لما كانت محكمة الدرجة الأولى والثانية هي محاكم الموضوع (1) التي تفصل في النزاع المعروض لذا سوف نفرد الفقرة الأولى إلى إجراءات محكمة الدرجة الأولى للفصل في تقرير انعدام الحكم فيما نجعل من الفقرة الأخرى لإجراءات محكمة الدرجة الثانية للفصل في تقرير انعدام الحكم وكالاتي:

أولا : إجراءات محكمة الدرجة الأولى في تقرير الانعدام

قد يكون الدفع بالانعدام أو إيراده عند النظر في الدعوى أو حتى أثناء نظر الطعون التي تقدم للطعن في الأحكام التي تصدرها محكمة الموضوع والتي تختص هذه المحكمة قانوناً للفصل فيها (2) كما قد يكون النظر من قبل المحكمة في حالات أخرى ، كما لو وجدت محكمة البداءة عند نظرها في طلب الكشف المستعجل إن المطلوب الكشف ضده متوفى قبل إقامة طلب الدعوى أمام القضاء ، فأن محكمة الموضوع تكون لها الصلاحية في أن ترد الطلب المستعجل ، ذلك إن خصومة المطلوب الكشف ضده منعدمة لوفاته عملاً بأحكام المادة ( 150 ) من قانون المرافعات المدنية والتي أشارت في الشطر الأخير منها على انه تسري في شأن الطلب المستعجل إجراءات التقاضي المقررة في هذا القانون مع مراعاة الأحكام الخاصة بالمواد المستعجلة، وقد تجد محكمة البداءة عند نظرها دعوى الدين بأن المدعى عليه متوفي قبل إقامتها أو وجدت بأن المدعي لم يوقع عريضة الدعوى أو لم يسدد رسمها (3) ومن تم لها أن تقرر ردها شكلا لانعدام الوجود القانوني لقيام الدعوى (4) فهي تكييف وقائع الدعوى بطريقة عملية قانونية دون أن يكون القاضي مقيدا بتكييف المدعي أو المدعى عليه . كما يمكن لمحكمة الموضوع ( الدرجة الأولى) أن تتصدى لما يتار أمامها من ادعاءات أو دفوع بشأن وقائع الانعدام للحكم المطعون فيه ويكون ذلك في حالة الاعتراض على الحكم الغيابي وهنا يمكن لنا القول إن إجراءات محكمة الدرجة الأولى في تقرير انعدام الحكم إنما تجد سندها في القواعد العامة لقانون المرافعات المدنية وتحديدا في نص المادة (30) منه والتي تنص (( لا يجوز لأية محكمة أن تمتنع عن الحكم بحجة غموض القانون أو فقدان النص أو نقصه ، وإلا عد القاضي ممتنعا عن إحقاق الحق.... )) وما حددته المواد ( 177 و 224) من ذات القانون والتي أوجبت فيهما أن يكون نظر الطعن في الاعتراض على الحكم الغيابي ودعوى اعتراض الغير من ذات المحكمة التي أصدرت الحكم على افتراض إن الحكم صادراً من محاكم الدرجة الأولى ، فالمحكمة في هذه الحالة إذا ما توافرت إحدى الحالات التي تؤدي إلى انعدام الحكم واعتباره غير موجودا منذ صدوره ، فإنها لا تستنفذ ولايتها في إصداره ومن تم لا يخل نظرها دعوى تقرير الانعدام بمبدأ التقاضي على درجتين ومن ثم تكون لها الصلاحية الكاملة في اتخاذ الإجراءات فهي تقرر الانعدام وتكشف عنه للحفاظ على المراكز القانونية وتطبيق القانون تطبيقا سليما

