إن للدلالة محددات عامة لا تنحصر بحالة واحدة منها ومن هذه المحددات عدم وجود تعبير صريح وعدم نص القانون على خلاف الدلالة لذلك سنقسم هذا الموضوع على فقرتين الأولى نخصصها لبيان عدم وجود تعبير صريح أما الفقرة الثانية فنخصصها لبيان عدم وجود نص القانون على خلاف ذلك.
أولاً - عدم وجود تعبير صريح.
من شروط العمل بالدلالة هو عدم وجود تعبير صريح لأن التعبير الصريح هو الذي يحكم وهذا الضابط يحكم جميع حالات الدلالة وهو ما نصت عليه المادة (157) التي ورد فيها (لا عبرة بالدلالة في مقابلة التصريح). ومعنى ذلك أن التصريح أقوى من ناحية الدلالة من التعبير الضمني.
ويشترط للعمل بالتعبير الصريح حتى يعتبر أكثر فعالية من الدلالة هو أن يصدر التعبير الصريح قبل العمل بالدلالة، وأن التعبير عن الإرادة قد يكون صراحة أو ضمناً. فالواقع أن التعبير يكون صريحا إذا كان مظهره كلام أي لفظاً أو كتابة أو إشارة أو غير ذلك من وسائل التعبير الصريح، فيكون بالكلام أي عن طريق الالفاظ التي تدل على المعنى الواضحة للإرادة، أو يكون بالكتابة بأي صورة من صور الكتابة أو عن طريق الاشارة المعروفة عرفاً كهز الرأس للدلالة على الموافقة من قبل الاخرس أو يكون التعبير صراحة باتخاذ أي موقف لا تدع ظروف الحال شكا في دلالته كالتاجر الذي يعرض بضاعته على الجمهور (1)
وقد وردت في المادة (79) من القانون المدني العراقي (كما يكون الايجاب أو القبول بالمشافهة يكون بالمكاتبة أو بالإشارة الشائعة الاستعمال، ولو من غير الأخرس، وبالمبادلة الفعلية الدالة على التراضي، وباتخاذ أي مسلك آخر لا تدع ظروف الحال شكا في دلالته أي يتضح من خلال هذا النص أن المشرع أعطى حرية التعبير عن فلم يحدد طريقة معينة لتعبير عن الإرادة.
ويقابل نص المادة اعلاه المادة (90) من القانون المدني المصري التي نصت على (1- التعبير عن الإرادة يكون باللفظ أو بالكتابة أو الاشارة المتداولة عرفاً ، كما يكون باتخاذ موقف لا تدع ظروف الحال شكا في دلالته -2 ويجوز أن يكون التعبير عن الإرادة ضمنياً، إذا لم ينص القانون أو ينفق الطرفان على أن يكون صريحا). (2)
إن المشرع العراقي في المادة (79) من القانون المدني بين امكانية التعبير عن الإرادة وكانت هذه المادة تغني عن الفقرة الثانية من المادة (90) من القانون المدني المصري .
فهنا المشرع العراقي بين بصياغة هذه المادة عن جواز التعبير ضمني إلا أنه قد يشترط أن يكون التعبير صريحاً في بعض الأحيان التي يوجبها النص القانوني أو الاتفاق أو طبيعة المعاملة. (3)
ثانيا عدم وجود نص قانوني ينص على خلاف الدلالة
النص القانوني هو الذي يمنع تطبيق الدلالة ففي حال ورد نص قانوني يحظر استخدامها فلا يمكن استخدام الدلالة أو التعبير الضمني .
ونجد في القانون المدني العراقي نموذجاً واضحاً عن تقييد استخدام الدلالة من خلال النص وهذا ما ورد في المادة (438) التي نصت (تنقطع أيضاً المدة المقررة لعدم سماع الدعوى إذا أقر المدين بحق الدائن صراحة أو دلالة ما لم يوجد نص بخلاف ذلك).(4)
وبهذا يتضح من نص المادة (438) من القانون المدني العراقي التي ورد فيها أنه في حال إقرار المدين بحق الدائن سواء هذا الإقرار صراحة أو دلالة فيؤدي ذلك إلى انقطاع المدة التي قررها القانون لسماع الدعوى ولكن في مال وجد نص في القانون يخالف ذلك فإنه يؤثر في الاثر المترتب على الاقرار فمن خلال ذلك يتضح أنه في حال وجود نص يخالف الدلالة فإنه لا مجال للعمل بها
اما القانون المدني المصري فقد وردت فيه نصوص قانونية اشترطت التعبير الصريح ومن هذه النصوص المادة (488) الفقرة الثانية التي وردت فيها يشترط لإعفاء أطراف عقد القسمة من ضمان استحقاق حصة أحدهم أن يكون هناك اتفاق صريح يقضي بالإعفاء).
