سيتم بحث هذه الرقابة من حيث نطاقها والأثر المترتب عليها في مجال توفر العذر المخفف .

اولاً- نطاق رقابة محكمة التمييز في مجال توفر العذر المخفف:

ان نطاق رقابة محكمة التمييز يتمثل في الحالات التي بينتها المادة (249/أ) الأصولية وهي :

1-مخالفة القانون

يقصد بالقانون هنا هو القاعدة الموضوعية المدرجة في قانون العقوبات او في قانون آخر والمنطبقة على واقعة الدعوى، ومخالفة القانون يتسع مدلولها بمعنى الخطأ في تطبيق القانون والخطأ في تأويله(1)، وبذلك يكون مصطلح مخالفة القانون مصطلحاً واسعاً(2).لذلك سنتناول الحالتين المذكورتين بعّدهما يشكلان مخالفة للقانون(3).

أ- الخطأ في تطبيق القانون:

يقصد بالخطأ في تطبيق القانون هو الخطأ في التكييف القانوني للواقعة، أي الخطأ في المطابقة بين الواقعة ونص قانوني معين(4). وفي هذا الصدد قد تخطأ المحكمة المختصة فتقضي بتوفر المفاجأة بالزنى في واقعة تخلو من هذه المفاجأة فتدين المتهم بموجب المادة (409) عقوبات في حين ان فعله ينطبق وأحكام مادة أخرى. وتطبيقاً لذلك قضت محكمة التمييز في العراق بأنه (لدى التدقيق والمداولة وجد ان القرارات الصادرة في الدعوى قد بنيت على خطأ في تطبيق القانون، ذلك ان الثابت من وقائع الدعوى تحقيقا ومحاكمة ان الشاهد (ك) كان قد حضر إلى داره وعند دخوله إلى غرفة نومه شعر بحالة غير طبيعية لدى زوجته، وعندما فتح (كنتور الملابس) شاهد رجلا داخله فبادر إلى اغلاق باب الغرفة وترك زوجته مع الشخص المذكور وذهب ليخبر المتهم وهو شقيق الزوجة الذي حمل مسدسا وحضر إلى الدار فأطلق النار على المجنى عليها شقيقته وشريكها فقتلهما. هذه الواقعة تخلو من عنصر المفاجأة ولا ينطبق عليها نص المادة (409) عقوبات، بل ان الفعل الذي ارتكبه المتهم يكون جريمة واحدة تقع تحت حكم المادة (406/1/ز) عقوبات بعّده قتل عمد اقترن بقتل عمد آخر لذلك قرر نقض كافة القرارات لمخالفتها للقانون)(5). في هذه الواقعة ترى محكمة التمييز ان المفاجأة لا تتوفر لشخص آخر اخبر من قبل الزوج وقام هذا الشخص الآخر بارتكاب جريمة القتل فهو لم يتفاجأ بتلبس المجنى عليها وشريكها بالزنى لذلك يكون فعله جريمة قتل مقترنة بقتل عمد آخر وليس جريمة يتوفر فيها العذر المخفف المنصوص عليه في المادة (409) كما ترى ذلك محكمة الموضوع. ب- الخطأ في تأويل القانون: 

يقصد بالخطأ في تأويل القانون، اعطاء النص القانوني معنى آخر وتفسير آخر غير المعنى والتفسير المقصودين به(6). فقد تخطأ المحكمة المختصة وتقضي بتوفر العذر المخفف في قضية انتفت فيها المفاجأة بسبب العلم المسبق بسوء سلوك الزوجة او احدى المحارم، إذ ليس كـل مشاهدة لحالة الزنى تشكل مفاجأة للزوج خاصة إذا كان عالما مسبقا وراضيا به، لذلك تتدخل محكمة التمييز وتصحح الخطأ في هذا التأويل الذي ترتكبه المحكمة المختصة. وتطبيقا لذلك قضت محكمة التمييز في العراق (ان قرارات الادانة والعقوبة والقرارات الفرعية الصادرة في الدعوى بحق المتهمين (ك) و (ب) غير صحيحة لأن محكمة الجنايات لم تكن قد طبقت القانون تطبيقا صحيحاً، ذلك ان المحكمة قررت ادانة المتهمين المذكورين بموجب المادة (409) عقوبات وفرضت بحقهما العقوبة لمدة سنة ونصف السنة. وهذا الاتجاه منها لا يتفق مع وقائع الدعوى والادلة التي اظهرتها لأن اعترافاتهما في دوري التحقيق والمحاكمة أنهما شاهدا المجنى عليه في فراش واحد مع اختهما لأمهما وكان متلبساً بجريمة الزنى فقاما بقتله لهذا السبب، وأن المتهمين اوضحا باقوالهما ان اختهما كانت سيئة السلوك وتتعاطى الفسق والفجور ومنذ ثلاث سنوات عندما كانت تمارس البغاء في احدى الدور، وبذلك فأن عنصر المفاجأة لم يكن له حضور في فعلهما، وبالتالي فأن الفعل يكيف وفق المادة (405) عقوبات وبدلالة المواد (47 و48 و49) منه وليس المادة (409) عقوبات) (7). وفي هذا الصدد قضت محكمة التمييز الاردنية بأنه (لا يعد المتهم معذوراً إذا اعترف بصراحة تامة بأنه كان يعلم بسوء سلوك شقيقته المجنى عليها قبل الحادث وأنه شاهدها قبل القتل ببضعة ايام وهي تنام مع شريكها في فراش فلم يتعرض لها)(8). وبهذا نخلص إلى القول بأن العلم المسبق بسوء السلوك ينفي المفاجأة وبالتالي لا يمكن القول بتوفر العذر المخفف، وان قول المحكمة المختصة بتوفر العذر في هذه الحالة يجعل قرارها عرضة للنقض من قبل محكمة التمييز، إذ ان هذا التأويل يحقق المخالفة لتطبيق أحكام القانون.

