ان الممارسة غير المشروعة لسلطة الإنهاء تعني ممارسة الإدارة لسلطة الإنهاء بالمخالفة للشروط المنصوص عليها في العقد أو في خارج العقد ، ودون ان يتصل الإنهاء بدواعي المصلحة العامة . ففي هذه الحالة تتفاوت سلطة القاضي الإداري إزاء القرار غير المشروع الصادر من جانب الإدارة بإنهاء العقد الإداري تبعا لاختلاف نوع العقد وطبيعته بحيث تشمل هذه السلطات أحيانا كل من سلطتي الإلغاء ومنح التعويض وتقتصر أحيانا أخرى على منح التعويض فقط(1). ولقد استقر قضاء مجلس الدولة الفرنسي ـ كقاعدة عامة ـ في أحكامه المتواترة ، وفي صيغة تكاد تكون متطابقة مؤداها " انه لا يحق لقاضي العقد ان يقضي بإلغاء القرار الصادر من الإدارة في مواجهة المتعاقد معها ، وان عدم المشروعية المنسوبة إلى هذا القرار لا يمكن في أية حال ان تنشئ لصاحب الشأن إلا الحق في التعويض عن الضرر الذي أحدثه هذا القرار(2) . ومع ذلك فان هذه القاعدة ترد عليها عدة استثناءات يملك فيها القاضي سلطة الإلغاء والتعويض معا في مواجهة القرار الإداري المنفرد الصادر من جهة الإدارة المتعاقدة بإنهاء العقد الإداري(3). وعلى ذلك سوف نعرض في هذا الفرع القاعدة المتعلقة بعدم قابلية قرارات الإدارة بالإنهاء الانفرادي للعقود الإدارية المختلفة لدواعي المصلحة العامة للإلغاء من جانب قاضي العقد. هذا من ناحية وتتناول من ناحية أخرى الاستثناءات الخاصة بجواز الإلغاء وعلى النحو الآتي :

أولا : القاعدة العامة واجبة التطبيق بشأن الإنهاء غير المشروع لدواعي المصلحة العامة تتمثل تلك القاعدة العامة المستمدة من أحكام القضاء الإداري في التسليم بعدم قدرة قاضي العقد على إلغاء قرار إنهاء العقد غير المشروع، إذ انه لا يقبل ـ أصلا ـ من المتعاقد مع الإدارة ان يطلب من القاضي إلغاء القرار الإداري الصادر بإنهاء العقد وذلك لان هذا القرار لا يعد منفصلا عن العقد بالنسبة لذلك المتعاقد وبالتالي لا تكون دعوى الإلغاء متاحة أمام المتعاقدين في مواجهة هذا القرار . هذا من ناحية ومن ناحية أخرى فان المبدأ المطبق في نطاق القضاء التعاقدي مؤداه ان كل المنازعات المتعلقة بالعقد إنما تحل عادة في صورة تعويضات وبالتالي فانه يحق لقاضي العقد ان يقدر التعويض المستحق للمتعاقد عن قرار إنهاء عقده بدون ان يستطيع هذا القاضي ـ على العكس ـ ان يلغي هذا القرار(4). أرسى مجلس الدولة الفرنسي في حكمه الصادر في 17 مارس (آذار) سنة 1976 دعائم هذه القاعدة بقوله " ان قاضي المنازعات المتعلقة بالعقود الإدارية لا يملك سلطة إلغاء قرار إنهاء العقد الإداري الصادر من الإدارة في مواجهة متعاقدها ، ولكنه يملك فقط تقدير التعويض المستحق للمتعاقد عن هذا الإنهاء(5). وتأكدت هذه القاعدة في أحكام عديدة لمجلس الدولة الفرنسي(6). والتي جاءت تطبيقا للقاعدة التقليدية للقانون الإداري الفرنسي والتي تحظر على المحاكم التدخل في أعمال الإدارة العامة ورقابة مدى ملاءمة أعمالها ومن هنا وجب على القاضي ان ينأى بنفسه في مجال القضاء الكامل عن كل ما يمكن ان يتخذ صورة أمر يوجهه إلى الإدارة وان يرفض في الغالب ان يلغي قراراتها الصادرة بإنهاء العقد(7). ولقد تبنى جانب من الفقه الفرنسي هذا التوجه من قبل مجلس الدولة الفرنسي وذهب إلى تعميمه على جميع العقود الإدارية معتمدين على ان الأحكام الصادرة من المجلس لم توضح تدابير الإدارة المقصودة ولا العقود الإدارية المقصودة بهذا المبدأ(8). ووفقا لقضاء مجلس الدولة الفرنسي فان قاعدة عدم قابلية قرارات الإدارة بالإنهاء الانفرادي للعقود الإدارية للإلغاء من جانب قاضي العقد في حالة عدم مشروعيتها تنطبق على العقود الإدارية الآتية.