من خلال هذا النص نجد أن المشرع المصري اشترط فيها لأعقاء أحد اطراف عقد القسمة من ضمان استحقاق أحدهم هو أن يكون هناك اتفاق صريح بشأن الاعفاء وهذا ما يعني أن المشرع اشترط في الاعفاء أن يكون صراحة فقط .
ما نصت عليه المادة (398) من القانون المدني المصري التي وردت فيها ( أن الدفاتر والاوراق المنزلية لا تكون حجة على من صدرت منه، إلا إذا ذكر فيها صراحة أنه استوفي دينا أو إذا ذكر أنه قصد بما دونه في هذه الأوراق ان تقوم مقام السند لمن أثبت حقا لمصلحته).
ويتضح من هذه المادة انها أوردت حكما بشأن الأوراق والدفاتر المنزلية التي لا تكون لها حجة على من صدرت منه الا في حالة ان يذكر انه استوفى دينا أو ان يذكر فيها انه قصد فيما دونه ان تقوم مقام من ثبتت لمصلحته ، فهنا نجد أيضاً اشترط في هذه المادة هو ذكر استيفاء الدين أو ان ذكره انه قصد ان تقام مقام السند لمن ثبت لمصلحته ولكن هذه الذكر الذي يتطلب منه هو يجب أن يكون صراحة فقط اي التعبير حصره المشرع في الصراحة فقط.
ما تنص المادة (475) من القانون المدني المصري التي وردت فيها (أنه إذا كان البائع قد استوفي بعض ما تركه من الديون أو باع شيئاً مما اشتملت عليه وجب أن يرد للمشتري ما استولى عليه ما لم يكن عند البيع قد اشترط صراحة عدم الرد).
نجد ان المشرع ذكر في هذه المادة حكما بشأن البيع حيث أورد حكماً لحالة استيفاء البائع بعض ما تركه من الديون أو حالة بيعه لشي ما من هذه الديون فهنا وجب عليه أن يرده إلى المشتري أي يرد ما استولى عليه إلى المشتري ولكن أورد المشرع استثناء في هذه الحالة وهو في حال اشتراط البائع في عقد البيع عدم الرد أي عدم رد ما يتوجب عليه رده إلى المشتري وهذا الشرط الذي يرد في العقد يجب أن يرد بشكل صريح أيضاً .
وكذلك الحال بالنسبة الى المادة (579) من القانون المدني المصري التي نصت على( تتبرأ ذمة المستأجر الاصلي قبل المؤجر سواء فيما يتعلق بضمانه للمتنازل له، وفي حالة التنازل عن الإيجار أم فيما يتعلق ما يفرضه عقد الإيجار الأصلي من التزامات في حالة الايجار من الباطن أولاً - إذا صدر من المؤجر قبول صريح بالتنازل عن الايجار من الباطن ثانياً _ إذا استوفي المؤجر الأجرة مباشرة من المتنازل له أو من المستأجر من الباطن دون أن يبدي أي تحفظ في شأن حقوقه قبل المستأجر الاصلي ، وقد يتفق الطرفان أن يكون التعبير صريحا ومثل ذلك أن يقوم الطرفان بأبرام عقد ايجار سيارة معينة ، ويتفقان على أنه لا يجوز المستأجر أن يبقى منتفعا بالعين المؤجرة بعد انقضاء مدة الايجار الا بموافقة صريحة من المؤجر).
فنجد في هذه المادة حكما بشأن الإيجار من الباطن حيث ورد فيها بأن ذمة المستأجر الاصلي تتبرأ من قبل المؤجر ويمكن ان يكون عن طريق التنازل سواء ذلك من خلال القبول الصريح الذي يكون صادراً من المؤجر أو الموافقة تكون ضمنا من خلال استيفاء المؤجر الأجرة ويمكن لهذين الطرفين أن يتفقان على أن يكون التعبير صراحة ويتفقان على أنه لا المستأجر لا يبقى منتفعا بالعين المؤجرة إلا بموافقة الصريحة الصادرة من المؤجر ، أي أنه انتفاع المستأجر في العين المؤجرة مرهونا بالموافقة الصريحة فقط التي تصدر من المؤجر.
وفي بعض الاحيان لا يلزم المشرع أن يكون التعبير صراحة، ولكنه يتطلب اتخاذ الحيطة ويتشدد في طريقة استخلاص الإرادة الضمنية والتعبير الضمني كما هو الحال بالنسبة الى المادة (309) من القانون المدني المصري التي نصت على (لا) يضمن المحيل يسار المدين الا إذا وجد اتفاق خاص على هذا الضمان).(5)
أما القانون المدني الفرنسي فقد ورد أيضاً في نصوص بعض مواده اشتراط التعبير الصريح منها على سبيل المثال المادة نص المادة (1015) التي نصت على (ستعمل مصالح أو ثمار الشي المورث لصالح الموروث، من يوم الموت، ودون أن يكون لديه قدم مطالبته القانونية. 1 - عندما يعلن الموصي صراحة عن وصيته، وفي هذا الصدد، في الوصية ...).