2-الخطأ الجوهري في الإجراءات الاصولية :

يقصد بالخطأ الجوهري في الاجراءات الاصولية التي تؤثر في الحكم والتي تسبق صدروه، هو مخالفة القواعد الاجرائية التي يقصد منها المحافظة على المصلحة العامة او مصلحة المتهم او غيره من ذوي العلاقة بالدعوى بشرط ان تكون مخالفة القواعد الاجرائية من شأنها ان تؤثر على الحكم الصادر من المحكمة(9).

وان رقابة محكمة التمييز تتحرك عندما يشوب الحكم الصادر خطأ جوهري في أي اجراء من اجراءات الدعوى الجزائية، كما لو كان الحكم الصادر لايتضمن الوصف للجريمة المرتكبة حال المفاجأة بالزنى والمسندة إلى المتهم، أي ان الحكم لا يشتمل على البيانات الجوهرية التي اوردتها المادة (224/أ)(10) الأصولية، كخلوه من ذكر اسم المجنى عليها او عدم ذكر العلاقة التي تربطها بالمتهم كزوجته او احدى محارمه كأخته او امه مثلا(11). نعتقد ان بيان صفة المجنى عليها كونها زوجة او احدى المحارم يشكل اهمية في الجريمة المرتكبة حال المفاجأة بالزنى. إذ ان العذر المخفف لا يتوفر الا عند قتل احداهن او الاعتداء عليها في هذه الحالة. وقد تخطئ المحكمة المختصة في اصدارها الحكم على الجاني -زوجا او محرما- دون ان توجه له التهمة عن جريمته التي ارتكبها حال المفاجأة بالزنى، وفي هذا السياق قضت محكمة التمييز في العراق بأنه (لا تصح ادانة المتهم عن جريمة لم توجه اليه التهمة عنها ابتداءاً)(12)، إذ ان توجيه التهمة إلى المتهم تجعله على بينة من الفعل المسند اليه ليستطيع تقديم دفاعه عنه، لذلك تنقض محكمة التمييز قرار المحكمة المختصة إذا لم توجه التهمة للمتهم. وقد يرتكب الجريمة حال المفاجأة بالزنى حدثاً، ولا تتحقق المحكمة المختصة من عمر المتهم حال وقوع الجريمة في حين (إن عمر المتهم وقت ارتكاب الجريمة هو المعول عليه في تعيين المحكمة المختصة بنظر الدعوى)(13) . إن كانت محكمة جنايات او محكمة احداث، وان عدم التفات المحكمة المختصة الى هذه الناحية يدفع محكمة التمييز إلى نقض قراراها، وفي هذا السياق قضت محكمة التمييز في العراق بأنه (إذا تضمنت الاوراق التحقيقية تأريخين لوقوع الجريمة فعلى المحكمة التحقق من التاريخ الفعلي لوقوعها لعلاقة ذلك بعمر المتهم واختصاص المحكمة الجزائية)(14). ويلاحظ ان الخطأ في الاجراءات الاصولية في الحالات السابقة هو ما يضر بدفاع المتهم ولهذا تتحرك رقابة محكمة التمييز من اجل تحقيق المشروعية وضمان مصالح المتهم. أما إذا كان الخطأ لا يضر بدفاع المتهم فلا يعتد به (المادة/249/ب) الأصولية.

