليه الفقه في الآراء السابقة ، يخلط بين الخطأ وسوء النيّة ، فالفسخ اذا كان جزاءً لخطأ عقدي ارتكبه المشتري ، فلا يجب ان يغفل ان الفسخ يفترض ان عقداً صحيحاً قد ابرم وتم تنفيذ معظم الالتزامات الناشئة عنه كالتسليم ، ومن ثم فان الحكم بالفسخ لا يجعل من المحدث سيئ النيّة دائماً ، لانه يعد كذلك اذا كان يعلم وقت اقامة المحدثات بسبب الفسخ أي يعلم بعدم قدرته على الوفاء ، وان مصير العقد هو الفسخ ، اما إذا كان ميسور الحال ويعتقد بناءً على يسره قدرته على الوفاء بالثمن عند حلول الاجل المتفق عليه ، فانه يعد حسن النيّة حتى لوّ جدّت ظروف ادت إلى عدم قدرته على الوفاء بكامل الثمن عند حلول الأجل ، ويعد المحدث سيئ النيّة اذا ما كان الفسخ راجعاً إلى خطأ البائع واقام المحدثات بعد اخلال البائع بالتزاماته(16). وان مما لاشك فيه إن المحدث يعتبر سيئ النيّة اذا ما شرع باقامة المحدثات بعد اقامة دعوى البطلان او الفسخ وحكم فيها لمصلحة الطرف الآخر .

رابعاً - المحدثات التي يقيمها المشتري بشرط فاسخ :

اذا كان المحدث مشترياً للأرض بموجب شرط فاسخ وتحقق الشرط فان المحدث يكون بنى او غرس على أرض الغير، ويذهب رأي في الفقه إلى اعتبار المحدث حسن النيّة اذا كان تحقق الشرط الفاسخ بغير خطئه ، بينما يكون سيئ النيّة اذا تحقق الشرط الفاسخ بخطئه(17). ويذهب جانب آخر من الفقه إلى ان المحدث يعد حسن النيّة او سيئ النيّة بحسب ما اذا كان يعلم بوجود الشرط الفاسخ او يجهل بوجوده ، ولما كان المالك المحدث يعلم دائماً بهذا الشرط الا في حالات استثنائية كحالة الخلف العام الذي يتلقّى ملكية عين في تركة سلفه وهو غير عالم بالشرط الفاسخ الذي علقت عليه ، فانه يعد فيما عدا ذلك سيئ النيّة (18). ويذهب رأي ثالث بحق ان المحدث يعدّ حسن النيّة طالما انه اقام المحدثات قبل علمه بتحقق الشرط ، اذ ان له ان يعتقد حتى تلك اللحظة ان له الحق في اقامة المحدثات ، فلا ينتفي حسن النيّة من مجرد تحقق الشرط طالما ان ذلك لم يتصل بعلم المحدث . ولا محل للتفرقة بين حسن النيّة وسوء النيّة ، بحسب ما إذا كان الشرط قد تحقق بخطأ المشتري ام بدون خطأ منه ، فاذا كان الشرط قد تحقق بخطأ المشتري فلا خلاف في ان يكون عالما بتحقق الشرط منذ ارتكابه الخطأ ، ومن ثم يصبح منذ علمه بذلك سيئ النيّة ، اما إذا كان تحقق الشرط لا يرجع إلى خطأ المشتري فلا يكفي مجرد تحقق الشرط لاعتباره حسن النيّة او سيئ النيّة ، بل يجب ان يعلم بعدم احقيته في البناء لزوال ملكيته باثر رجعي حتى يعد سيئ النيّة ، فيجب اعتبار المحدث حسن النيّة حتى اثبات علمه بتحقق الشرط ، اما علمه بوجود الشرط فلا علاقة له بحسن النيّة او سوئها ، لان الشرط موجود بحكم الاتفاق ، ومن ثم فان المشتري يكون عالماً به دائماً (19).

________________________

1- د. حسام الدين الاهواني ، الحقوق العينيّة ، مصدر سابق ، ص86 . د. ليلى عبد الله سعيد ، مصدر سابق ، ص12 .

2- د. السنهوري ، الوسيط ، ج6 ، ص296 . د. سعيد سعد عبد السلام ، مصدر سابق ، ص305 ، د. محمود جمال الدين زكي ، الوجيز في الحقوق العينية ، مصدر سابق ، ص375 . 

3- د. حسام الدين الاهواني ، الحقوق العينيّة ، مصدر سابق ، ص87 . ولنفس المؤلف ، اسباب كسب الملكية ، مصدر سابق ، ص129 .

