اذا ثبت بالدعوى المقامة من اجل تعمير الجدار الكائن بين دارين ان لكل من الطرفين مجالات على الجدار المذكور، فالنظر الى ان كل منهما يعد واضع اليد ترجح بينة الاستقلال(1). التي تقام في هذا الشأن وفقاً لمنطوق المادة (1756) من مجلة الاحكام العدلية على انه اذا كان اثنان متصرفين في مال على وجه الاشتراك و ادعى احدهما انه ملكه الاستقلال و ادعى الاخر انه ملكه بالاشتراك فبينة الاستقلال اولى يعني اذا اراد كلاهما ان يقيم البينة ترجح بينة الذي ادعى الاستقلال على بينة الذي ادعى الاشتراك و اذا ادعى كلاهما الاستقلال و اقاما البينة على ذلك يحكم لهما بذلك العقار مشتركا و اذا عجز احدهما عن الاثبات و اثبت الاخر يحكم له بكون ذلك العقار ملكه مستقلا.
هذا يعني ان المتخاصمين اذا كانا واضعي اليد على العين المنازع فيه وادعى احدهما الاستقلال بملكية العين و الثاني ادعى الاشتراك أي نصف العين المدعي به له و النصف الاخر يعود لخصمه، ففي هذه الحالة ترجح بينة مدعي الاستقلال على بينة مدعي الاشتراك، و السبب في هذا الاتجاه لكون المنازعة الحاصلة بين المتخاصمين تنحصر في نصف واحد لان مدعي الاشتراك لا يخاصم الثاني بأحد النصفين و لما كان الطرفان واضعي اليد على ذلك العين فيعد مدعي النصف مع مدعي الاشتراك في ذلك النصف و مدعي الاشتراك ينكر ذلك، فاقتضى الامر ترجيح بينة مدعي الاستقلال على بينة المنكر؛ فان اثبت يحكم له بالجميع، و ان عجز فيصار الى تحليف مدعي الاشتراك اليمين على النصف المذكور. هذا اذا كان المتخاصمان واضعي اليد على المنازع فيه. اما اذا كان الطرفان خارجين و ان العين المدعي به في يد شخص اخر فعندئذ لا وجه لترجيح بينة احدهما على الاخر فتسمع البينات فان اثبت الطرفان ادعاءهما بالبينة يحكم لها بالاشتراك و يقسم المدعي به بينهما(2).
__________
1- رقم القرار 17 في مايس 1229هـ، كتاب مفتاح المقررات التمييزية الحقوقية لجامعة عبد الباقي الايوبي الصلاحي نقله الى العربية عثمان سلطان، محل الطبع والنشر والتوزيع، مكتبة الاعتماد، دمشق، 1342هـ، 1942م ، ص183.
2- درر الحكام, شرح مجلة الاحكام العدلية, علي حيدر, مطبعة غزه, 1352هـ/1033م ، ص180؛ عارف السويدي، المصدر السابق، ص141؛ محمد شفيق العاني, اصول المرافعات و الصكوك في المرافعات الشرعية, ط1, مطبعة العاني, بغداد, 1950م ، ص128؛ حسين المؤمن, نظرية الاثبات القواعد العامة, الاقرار و اليمين, ج1, طبع بدار الكتاب العربي, مصر, 1948ص59.