3- الخطأ الجوهري في تقدير الادلة:

الدليل هو كل بينة توصل إلى كشف الحقيقة واظهارها واقعة لأثبات حق عام او خاص. وهو الوسيلة التي يستعين بها القاضي في تكوين قناعته للوصول الى الحقيقة واثباتها(15)، لذلك تّعد الادلة وسائل تستعين بها محكمة الموضوع من اجل تسويغ قناعتها عند اصدار الحكم، وتنصرف الرقابة عادة إلى مدى صلاحية الدليل من الناحية الموضوعية على حمل المحكمة لاتخاذ القرار الحاسم في الدعوى الجزائية المعروضة عليها(16). فقد تجد محكمة الموضوع ان وقائع القضية تشير إلى عدم توفر الشروط المطلوبة لعذر التخفيف فتقضي على الجاني (زوجا او محرما) بعقوبة خالية من التخفيف، في حين ترى محكمة التمييز ان محكمة الموضوع قد اخطأت في تقديرها للادلة مما يدفعها إلى نقض القرار، او ان تحصل الحالة بالعكس. ففي قضية اصدرت فيها المحكمة المختصة حكما على متهم وفق المادة (212) عقوبات بغدادي لثبوت ارتكابه جريمة قتل اخته لتقريره اياها عن اسم عشيقها الذي شاهده فوقها، معتمدة على تقرير الطبيب الشرعي بعدم حصول فعل الزنى، لكن محكمة التمييز في العراق نقضت القرار وقضت (أن تقرير الطبيب المتضمن عدم مشاهدته ما يدل على فعل الزنى لدى فحص المرأة القتيلة لا ينفي كون القتل حدث بسبب مشاهدة القاتل المجنى عليها (عندما تكون احدى محارمه) متلبسة بالزنى إذا قامت ادلة اخرى على ذلك)(17). فالمحكمة المختصة لم تقضِ بتوفر العذر المخفف على اعتبار انه لم يحصل فعل زنى، في حين يكفي لتوفر هذا العذر مجرد وجود المرأة في فراش واحد مع عشيقها بغض النظر عن حصول فعل الزنى، وحتى لو لم يحصل فهذه الحالة كافية لإثارة غضب الزوج او المحرم، فتقرير الطبيب الشرعي ليس هو الدليل في هذه الحالة، إذ ربما شاهد الزوج او المحرم هذه الحالة قبل اكمال العشيق فعله الشنيع مع القتيلة، لذلك رأت محكمة التمييز ان العذر المخفف متوفرا في هذه القضية وهو مما ينسجم مع نص المادة (409) عقوبات ولكن محكمة الموضوع قد اخطأت في تقديرها للادلة المتوفرة في القضية مما أدى ذلك إلى نقض قرارها.

4-الخطأ الجوهري في تقدير العقوبة:

يتحقق الخطأ الجوهري في تقدير العقوبة عندما لا تحدد محكمة الموضوع عقوبة مناسبة للجريمة الواقعة(18)، وترى محكمة التمييز انه يجب ان تطبق عقوبة أخرى اخف او اشد من الأولى التي قضت بها محكمة الموضوع(19). ان سلطة محكمة الموضوع ليست مطلقة في تحديد العقوبة إذ ان القانون حدد لكل جريمة عقوبتها بين حدين اعلى وأدنى ويجب ان لا تتجاوزهما محكمة الموضوع عند اختيار العقوبة(20). فالعقوبة المحددة للجريمة المرتكبة حال المفاجأة بالزنى هي الحبس مدة لا تزيد على ثلاث سنوات إن كانت الجريمة قتلاً او اعتداءاً افضى إلى موت إو إلى عاهة مستديمة فأن قضت المحكمة المختصة بعقوبة تزيد على هذا الحد فأن محكمة التمييز تنقض قرارها بعّد ان محكمة الموضوع قد أخطأت في تقديرها لعقوبة الجاني الذي ارتكب جريمته في مثل هذه الظروف.  في هذا الصدد قضت محكمة التمييز في العراق بأن (أحكام المادة (132/1) عقوبات لا تجيز النزول بالعقوبة إلى اقل من خمس عشرة سنة عند الاستدلال بها في جناية عقوبتها الاعدام)(21). فنزول المحكمة المختصة بالعقوبة إلى اقل من هذا الحد يجعل قرارها عرضة للنقض من قبل محكمة التمييز للخطأ الذي ارتكبته في تقديرها للعقوبة.

ثانياً- أثر رقابة محكمة التمييز في مجال توفر العذر المخفف:

ان محكمة التمييز هي الهيئة القضائية العليا التي يحتكم لديها في جميع الأحكام والقرارات، ولهذه المحكمة بعد تدقيقها اوراق الدعوى ان تصدر قرارها على احد الوجوه الآتية التي بينتها المادتين (259/أ و260) الأصوليتين بعد تقديم الطعن بالتمييز(22) من قبل احد اطراف الدعوى الذين حددتهم المادة (249/أ) الأصولية:

1-تصديق الحكم بالادانة والعقوبات الأصلية والفرعية وأية فقرة حكمية اخرى المادة/259/أ/1) الأصولية ويكون ذلك عندما تجد محكمة التمييز ان جريمة القتل او الاعتداء قد ارتكبت حال مفاجأة الزوج بتلبس زوجته او احدى محارمه بالزنى او وجودها في فراش واحد مع عشيقها، فتصادق محكمة التمييز على الحكم بالادانة والعقوبات الاصلية والفرعية التي اصدرتها محكمة الموضوع في الدعوى، وتطبيقا لذلك قضت محكمة التمييز في العراق بالمصادقة على حكم محكمة جنايات ميسان بتاريخ 27/2/1993 بالدعوى المرقمة (28/ج/93) القاضي بادانة متهم وفق المادة (409) عقوبات لقيامه بقتل شقيقته اثناء مفاجأته لها في وضع مريب مع غريم لها(23).