4- البطلان نظام قانوني مؤداه اعتبار العقد او التصرف القانوني بشكل عام ، غير قائم وانه لم يقم ابدا ، وذلك بسبب اختلال تكوينه . انظر في ذلك د. عدنان ابراهيم السرحان و د. نوري حمد خاطر ، مصدر سابق ، ص201 . د. عبد الحكيم فوده ، البطلان في القانون المدني والقوانين الخاصة ، ط2 ، دار الفكر والقانون ، المنصوره ، 1999 ، ص26 . 

5- ويلاحظ هنا الاختلاف بين الزعم بسبب شرعي ، والسبب الصحيح ، إذ لا يمكن باي حال من الاحوال الاستناد إلى السند الباطل باعتباره سببا صحيحا من ثم لا يمكن اكتساب الملكية بالحيازة ، بينما يمكن اعتبار السند الباطل زعمّا بسبب شرعي ومن ثم اكتساب الملكية بالإلصاق . انظر ص 38 من الرسالة .

6- القرار الصادر في 10 / 1 / 2003 . منشور في مجلة القضاء ، العدد الأول والثاني ، ص 65 ، 2004 .

(7)  Cass Civ, 30 Nov, 1988 Bull. Civ 111-n. 172, P. 93. Dictionaire Permanent Construction – Op. Cit, n. 41, P 88.

8- ضحى محمد سعيد ، مصدر سابق ، ص64 .

9- انظر المواد 135-140 من القانون المدني العراقي . كذلك انظر المواد 111-144    من القانون المدني المصري .

10- نصت المادة 136 /2 من القانون المدني العراقي على انه " 2- يجب ان يستعمل خيار الاجازه او النقض خلال ثلاثة اشهر ، فاذا لم يصدر في هذه المدة ما يدل على الرغبة في نقض العقد اعتبر العقد نافذاً " . كما نصت الفقرة 3 من المادة نفسها على انه " يبدأ سريان المدة اذا كان سبب التوقف نقص الاهلية من الوقت الذي يزول فيه هذا السبب او من الوقت الذي يعلم فيه الولي بصدور العقد ، واذا كان سبب التوقف الاكراه . . . . فمن الوقت الذي يرتفع فيه الاكراه . . . " . وبهذا المعنى انظر د. عبد المجيد الحكيم ، عبد الباقي البكري ، محمد طه البشير، مصدر سابق ، ص114 .

11- في هذا المعنى ، انظر د. رمضان ابو السعود، الوجيز في الحقوق الغينية الاصلية ، مصدر سابق ، ص174 . في معرض حديثه عن حسن النيّة وسوتها واثرها على المحدثات في العقد القابل للابطال في القانون المدني المصري ، د. حسام الدين الاهواني ، الحقوق العينيّة ، مصدر سابق ، ص87 .

12- الفسخ هو الجزاء الذي يترتب على اخلال احد المتعاقدين بالتزامه ، فهو حق للمتعاقدين بمناسبة عقد ملزم للجانبين ان يطلب حل الرابطة التعاقدية اذا لم يوف المتعاقد الاخر بما اوجبه عليه العقد ، من ثم يتحلل الاخر من التزامه المتقابل . انظر في ذلكد. امجد محمد منصور ، مصدر سابق ،  ص203 . المحامي الدكتور عبد الستار الفار ، مصادر الالتزام ، مصادر الحق الشخصي في القانون المدني ، مكتبة دار الثقافة للنشر والتوزيع ، عمّان ، 1998 ، ص166 .

13- د. السنهوري  ، الوسيط ، ج9 ، مصدر سابق ، ص297 .

14- د. عبد المنعم فرج الصده ، حق الملكية ، مصدر سابق ، ص275 . د. محمود جمال الدين زكي ،  الحقوق العينية ، مصدر سابق ، ص375 .

15- اشار اليها د. محمد كامل مرسي ، البناء والغراس ، مصدر سابق ، ص541 .

16- د. حسام الدين الاهواني ، الحقوق العينيّة ، مصدر سابق ، ص88 ، اسباب كسب الملكية ، مصدر سابق ، ص131 ، د. جمال خليل النشار ، الإلتصاق ، مصدر سابق ، ص277 .

17- السنهوري ، الوسيط ، ج9 ، ص298 .

18- د. محمود جمال الدين زكي ،  الحقوق العينية  ، مصدر سابق ، ص279 . 

19- د. حسام الدين الاهواني ، الحقوق العينيّة ، مصدر سابق ، ص88 .ولنفس المؤلف ، اسباب كسب الملكية ، مصدر سابق ، ص132 . د. جمال خليل النشار ، الإلتصاق ، مصدر سابق ، ص279 .