1- عقود الأشغال العامة : فقد استقر قضاء مجلس الدولة الفرنسي على القاعدة العامة التي مؤداها " ان قاضي المنازعات المتعلقة بعقود الأشغال العامة لا يملك سلطة الحكم بإلغاء التدابير الصادرة من الإدارة صاحبة الأشغال ضد مقاوليها حتى لو كانت هذه التدابير قد صدرت في ظروف من شأنها ان تنشئ للمقاول الحق في التعويض(9). ويعزي البعض(10). توجه مجلس الدولة إلى ان الإدارة هي صاحبة الأشغال وان لها مطلق حرية التصرف بخصوصها وبالتالي فان حق مقاول الأشغال العام يتحول إلى تعويض غير ان هذا المسلك القضائي منتقد ـ وبحق ـ لانه ليس له أي مسوغ قانوني أو عملي صحيح كما ان هذا المسلك القضائي يضر بالإدارة لان المقاول المفسوخ عقده لدواعي المصلحة العامة يمكن ان يحصل على تعويض كبير في حالة ثبوت عدم مشروعية قرار الإدارة بالإنهاء ، ويمكن ان يكون هذا التعويض اكثر بكثير من الأعباء التي يمكن ان تتحملها الإدارة فيما لو استمر المقاول في تنفيذ العقد(11). أما في مصر فان القضاء الإداري قد أكد اختصاصه بإلغاء قرار الفسخ لعقد الأشغال العامة المخالف للقانون(12). إذ لم نجد حتى الآن أحكاما للقضاء الإداري المصري تتبع فيه نهج القضاء الفرنسي ولقد سلك القضاء العراقي مسلك القضاء المصري نفسه .

2- عقود التوريد : استقرت أحكام مجلس الدولة الفرنسي على ان قاضي العقد لا يمتلك سلطة إلغاء التدابير الصادرة من الإدارة في مواجهة مورديها ومن بينها قرارات الإدارة بالإنهاء الانفرادي لعقود التوريد حتى ولو كانت هذه القرارات غير مشروعة وانما تقتصر سلطته على البحث عما إذا كانت هذه القرارات تنشئ للمورد الحق في التعويض(13).

3- العقود المبرمة بين شخصين عامين : إذ لا يمكن لأي من طرفي هذه العقود ان يحصل من القاضي على حكم بإلغاء قرار إنهاء العقد في حالة عدم مشروعيته باستثناء عقد الالتزام.

4- العقود الإدارية ذات الطابع الاقتصادي(14).

ثانيا : الاستثناءات الواردة على قاعدة عدم جواز إلغاء قرارات الإدارة بالإنهاء الانفرادي غير المشروع . على خلاف ما سبق عرضه في الفقرة أولا فان قاضي العقد يملك استثناء وفقا لقضاء مجلس الدولة الفرنسي سلطة الحكم بإلغاء قرار الإدارة غير المشروع بالإنهاء الانفرادي للعقد لدواعي المصلحة العامة وذلك بالنسبة للعقود الآتية:

1- عقود التزام المرافق العامة

يأخذ الإنهاء الانفرادي لهذه العقود لدواعي المصلحة العامة صورة استرداد الالتزام فقد استقر مجلس الدولة الفرنسي على ان قاضي العقد يملك سلطة إلغاء قرار الإدارة باسترداد التزام المرفق العام في حالة عدم مشروعية هذا القرار. فقد ذهبت المحكمة الإدارية "لجرونوبل" إلى الاعتراف لقاضي العقد بسلطة الحكم بإلغاء قرار استرداد المرفق العام الصادر من السلطة مانحة الالتزام(15). ويرجع السبب في الاعتراف للقاضي الإداري بسلطة إلغاء قرارات الإدارة بإنهاء عقود الالتزام إلى فكرة مؤداها ان الملتزم الذي قام ابتداء بتنفيذ استثمارات مالية كبيرة يتم استلامها خلال مدة طويلة يجب ان يملك حقوقا اكثر ثباتا وافضل أمنا وضمانا من المقاول العادي(16) .