 2- تصديق الحكم بالبراءة او الصلح او عدم المسؤولية او القرار بالافراج او أي حكم او قرار اخر في الدعوى (المادة /259/أ/2). وفي هذه الحالة لا تتمكن محكمة الموضوع من ادانة الزوج او المحرم إذا لم يثبت ارتكابه جريمة قتل او اعتداء ضد زوجته او احدى محارمه حال المفاجأة بالزنى لا بصفته فاعلا او شريكا وأنما ارتكبت من قبل شخص اخر مما يقتضي الحكم ببراءته او بالافراج عنه لعدم كفاية الادلة او قد يتوفر لديه مانع من موانع المسؤولية الجزائية. وبذلك تصادق محكمة التمييز على حكم محكمة الموضوع الذي وجدته موافقا للقانون(24). وتجدر الاشارة إلى أن الصلح فلا يمكن ان يقبل في الجريمة المرتكبة حال المفاجأة بالزنى، لأن الصلح وكما بينت المادة (194) الأصولية يكون في الدعاوى التي يتوقف تحريكها على شكوى المجنى عليه وهذه الدعاوى ذكرتها المادة (3) الأصولية وليس من بينها جرائم القتل او الاعتداء المفضي إلى موت او الى عاهة مستديمة، لذلك نعتقد أنه لا يجوز الصلح فيها.

3-تصديق الحكم بالادانة مع تخفيف العقوبة (المادة /259/أ/3) الأصولية. فقد تجد محكمة التمييز ان قراري الادانة والعقوبة الصادران من محكمة الموضوع موافقين للقانون، الا ان العقوبة شديدة لا تتناسب مع ظروف ارتكاب الجريمة فتعمل على تخفيفها دون حاجة لاعادتها الى محكمة الموضوع. كما لو وجدت محكمة التمييز ان الجريمة ارتكبت حال المفاجأة بالتلبس بالزنى وان محكمة الموضوع قد حكمت على المتهم بالحد الاقصى وهو الحبس لمدة ثلاث سنوات، في حين ان ظروف ارتكاب الجريمة تستدعي التخفيف، فتقوم محكمة التمييز بتصديق قرار الادانة وتخفيف العقوبة بما يتناسب مع ظروف ارتكاب الجريمة(25).

4- تصديق الحكم بالادانة مع اعادة الاوراق لاعادة النظر مرة واحدة في العقوبة بغية تشديدها (المادة/259/أ/4) الأصولية، كما لو صادقت محكمة التمييز على حكم بإدانة متهم ارتكب جريمته حال المفاجأة بالزنى مع اعادة الاوراق لإعادة النظر في العقوبة بغية تشديدها إذا كانت خفيفة لأن ذلك من اختصاص محكمة الموضوع إذ لا يجوز لمحكمة التمييز ان تغير العقوبة بتشديدها، فمحكمة التمييز ليست محكمة موضوع ابتداءأ(26). وقد تعاد الاوراق إلى المحكمة مرة واحدة لإعادة النظر في الحكم بالبراءة بغية إدانة المتهم (المادة /259/أ/5) الأصولية إذا ثبت لمحكمة التمييز ان هناك من الادلة ما يكفي لإدانة المتهم لذلك تنقض الحكم الصادر ببراءته. ويحصل ان تصر محكمة الموضوع بعد اعادة النظر على قرارها السابق. وفي هذه الحالة يكون لمحكمة التمييز صلاحية محكمة موضوع (المادة/263/ب) الأصولية. وتطبيقا لذلك فقد قضت محكمة التمييز في العراق بأنه (طبقا للمادة (263) الأصولية يكون للهيئة العامة في محكمة التمييز صلاحية محكمة موضوع في حالتين هما حالة اصرار محكمة الموضوع على قرارها بعد اعادة الاوراق اليها لاعادة النظر في العقوبة بغية تشديدها عملاً بالمادة (259/4) الأصولية وحالة اصرارها على قرار البراءة بعد اعادة الاوراق اليها لاعادة النظر في الحكم بالبراءة بغية ادانة المتهم عملا بالمادة (259/5) منه. وليس لها هذه الصلاحية في غير تلك الحالتين)(27). وفي قضية قررت فيها المحكمة المختصة ادانة متهم وفق المادة (216) عقوبات بغدادي لقتله رضيعته عندما شاهد رجل اجنبي يخرج من غرفتها ليلاً بعد ان ترك غترته وعقاله على فراش القتيلة. لكن محكمة التمييز في العراق نقضت الحكم وقضت بأنه (يشترط لتطبيق المادة (216) عقوبات بغدادي ان يقع القتل في الحال عند مفاجأة المتهم زوجته او احدى محارمه مع عشيقها في حالة تلبسها بالزنى او في فراش واحد. اما مشاهدة المتهم لرجل اجنبي يخرج من داره ليلاً تاركا غترته وعقاله على فراش احدى محارمه فقتلها فيعد فعله قتلا قصدا وتطبق عليه احكام المادة (212) لا المادة (216) عقوبات بغدادي)(28). وبعد إعادة الاوراق إلى المحكمة المختصة لاعادة النظر في قرار الادانة والحكم، فأن المحكمة المختصة قررت بالاتفاق الاصرار على قرارها السابق، ونؤيدها في ذلك، لاعتقادنا بأنها وجدت ان خروج رجل أجنبي من غرفة المجنى عليها ليلا بعد ان ترك غترته وعقاله على فراشها وضع يدعو الى الريبة ويوفر القناعة بوجود المجنى عليها في فراش واحد مع عشيقها وكافٍ لأثارة غضب المتهم ودفعه لارتكاب الجريمة. لكنه بعد عرض الدعوى على محكمة التمييز قررت أنه (بالنظر للاسباب التي استندت اليها في لزوم تطبيق المادة (212) عقوبات بغدادي لوقوع القتل قصداً (عمدا)، لهذا ولما لهذه المحكمة من السلطة القانونية قرر تجريم المتهم وفق المادة (212) عقوبات بغدادي)(29).