ثانيا : إجراءات محكمة الدرجة الثانية في تقرير الانعدام

يكون لمحكمة الاستئناف جميع السلطات التي كانت لمحكمة الدرجة الأولى التي أصدرت الحكم المطعون فيه فالاستئناف لا يهدف إلى مراجعة الحكم من الناحية القانونية فقط ، بل مراجعته كذلك من الناحية الواقعية ، ولكن ما يلاحظ في هذا الصدد إن الاستئناف لا ينقل إلى المحكمة الاستئنافية إلا ما استنفذت محكمة الدرجة الأولى ولايتها بشأنه (5)، كما لا ينقل النزاع إليها إلا في حدود ما رفع عنه الاستئناف فقط ، كذلك فأن محكمة الاستئناف تنظر الطعن في ضوء ما سبق تقديمه من أدلة ودفوع و أوجه دفاع أمام محكمة أول درجة وما يكون قد فات الخصوم إبدائه أمام هذه الأخيرة ، كما يلاحظ انه لا يجوز لمحكمة الاستئناف أن تفصل في طلب جديد لم يعرض من قبل محكمة الدرجة الأولى ، فأساس قاعدة الطعن أمام الاستئناف لا ينقل إلا ما استنفذت محكمة الدرجة الأولى ولايتها بشأنه، إذ لو فصلت في طلب كان معروضا على محكمة الدرجة الأولى ولم تفصل فيه تكون بذلك قد حرمت الخصوم من درجة من درجات التقاضي (6)، فإذا قضت محكمة الاستئناف ببطلان حكم أول درجة لعيب إجرائي فأنها تقف عند حد تقرير البطلان دون أن تتصدى لموضوع النزاع (7) حتى لا يعتبر ذلك تفويتا لدرجة من درجتي التقاضي على الخصوم (8). ونرى إن هذا الأمر لا يستقيم مع القانون العراقي ، إذ إن محكمة الاستئناف هي محكمة موضوع ، فإذا استوفى الاستئناف شرائطه القانونية وقررت قبوله شكلا فأنها تمضي في نظر الموضوع ، فأما أن تؤيد حكم محكمة البداءة وترد الاعتراضات وبيان أوجه الرد تفصيلا (9) ، أو تتلافى النواقص و الأخطاء إذا وجدت في الحكم البدائي وإذا كانت لهذه النواقص والأخطاء تأثير في نتيجة الحكم أو كان البعض منها مخالفا للقانون قضت بفسخ الحكم كله أو بعضه وأصدرت حكما جديدا دون أن تعاد الدعوى إلى محكمة البداءة (10) فالقواعد المقررة في المرافعات توجب على محكمة الاستئناف بصفتها محكمة تاني درجة أن تنظر النزاع الذي نقل إليها وتفصل فيه من جديد وهو ما قضت به المادة ( 192 / 1) والتي تم ذكرها سابقا والذي جاء فيها (( الاستئناف ينقل الدعوى بحالتها التي كانت عليها قبل صدور حكم البداءة بالنسبة لما وقع عليه الاستئناف فقط ))، أي ليس المحكمة الاستئناف أن تتدخل بفقرة حكمية غير مستأنفة من قبل احد الخصوم، وإنما تقتصر تحقيقاتها على الجزء المستأنف من الحكم الصادر والعبرة دائما في الفقرة الحكمية التي تصدرها محكمة البداءة ، فإذا قضت محكمة البداءة للمدعي بكامل المدعى به فليس له أن يطعن بهذا الحكم استئنافا من حيث الأسباب التي استند إليها على إنها تتعارض ومصلحته في دعوى قد يقيمها في المستقبل ، فإذا طلب المدعي الحكم له ضد المدعى عليه بمبلغ ( مائتي ألف دينار كجزء من اجر مثل عقار وقضت محكمة البداءة للمدعي بكامل المبلغ المدعى به استنادا إلى ما قدره أهل الخبرة في إن اجر مثل العقار هو ( ثلاثمائة ألف دينار) ، أي أكثر من المبلغ المدعى به ، فليس للمدعي أن يطحن بهذا الحكم استئنافا بحجة إن اجر مثل عقار لذات المدة لا يقل عن ( أربعمائة ألف دينار) ما لم يكن قد أقام دعوى منظمة أو مستقلة بالفرق المذكور، وان هو استأنف الحكم فليس لمحكمة الاستئناف أن تعيد الكشف التقرير اجر مثل العقار لذات المدة لموضوع الدعوى بل عليها أن ترد الاستئناف ، لان محكمة البداءة قد قضت للمدعي بكامل طلباته (11).