2- عقود إيجار المرافق العامة

يرى الفقيه كاليه ( C.GALLAY ) ان التشابه الموجود بين عقود الالتزام وعقود إيجار المرافق العامة يجب ان يقود إلى التسليم لقاضي العقد بسلطة إلغاء التدابير المتعلقة بهذه العقود ومن بينها قرارات الإنهاء الانفرادي في حالة عدم مشروعيتها ، وكذلك هناك عامل إضافي وهو التشابه الموجود بين النظام القانوني لعقد الالتزام والنظام القانوني لعقد الإيجار ولا يجوز بالتالي إقامة التفرقة في مجال سلطات القاضي بالنسبة للعقود التي تكشف عن وحدة مؤكدة بينها  إلا انه يشترط للعمل بهذه القاعدة هو ان يتضمن عقد الإيجار استثمارات مالية كبيرة من جانب المستأجر بحيث كان يجب استهلاكها خلال فترة طويلة مما يوجب منح هذا المستأجر ضمانات مماثلة للملتزم(17) .

3- عقود التزام المناجم

ويرجع السبب في تقدير ذلك الاستثناء إلى طول مدة هذه العقود والاستثمارات المالية الكبيرة التي تكبدها المتعاقد والتي يجب ان يتم استهلاكها طول المدة.

4- عقود مقولات الأشغال العامة ذات المدد الطويلة .

والتي يكون الغرض منها تنفيذ واستغلال أعمال تحتاج إلى استثمارات مالية كبيرة من جانب المتعاقد ويجب استهلاكها أثناء كامل مدة الاستغلال وتستوجب منح متعاقد الإدارة ضمانات مشابهة للضمانات الممنوحة لملتزمي المرافق العامة أو ملتزمي الأشغال العامة(18).

5- عقود التزام شغل الدومين العام

ان مسوغات تقرير استثناء هذه العقود من القاعدة العامة هي الرغبة في عدم وضع الشخص الذي يشغل الدومين العام بمقتضى قرار فردي صادر من جانب الإدارة في مركز قانوني أدنى من ذلك الشخص الذي يشغل ذلك الدومين العام بمقتضى ترخيص فردي صادر من الإدارة. فمن غير المنطقي ان يكون الشخص الثاني افضل واجدر بالحماية من الشخص الأول ، حيث يستطيع الشخص الثاني ان يحصل على حكم قضائي بإلغاء قرار الإدارة بسحب ترخيصه بواسطة إقامته دعوى الإلغاء أمام قاضي الإلغاء ، وبذلك فقد اعترف مجلس الدولة لقاضي العقد بسلطة إلغاء قرار الإدارة بإنهاء عقد شغل الدومين العام للتسوية بين الحالتين(19).

__________________________

[1]- السيد السلال سعيد جمعة الهويدي ، المصدر السابق ، ص272.

2- A. delabadere et autres : contrats, op.cit. T.2.p.1004.

3- السيد السلال سعيد جمعة الهويدي ، المصدر السابق ، ص273، يجب التاكيد على ان هذه القاعدة مع استثناءاتها خاصة بالقضاء الفرنسي أما القضاء المصري والعراقي فلديهما سلطة إلغاء قرار الإدارة غير المشروع.

 4-B.stirn : Conclusions sur C.E.23 jvin 1686, R.E.D.A.1987,P.19.

5- C.E.17mars 1976 leclen, D. 1937,j.p.11.

6- راجع : على سبيل المثال

C.E. 3 mars 1978 Hopital intercommunal des Fre jas ste Raphael, D.D.P.178, p.1429.

C.E. 6Nov. 1970 S.A.THO.V.A.L Rec,p.654

أشار إليهما السيد السلال سعيد جمعة الهويدي ، المصدر السابق ، ص275 في الهامش.

 7-S.Badaoui. op.cit.p.120.

8- من أنصار هذا التوجه كل من (P.H.TERNEYRE & F.SERVOIN) أشار إليهما السلال سعيد جمعة الهويدي ، المصدر السابق ، ص275 وص176.