5- نقض الحم الصادر بالادانة والعقوبات الاصلية والفرعية وأية فقرة حكمية أخرى وبراءة المتهم او الغاء التهمة والافراج عنه واخلاء سبيله (المادة /259/أ/6) الأصولية.

كما لو وجدت محكمة التمييز ان الادلة لا تكفي لادانة متهم بالاشتراك في جريمة ارتكبت حال المفاجأة بالزنى فتقوم بنقض قراري الادانة والعقوبة الصادرين بحقه والغاء التهمة الموجهة اليه والافراج عنه واخلاء سبيله دون ان تعيد الاوراق الى محكمتها(30). 

6- نقض الحكم الصادر بالادانة والعقوبة واعادة الاوراق الى المحكمة لاجراء المحاكمة مجددا كلا او جزءاً (المادة /259/أ/7) الأصولية. فقد تجد محكمة التمييز ان اجراءات التحقيق القضائي او المحاكمة جاءت مخالفة لأحكام القانون ولم تتبع المحكمة ما يجب عليها اتباعه، أي ان الحكم بالادانة لم تستكمل شروط صحته، فيكون لها نقض الحكم الصادر بالادانة والعقوبة واعادة الدعوى الى محكمتها لاجراء المحاكمة مجددا بأكملها او بصورة جزئية إذ تحدد هي بنفسها الاجراءات التي يجب على المحكمة القيام بها(31). وتطبيقا لذلك قضت محكمة التمييز في العراق بأنه(ليس للمحكمة ان تجرم المتهم بناءاً على اعترافه المجرد بأنه قتل زوجته لسوء سلوكها، دون ان تؤيد هذا الاعتراف الدلائل والقرائن الكافية او الشهادات المستمعة، وعلى المحكمة في هذه الأحوال ان تسعى بكافة السبل الى التوسع في التحقيق من النواحي التي تظهر لها من سير المحاكمة)(32). فالمحكمة المختصة استندت في هذا القرار الى مجرد اقرار المتهم بأنه قتل زوجته حال مفاجأته بتلبسها بالزنى دون ان تقوم دلائل أخرى تدعم اقراره او تؤيده مما دفع محكمة التمييز الى نقض القرار واعادته الى المحكمة المختصة للتوسع في التحقيق للوصول الى نتيجة قطعية تدل على صحة ادعاء المتهم او عدمه، إذ ليس كل قول لجانٍ بأنه قتل زوجته او احدى محارمه حال مفاجأته بتلبسها بالزنى يمكن ان يجعل العذر المخفف متوفرا دون ان يكون له ما يؤيده من ظروف ارتكاب الجريمة. وفي هذا السياق قضت محكمة التمييز في العراق بأنه (إذا كان الاقرار هو الدليل الوحيد في الدعوى فلا يجوز الاخذ به الا اذا طابق واقع الحال)(33). كما قضت بأنه (لا عبرة باعتراف المتهم المقترن بمطاعن وردت في الشهادات والادلة المادية)(34).