فنجد في هذه المادة حكما بشأن المصالح والثمار التي تصبح لصالح الموروث ذلك من يوم وفاة المورث ولكن ذلك يكون بشرط هو اعلان الموصي صراحة عن وصيته أي يكون للموروث الحق في أن يطالب بالثمار والمصالح ولكن بشرط أن يكون اعلان الوصية صراحة فقط فلا يأخذ بالتعبير الضمني في إعلان الموصي عن وصيته وبالتالي يصبح للمورث الحق في المطالبة بحقه.
وأيضا المادة (1183) من القانون المدني الفرنسي التي نصت على (يجوز للطرف أن يطلب كتابة إلى الطرف الذي يمكن أن يدعي البطلان، أما لتأكيد العقد أو التصرف ببطلان في غضون ستة أشهر تحت طائلة حبس الرهن يجب أن يكون سبب البطلان قد توقف، تنص الكتابة صراحة على أنه في حال عدم وجود اجراء بطلان قبل انتهاء فترة الستة أشهر، يعتبر العقد مؤكد).
عند الرجوع لهذه المادة نجد أنها أوردت حكماً تضمن فيه بأنه يمكن للطرف أن يطلب من الطرف الآخر الذي يدعي البطانية سواء كان ذلك لتأكيد العقد أو البطلان ولكن يشترط في هذا الطلب أن يكون مكتوب فيه صراحة على أنه في حالة عدم وجود إجراء للبطلان فذلك يؤدي إلى جعل العقد مؤكد هذا ما يتبين لنا من أن المشرع اشترط أن يكون الطلب الذي يقدم أحد الأطراف لأخر مكتوب صراحة فقط مما يؤدي إلى قطع الشك في احتمالية اللجوء إلى الطرق الأخرى .
وكذلك المادة (1078) من القانون المدني الفرنسي التي نصت على (على الرغم من القواعد المطبقة على التبرعات بين الكائنات الحية، فإن البضائع المتبرع بها ستكون، ما لم يتم الاتفاق عليها خلاف ذلك، يتم تقييمها في يوم تبرع المشترك لتخصيص واحتساب الاحتياطي شريطة أن جميع ورثة الاحتياط الذين يعيشون أو يمثلون في وفاة الصعود حصلوا على الكثير في مشاركة متوقعة وقبلتها صراحة، وانه لا يوجد احتياطي حق انتفاع يتعلق بها مبلغ من المال).
تناول المشرع في هذه المادة حكم التبرعات وكذلك القواعد التي يمكن أن تطبق عليها فورد فيها فإن التبرعات التي تكون بشكل بضائع يتم تقييمها في يوم تبرع المشترك لتخصيص واحتساب الاحتياطي، ولكن بشرط هو ان جميع الورثة الذين عاشوا حصلوا على كثير من المال ويكون ذلك من خلال مشاركة متوقعة وتكون بالموافقة الصريحة وهذا ما يعني أن المشرع اشترط أن تكون الموافقة بشكل صريح حصراً .
والمادة (1216) من لقانون المدني الفرنسي التي نصت ( إذا كان المحيل قد وافق صراحة على ذاك، فإن تعيين العقد يحرر المحيل للمستقبل) خلاف ذلك، وما لم بنص على خلاف ذلك، يكون المحيل مسؤولاً بشكل جماعي ومتعدد عن أداء العقد.
تضمنت هذه المادة حكماً بخصوص المحيل ففي حال موافقة المحيل الصريحة فإن العقد يصبح محرراً ويكون المحيل مسؤول عن العقد وعن اداءه فهنا نجد أن المشرع عندما جعل المحيل مسؤولاً عن العقد اشترط في ذلك موافقة المحيل الصريحة فقط .
_____________
1- د برهان ،زریق تفسير العقد، مطبعة ،الارشاد، بلا سنة طبع، ص14.
2 - يقابل هذه المادة (93) من القانون المدني الأردني والمادة (132) من قانون المعاملات المدنية الاماراتي.
3 - د. منذر الفضل الوسيط في شرح القانون المدني، دراسة مقارنة، ط1، المكتبة العامة، أربيل، 2006، ص 77.
4 - انظر الى نص المادة (459) من القانون المدني الأردني، التي تقابلها المادة (483) من القانون المعاملات المدنية الاماراتي.
5- د. زايد احمد رجب البشيشي طرق التعبير عن الإرادة في القانون (دراسة مقارنة من الفقه الإسلامي)، دار وكتب القانونية، دار ،شتات 2011 ، ص86-88.