 9-C.E.26 Nov. 1971 S.I.M.A.Rec.p.723, C.E. 17 Fev. 1978, Set compagnie Francaise d’ entreprise, Rec.p.88.

0[1]- د. خميس السيد اسماعيل ، الأصول العامة والتطبيقات العملية للعقود الإدارية والتعويضات مع القواعد القانونية واحكام المحكمة الإدارية العليا ، الطبعة الاولى ، 1994 ، ص295.

1[1]- د. محمد عبدالعال السناري ، مبادئ واحكام العقود الادارية ، مصدر سابق ، ص250 . ود.احمد ثروت عياد ، المصدر السابق ، ص273. السلال سعيد جمعة الهويدي ، المصدر السابق ، ص279. ومن الفقه العراقي محمد عبدالله الدليمي ، المصدر السابق ، ص152. ولمزيد من التفصيل عن هذا الموضوع انظر : د. عبدالجبار ناجي صالح ، انقضاء عقد المقاولة ، رسالة دكتوراه مقدمة إلى جامعة بغداد ، 1979 ، ص11.

2[1]- حكم محكمة القضاء الإداري الصادر في 30/6/1957 المجموعة ، السنة 111 رقم 377 ص 607. اشار اليه د. محمد عبدالعال السناري ، مبادئ واحكام العقود الادارية ، مصدر سابق ، ص250.

13-C.E.11jvil 1986, ste missenard, Quint Gazette du Paris, 1987, p.238.

  C.E. 24 Nov. 1972, ste Ateliers du nettoyage de Fontaineb leau, Rec p.753.

  C.E. 15 jvil 1959, MinisTre des hances, Rec p.452.

اشار الى هذه الاحكام السلال سعيد جمعة الهويدي ، المصدر السابق ، ص280 .

4[1]- السلال سعيد جمعة الهويدي ، المصدر السابق ، ص 379 وما بعدها.

15-T.A.De GRENNOBLE, 9 Avril 1981, J.P.581.

وكذلك حكم مجلس الدولة بإلغاء المرسوم الصادر من الحكومة الفرنسية بإنهاء عقد الالتزام الذي يسري على القناة السادسة بالتلفزيون ، والذي يعتبر في حقيقة الأمر استرداد غير تعاقدي للالتزام – لصدور المرسوم استنادا إلى مشروع قانون لم يتم اقراره والتصديق عليه . C.E.2Fev 1987, ste، T.V6, Rec.p.29 أشار الى الحكمين السلال سعيد جمعة الهويدي ، المصدر السابق ص381. هذا عن فرنسا . أما في مصر فقد ثار خلاف فقهي حول طبيعة إنهاء عقد الالتزام قبل اوانه خارج نصوص العقد أو ما يسمى (الاسترداد غير التعاقدي)، ففريق ينكر فكرة الاسترداد غير التعاقدي ترتيبا على انكاره لفكرة الفسخ خارج نصوص عقد الالتزام، وفريق آخر يرى ان هذا الحق ثابت للإدارة استنادا إلى سلطتها في تعديل أركان تنظيم المرفق العام متى اقتضى ذلك الصالح العام وهو الراي الغالب ، وفريق ثالث يرى ان استرداد المرفق العام لا يوجد إلا إذا نص عليه في العقد وفي خارج هذا النطاق فان حق الإدارة في إنهاء عقودها الإدارية بإرادتها المنفردة يبقى قائما في أي وقت وفقا للقواعد العامة. وفي تقديرنا انه لا فارق بين الاسترداد غير التعاقدي والانهاء الانفرادي فالتسمية مختلفة إلا ان النتيجة واحدة ، وفي كل الأحوال نميل للفريق الثالث لاتفاقه مع الحلول التي قررها القضاء الإداري المصري واتفاقه مع القواعد العامة لنظرية العقود الإدارية . للمزيد من التفاصيل عن هذه الاراء وموقف القضاء المصري راجع : ، د. عثمان احمد عياد ، المصدر السابق ، ص279 وما بعدها .

6[1]- السلال سعيد جمعة الهويدي ، المصدر السابق ، ص284.

7[1]-السلال سعيد جمعة الهويدي ، المصدر السابق ، ص286.

18-  C.E, 30 Sept, 1993, Comexp Rec p.393.

19- . C.E, 26 Nov, 1971, S.IMA Rec p.723

أشار إليه السلال سعيد جمعة الهويدي ، المصدر السابق ، ص289.