7-نقض الحكم الصادر بالبراءة او الصلح او عدم المسؤولية او القرار بالافراج او أي حكم او قرار آخر في الدعوى واعادة الاوراق لإعادة المحاكمة او التحقيق القضائي مجدداً(المادة/259/أ/8) الأصولية. فقد تجد محكمة التمييز من تدقيقها لأوراق الدعوى، ان إجراءات التحقيق القضائي او المحاكمة كان مخالفا لأحكام القانون إذ ان قرار الافراج الصادر من المحكمة المختصة بحق متهم بالاشتراك في جريمة ارتكبت حال المفاجأة بالزنى مثلا، ان هناك من الادلة ما يكفي لا دانته مما يتعين نقض القرار الصادر بالغاء التهمة والافراج عنه واعادة الدعوى الى محكمتها لإعادة المحاكمة او التحقيق القضائي مجدداً(35).

8- تبديل الوصف القانوني للجريمة.

ان تبديل الوصف القانوني، هو ما بينته المادة (260) الأصولية، من أنه لمحكمة التمييز ان تبدل الوصف القانوني للجريمة التي صدر الحكم بادانة المتهم فيها إلى وصف آخر متفق مع طبيعة الفعل الذي ارتكبه وتقرر ادانته وفق المادة القانونية التي ينطبق عليها هذا الفعل وان تصدق العقوبة إذا وجدتها مناسبة للفعل او تخففها. غير انه ليس لمحكمة التمييز ان تشدد عقوبة المتهم لئلا يفاجأ بها دون ان يسمع دفاعه(36).  وتطبيقا لذلك قضت محكمة التمييز في العراق بأنه (وجد ان محكمة جنايات الكرادة قررت ادانة متهم وفق المادة (405) عقوبات لارتكابه جريمة قتل المجنى عليه عمداً طعنا بالسكين ورميا بالرصاص اثناء مشاجرة آنية حصلت بينهما في داخل داره وحكمت عليه بالسجن لمدة خمس عشرة سنة. وعند نظر القضية تمييزا فقد اصدرت محكمة التمييز قرارها بتبديل الوصف القانوني للجريمة الى المادة (409) عقوبات وادانته بموجبها وتخفيف عقوبته الى الحبس الشديد لمدة سنة واحدة)(37).  ويلاحظ على هذا القرار ان المحكمة المختصة قد كيفت فعل المتهم على انه قتل عمد وفق المادة (405) عقوبات، في حين ان الجريمة المرتكبة قد تمت حال مفاجأة المتهم بتلبس زوجته بالزنى مع عشيقها في داره. لذلك وجدت محكمة التمييز ان التكييف القانوني للواقعة من قبل المحكمة المختصة يختلف عن طبيعة الفعل المرتكب من قبل المتهم، فقررت بنفسها ابداله الى وصف قانوني آخر صحيح يتفق مع طبيعة الفعل الصادر من المتهم بحكم السلطة الممنوحة لها في المادة (260) الأصولية وبدون حاجة لإعادة الدعوى الى المحكمة المختصة.

_______________________

1- ينظر د. سامي النصراوي، دراسة في أصول المحاكمات الجزائية، ج2، مطبعة دار السلام، بغداد، 1976، ص245.

2- ينظر د. احمد فتحي سرور، النقض الجنائي، الطعن بالنقض وطلب إعادة النظر في المواد الجنائية، ط1، دار الشروق، القاهرة، 2003، ص187.

3- هناك من يوجه نقد لصياغة نص المادة (249) الأصولية، ويرى ان يقف المشرع فيها عند مخالفة القانون وحدها. ينظر جمال ابراهيم الحيدري، تصحيح الخطأ في الحكم الجزائي، رسالة دكتوراه، كلية القانون، جامعة بغداد، 1997، ص35.

4- ينظر جمال ابراهيم الحيدري، مرجع سابق، ص35.

5- القرار رقم 3716 /الهيئة الجزائية/93 في 30/1/1994.   (غير منشور) .

6- ينظر ذكرى محمد حسين الياسين، التدخل التمييزي في الدعوى الجزائية- دراسة مقارنة، دار الشؤون الثقافية العامة، الموسوعة الصغيرة، 433، بغداد، 2000، ص119.

7- القرار رقم 2364/ الهيئة الجزائية/92 في 6/10/1992   (غير منشور) .

8- تمييز جزاء رقم 5/57 لسنة 1957. اشار اليه د. محمد سعيد نمور، مرجع سابق، ص98.

9- ينظر د. سامي النصراوي، مرجع سابق، ص248.

10- نصت المادة (224/أ) الأصولية على أنه ( يشتمل الحكم او القرار على اسم القاضي او القضاة الذين اصدروه واسم المتهم وباقي الخصوم وممثل الادعاء العام ووصف الجريمة المسندة إلى المتهم ومادتها القانونية والاسباب التي استندت اليها في اصدار حكمها او قرارها واسباب تخفيف العقوبة او تشديدها وان يشتمل الحكم بالعقوبة على العقوبات الاصلية والفرعية التي فرضتها المحكمة…).