لذا يمكن القول إن محكمة الاستئناف عند نظرها الدعوى الاستئنافية تطبق ذات القواعد التي تطبقها محكمة البداءة في الدعوى، فتعتبر المستأنف ( مدعيا ) في الدعوى الاستئنافية ، والمستأنف عليه ( مدعى عليه) فيها وجميع القواعد التي تعيين يوم المرافعة ودعوة الطرفين ، وكيفية استماع الدعوى ونظام الجلسة أجراءات الإثبات ، ووقف المرافعة وانقطاعها، وإبطال عريضة الدعوى، وختام المرافعة ، وكيفية إصدار الحكم وكتابته وتفهيمه والنطق به ، وغيرها من القواعد الأخرى المنصوص عليها في قانون المرافعات باستثناء القواعد التي لا تتلاءم مع طبيعة الدعوى الاستئنافية أو ما استثنى بنص خاص (12) ومن ثم تصدر قرارها دون أن تعيد الدعوى إلى محكمة البداءة إما بالنسبة للقانون المصري فقد تعرض في نص المادة ( 234) من قانون المرافعات المدنية والتجارية إلى تطبيق مخالف لهذه القاعدة، تمثل في الحالة التي ترفع فيها الدعوى بطلبين احدهما أصلي والآخر احتياطي فتقضي محكمة أول درجة بقبول الطلب الأصلي دون بحث الطلب الاحتياطي ، وعند استئناف الحكم تقضى محكمة الاستئناف بإلغاء الحكم الصادر في الطلب الأصلي إلا إنها لا تفصل في الطلبات الاحتياطية ، بل يجب عليها إعادتها إلى محكمة الدرجة الأولى ، حيث نصت المادة ( 234 ) المذكورة على انه (( يجب على المحكمة إذا ألغت الحكم في الطلب الأصليأن تعيد القضية إلى محكمة الدرجة الأولى لتفصل في الطلبات الاحتياطية )) ذلك لان محكمة الدرجة الأولى لم تستنفذ ولايتها بصدد الطلـ بات الاحتياطية ، فيجب إعادة القضية إليها لكي تنظر في تلك الطلبات وتفصل فيها وإلا عد ذلك تفويتا لإحدى درجتي التقاضي على الخصوم (13) . وفي اعتقادنا أن محكمة الاستئناف ليس لها أن تعيد القضية إلى محكمة الدرجة الأولى بعد أن تصدر قرارها ، فهذا الأمر منوط بمحكمة التمييز وهو ما أشارت إليه الفقرة (( الأولى والثانية من المادة (212) من قانون المرافعات المدنية حيث نصت ( -1- إذا نقض الحكم بسبب عدم اختصاص المحكمة المختصة بنظر الطعن في قرارها المحكمة المختصة وترسل أوراق الدعوى إليها وتشعر المحكمة التي أصدرت الحكم بذلك - 2- إذا نقض الحكم لغير ذلك من الأسباب تعاد القضية إلى المحكمة التي أصدرته لتفصل فيه مجددا من الوجوه المبينة في قرار المحكمة المختصة بنظر الطعن وتصدر حكما فيها ثانية وفق القانون )) .

وتأسيسا على ما تقدم فأن محكمة الاستئناف لها اتخاذ الإجراءات المناسبة في أن تنظر الخلاف حول صحة الحكم الصادر أو انعدامه وان تقرر الكشف عن حالة الانعدام في حالة توفر أسبابه وتصدر حكمه في ضوء تدقيقاتها الاستئنافية التي تتلمس فيها الانعدام من خلال الواقع والقانون ، ولكن ليس لها أن تعيد القضية إلى محكمتها عند تقرير انعدام الحكم ومع ذلك فأن من حق الخصم أن يعيد المطالبة بذات موضوع الحق المدعى به أمام محكمة الدرجة الأولى باعتبار إنها لم تستنفذ ولايتها وان الحكم المنعدم ليس له وجود قانوني ولا يحوز درجة البنات ولا تلحقه حصانة