11-وفي هذا السياق قضت محكمة التمييز في العراق بأنه (إذا كانت الاوراق التحقيقية خالية من استمارة التشريح او شهادة وفاة المجنى عليه فضلا عن ان قرار الاحالة جاء خاليا من اسم المجنى عليه فيكون استناد محكمة الجنايات في حكمها على هذه الاوراق مخالفا للقانون مما يتعين معه نقض كافة القرارات الصادة في القضية والتدخل تمييزا في قرار الاحالة ونقضه وإعادة اضبارة القضية إلى قاضي التحقيق لأكمال التحقيق واصدار قرار احالة اصولي مستوفياً للشروط القانونية). القرار رقم 50/ هيئة عامة/ 92 في 29/7/1992. اشار اليه ابراهيم المشاهدي، مرجع سابق، ج1، ص10.

12- القرار رقم 470/جزاء اولى /85-86 في 19/6/1986. مجموعة الأحكام العدلية ، ع1 و2، 1986، ص145.

13- قرار محكمة التمييز في العراق رقم 1325/1326/احداث/2001 في 16/4/2001، مجلة العدالة، وزارة العدل في العراق، ع2، الدار الجامعية للطباعة والنشر والترجمة ، بغداد، 2002، ص57.

14- القرار رقم 1558/جزاء ثانية/99 في 26/7/1999. مجلة العدالة ، مرجع سابق، ع2، 2001، ص 149.

15- ينظر غسان الوسواسي، القرائن في الاثبات الجنائي، مجلة القضاء، مرجع سابق، ع1 و2، 2001، ص44.

16- ينظر علي جبار صالح، محكمة التمييز ودورها في الرقابة على الأحكام الجزائية، رسالة دكتوراه، كلية القانون، جامعة بغداد، 1998، ص61.

17- القرار رقم 358/جنايات/31 في 16/12/1931. اشار اليه د. عباس الحسني وكامل السامرائي، مرجع سابق، المجلد الثاني، ص563.

18- ينظر د. سامي النصراوي، مرجع سابق، ص248.

19- ينظر د. عبد الأمير العكيلي، و د. سليم ابراهيم حربه، مرجع سابق، ج2، ص218.

20- ينظر في تفصيلات ذلك د. اكرم نشأت ابراهيم، الحدود القانونية لسلطة القاضي الجنائي في تقدير العقوبة(دراسة مقارنة)، مكتبة دار الثقافة للنشر والتوزيع، الأردن- عمان، 1998 ، ص66 وما بعدها.

21- القرار رقم 27/موسعة ثانية /91 في 16/6/1991. اشار اليه ابراهيم المشاهدي، مرجع سابق، ج3، ص76.

22- الطعن بالتمييز اما جوازياً او وجوبيا. والتمييز الوجوبي يكون بارسال محكمة الجنايات الى رئاسة الادعاء العام مباشرة الدعوى المحسومة من قبلها في الجرائم المعاقب عليها قانونا بالاعدام او السجن المؤبد(المادة /16/اولاً) من قانون الادعاء العام رقم 159 لسنة 1979 وفيما عدا ذلك فأن الطعن بالتمييز يكون من قبل اطراف الدعوى. وبذلك تكون جريمة القتل العمد مثلاً المرتكبة حال المفاجأة بالزنى ضد احد الزانيين او الاقتران في جرائم القتل العمد المرتكبة ضد الزانيين تخضع للتمييز الوجوبي ولو حسمت الدعوى بالعقوبة المخففة لوجود العذر القانوني. لمزيد من التفاصيل ينظر الاستاذ عبد الأمير العكيلي ود. ضاري خليل محمود، النظام القانوني للادعاء العام في العراق والدول العربية، بيت الحكمة، مطبعة اليرموك، بغداد، 1999، ص148 هامش رقم 1.

23- القرار رقم 1854/الهيئة الجزائية/93 في 17/10/1993. (غير منشور) وبنفس المعنى القرار رقم 270/موسعة ثانية / 97 في 10/12/1997. اشار اليه علي محمد الكرباسي، مرجع سابق، ع50، 1998، ص8.

24- وفي هذا الصدد قضت محكمة التمييز في العراق بأنه (بالنسبة للمتهمين (م) و (ف) فلم ينهض ضدهما أي دليل يؤيد وجود اتفاق معاصر او سابق او مشاركة جنائية بينهم وبين المتهمين الاخرين لارتكاب الجريمة، لذلك فأن القرار الصادر بحقهما بالغاء التهمة الموجهة اليهما والافراج عنهما صحيح وموافق للقانون فقرر تصديقه استنادا لأحكام المادة (259/أ/2) الأصولية). القرار رقم 179/هيئة عامة/97 في 19/4/1998. اشار إليه علي محمد الكرباسي، مرجع سابق، ع53، 1999، ص8.