____________

1- انظر المواد 31 و 32 و 33 و 34 و 193 و 195 من قانون المرافعات المدنية

2- انظر : المواد ( 177 و (224) من قانون المرافعات المدنية

3- انظر : المادة  (2) من قانون الرسوم العدلية رقم 114 لسنة 1981 التي تنص على عدم جواز استيفاء أي رسم إلا بمقتضى نص في القانون ))

4-  تجدر الإشارة إن هذا الحكم عام سواء كانت المحكمة هي محكمة بداءة أم محكمة شرعية أو إدارية أو محكمة عمل

5- انظر : المادة ( 192 /1) من قانون المرافعات المدنية رقم 83 لسنة 1969 والتي تنص (( الاستئناف ينقل الدعوى بالحالة التي كانت عليها قبل صدور حكم البداءة بالنسبة لما رفع عنه الاستئناف فقط ...)) وتقابلها المادة ( 232 ) من قانون المرافعات المدنية والتجارية المصري رقم 18 لسنة 1999) والتي تنص ((الاستئناف ينقل الدعوى بحالتها التي كانت عليها قبل صدور الحكم المستأنف بالنسبة لما رفع عنه الاستئناف فقط ))

6- انظر : د. نبيل إسماعيل عمر ، أصول المرافعات المدنية والتجارية ، خالي من الطبعة دارا لمعارف بمصر، 1986  ، ص 846

7- انظر : احمد السيد صاوي ، الوسيط في شرح قانون المرافعات المدنية والتجارية، دار النهضة العربية ، 2000 ، ص 880

8-  انظر : قرار محكمة النقض المصرية رقم الطعن 393 جلسة 23 / 5/ 1972 – مجموعة أحكام النقض – السنة 23 – عام - ص 981

9-  انظر : المادة ( 193 /1) من قانون المرافعات المدنية

10- انظر : الفقرة (4) من المادة (193) من ذات القانون أعلاه

11- انظر : قرار الهيئة الموسعة الأولى لمحكمة التمييز رقم 305 / موسعة أولى // 1 في 31 / 10 / 1981 والذي ذهبت فيه إلى انه (( إذا كان المدعون قد طلبوا في دعوى سابقة على الحكم لهم على المدعى عليه بمبلغ عشرة آلاف دينار ) اجر مثل ارض واحتفظوا بإقامة دعوى مستقلة عند تقدير اجر المثل بأكثر من المبلغ المدعى به وقضت المحكمة بعد إجراء الكشف بكامل المبلغ المدعى به واحتفظت لهم بالزيادة في المطالبة بدعوى مستقلة ، فليس للمدعيين أن يطالبوا بدعوى جديدة بكامل المبلغ الذي قدره الخبراء وإنما لهم المطالبة بالزيادة فقط ))

12- انظر المادة (2/190) من قانون المرافعات المدنية رقم 83 لسنة 1999 والتي أوجبت على المحكمة أن تمضي في نظر الدعوى الاستئنافية في حالة حضور احد الطرفين وتغيب الطرف الآخر رغم تبلغه وعليها أن تفصل فيها طبقا للقانون ، ومثال ذلك ليس لمحكمة الاستئناف أن تصدر حكما غيابيا لان القانون لا يجيز لها إصدار حكم غيابي في الدعوى أيإن الحكم الاستئنافي لا يقبلالاعتراض عليه بطريق الاعتراض على الحكم الغيابي .

13- انظر : قرار محكمة النقض رقم 981 في جلسة 16 / 12 / 1980 ، منشور في مجموعة أحكام النقض ، السنه 31 ، ص 250 حيث جاء فيه (( ... وعلى ذلك ، فإذا ألغت محكمة الاستئناف الحكم الصادر من الدرجة الأولى بعدم الاختصاص الولائي أو باعتبار الدعوى كان لم تكن أو ببطلان رفعها أو بطلان إعلان صحيفتها ، فأنها في هذه الحالات تقف عند هذا الحد ولا تفصل في موضوع الدعوى ))