25- وفي هذا الصدد قضت محكمة التمييز في العراق بأنه (ان محكمة جنايات بابل قد جرمت المتهم وفق المادة (442/3) عقوبات المعدلة بالقرارين (59 و114) لسنة 1994 يكون قرارها صحيحاً وفقاً لأحكام القانون قرر تصديقه بالاتفاق لموافقته للقانون، اما عن عقوبة الاعدام شنقا حتى الموت المقضي بها على المتهم، فتجد الهيئة العامة من ظروف الجريمة وطريقة تنفيذها والتي لم يصاحبها اعتداء وعنف وقيمة المال المسروق ومن ظروف المتهم كونه شابا في مقتبل العمر وليس له سوابق ظروف تستدعي الرأفة به. قررت تحديد العقوبة وتخفيفها الى السجن المؤبد بدلا من عقوبة الاعدام المقضي بها). القرار رقم 248/هيئة عامة /98 في 14/6/1999 . مرجع سابق، ع74، 2000، ص2.

26- ينظر جمال ابراهيم الحيدري، مرجع سابق، ص177.

27- القرار رقم 126/هيئة عامة/90 في 15/5/1991. اشار اليه ابراهيم المشاهدي ، مرجع سابق، ج2، ص14.

28- القرار رقم 1152/ج/52 في 13/8/1952 . اشار اليه د. عباس الحسني وكامل السامرائي، مرجع سابق، المجلد الثاني، ص581.

29- القرار رقم 1491/ج/52 في 19/11/1952. اشار اليه د. عباس الحسني وكامل السامرائي، مرجع سابق، المجلد الأول، ص582, هامش رقم 1.

30- وفي هذا السياق قضت محكمة التميز في العراق بانه (بما أن المتهم انكر الجريمة تحقيقا ومحاكمة والمشتكي وزوجته والشاهد لا شهادة عيانية لهم وان كل ما يتوفر في الدعوى ضده يكمن باقوال المتهمين المفرقة قضيتهم والذين تراجعوا عنها عند تدوين شهاداتهم ضده، وحيث ان الجريمة عقوبتها الاعدام ولعدم كفاية الادلة ضد المتهم قرر نقض كافة القرارات التي اصدرتها محكمة الجنايات والغاء التهمة المسندة الى المتهم والافراج عنه واطلاق سراحه مـن السجن حالا عن هذه الدعوى. صدر القرار بالاكثرية استنادا لأحكام المادة (259/أ/6) الأصولية). القرار رقم 260/هيئة عامة/98 في 12/7/1999. اشار اليه علي محمد الكرباسي ، مرجع سابق، ع82، 2001، ص8. وبنفس المعنى القرار رقم 584/585/احداث /2000 في 26/2/2000. مرجع سابق، ع90، 2002، ص15.

31- ينظر د. عبد الأمير العكيلي ود. سليم حربه، مرجع سابق، ج2، ص210. د. سامي النصراوي، مرجع سابق، ج2، ص259.

32- القرار رقم 40/ج/30 في 5/3/1930. اشار اليه د. عباس الحسني وكامل السامرائي، مرجع سابق، المجلد الرابع، ص155. وبنفس المعنى القرار رقم 73/موسعة ثانية/98 في 29/4/19998. اشار اليه علي محمد الكرباسي، ع75، 2000، ص2.

33- القرار رقم 1827/جنايات/73 في 16/11/1973. النشرة القضائية، ع4، س4، ص387.

34- القرار رقم 1791/جنايات/71 في 16/8/1971. النشرة القضائية، ع3، س2، ص128.

35- وفي هذا السياق قضت محكمة التمييز في العراق بأنه (عند عطف النظر على التكييف القانوني فقد وجد ان المتهم قام بالسرقة فيكون فعله والحالة هذه منظويا تحت حكم المادة (444/11) عقوبات المعدلة بالقرار رقم (13 لسنة 1992) ، وكون الادلة المتوفرة في القضية تكفي للادانة واستنادا لأحكام المادة (259/أ/8)الأصولية قرر نقض القرار الصادر من محكمة احداث نينوى بالغاء التهمة والافراج عن المتهم واعادة الدعوى الى محكمتها لاجراء المحاكمة مجدداً).القرار رقم 56/موسعة ثانية /99 في 29/4/1999. اشار اليه علي محمد الكرباسي، ع79، 2000، ص8.

36- ينظر د. سامي النصراوي، مرجع سابق، ص260.

37- القرار رقم 159/موسعة ثانية/90 في 19/12/1990. سبقت الاشارة اليه ص 79 من الرسالة. وبنفس المعنى القرار رقم 202/هيئة عامة/97 في 20/5/1998. اشار اليه علي محمد الكرباسي، مرجع سابق، ع89، 2002، ص16.