تتمثل هذه الرقابة في وجوب خضوع القوانين الصادرة عن السلطة التشريعية للرقابة القضائية للتحقق من مدى مطابقتها وامتثالها للنصوص الدستورية, ويرتكز مفهوم تلك الرقابة الى ما يتمتع به الدستور من أعلوية باعتباره قانون الدولة الاسمى ، وان القواعد الواردة فيه هي الاعلى مرتبة  ويتوجب على سلطات الدولة احترامها والعمل بموجبها بما في ذلك السلطة التشريعية(1). ويذهب فقهاء القانون الدستوري الى تصنيف الوسائل المتبعة في الرقابة على دستورية القوانين الى نوعين:-

 الاولى / تعرف بالرقابة عن طريق الدعوى الأصلية ( رقابة الالغاء ) .

والثانية / تعرف بالرقابة عن طريق الدفع بعدم الدستورية ( رقابة الامتناع ) .

وسنتناول فيما يأتي كل من هذين النوعين بشيء من التفصيل  وعلى النحو الآتي: 

اولا / الرقابة عن طريق الدعوى الاصلية .

بموجب هذا النوع من الرقابة يحق للافراد او لبعض الهيئات في الدولة مهاجمة قانون معين والطعن في دستوريته عن طريق إقامة دعوى مباشرة أمام القضاء يطلب فيها إلغاء القانون لمخالفته أحكام الدستور, ويقيد عادة رفع هذه الدعوى بمدة معينه من اجل ضمان استقرار القانون والمعاملات(2). ويتمتع الحكم الصادر بإلغاء القانون بحجية مطلقة تجاه الكافة مما يؤدي الى حسم النزاع بشان دستورية القانون بشكل نهائي . ونظرا لأهمية وخطورة إلغاء القضاء لقانون وضعته السلطة التشريعية ، فأن الدساتير المختلفة تنظم دعوى الإلغاء وإجراءاتها ، وتكون الهيئة المختصة بالفصل في هذه الدعوى اعلى هيئة قضائية في الدولة ، ذلك ان ترك امر خطير كالغاء القانون للمحاكم العادية قد يؤدي الى نتائج ضارة بالنسبة لاستقرار النظام القانوني واستقرار المعاملات اضافة الى الصدام بين المحاكم العادية والسلطة التشريعية(3).  وتختلف النظم الدستورية بشان الجهة التي يعهد اليها النظر في هذه الدعوى ، فبعض الدساتير اسندت هذا الاختصاص الى المحكمة العليا في النظام القضائي ، وبعضها الاخر اناط مهمة الرقابة الى محكمة دستورية متخصصة يتم انشاءها للقيام بهذه المهمة(4). وايا كانت الاتجاهات الدستورية في تحديد الرقابة على دستورية القوانين, فأننا نتفق والرأي الذي يحصر الاختصاص بتلك الرقابة في محكمة دستورية خاصة ، لان ذلك من شانه ان يضفي على موضوع الرقابة اهمية كبيرة ويمنحها مزيدا من الاحترام من قبل المشرع العادي . فضلا عن ان تشكيل المحكمة الدستورية الخاصة كثيرا ما يضم كفاءات متخصصة في بحث المسائل الدستورية ، كفقهاء القانون الدستوري ورجال السياسة ، وهذا بدوره يؤدي الى سرعة حسم الدعاوى واصدار الاحكام في صحة القوانين العادية . واذا كانت غالبية الدساتير تتجه نحو اناطة الاختصاص بالرقابة على دستورية القوانين للمحكمة العليا في التنظيم القضائي او لمحكمة تنشا خصيصا لهذا الغرض ، فأنه يجب ملاحظة ان تقرير هذه الرقابة يكون متوقفا على نص صريح في الدستور يجيزها ويقررها، اما اذا لم توجد هذه النصوص ، فلا يجوز ممارسة الرقابة القضائية عن طريق الدعوى الاصلية وانما عن طريق اخر وهو الدفع بعدم الدستورية (5). ومن الجدير بالملاحظة ، ان بعض الدساتير التي تبنت نظام الرقابة القضائية على دستورية القوانين عن طريق الدعوى الاصلية ، لم تمنح الافراد الحق في رفع هذه الدعوى بل جعلته حقا مقصورا على بعض الهيئات العامة .ان النتيجة المترتبة ازاء ممارسة دعوى الإلغاء تتطلب منح الافراد دورا مباشرا في ممارسة تلك الوسيلة لحماية حقوقهم الدستورية ذلك ان حرمانهم من ممارسة ذلك الحق يتعارض مع النصوص الدستورية التي تجعل حق التقاضي مكفولا للجميع ، وعليه يجب ان تتضمن الدساتير نصوصا تمنح الافراد الحق في رفع الدعوى ضد القوانين المخالفة للدستور ذلك ان هدف النصوص الدستورية الخاصة بالحقوق والحريات ضمان تلك الحقوق من الانتهاك ، والافراد أدرى من غيرهم بحالات تعرض حقوقهم للانتهاك ، هذا من جانب ومن جانب اخر فأن حصر حق رفع تلك الدعوى بالهيئات العامة من شانه ان يقلل من اهمية تلك الرقابة كسلاح فعال لحماية الدستور واداة لكفالة احكامه ، لان بعض هذه الهيئات تجد من مصلحتها عدم اثارة الطعن بالقوانين المخالفة للدستور اذا كان القانون يتفق وتحقيق اهدافها(6). فضلا عن ان منح الافراد ذلك الحق ينسجم مع ما نصت عليه الاتفاقيات الدولية في التاكيد على اهمية دور الافراد في حماية حقوقهم وفي مقدمتها الاعلان العالمي لحقوق الانسان(7). والعهد الدولي للحقوق المدنية والسياسية(8).  

ثانيا / الرقابة عن طريق الدفع بعدم الدستورية .

يفترض اسلوب الدفع بعدم الدستورية وجود دعوى منظورة امام القضاء سواء كانت هذه الدعوى مدنية او تجارية او ادارية او متعلقة بالاحوال الشخصية يراد فيها تطبيق قانون معين, فيدفع احد اطرافها بعدم دستورية ذلك القانون مطالبا بعدم تطبيقه(9). وهكذا يجد القاضي نفسه امام قانونين متعارضين : الدستور وهو القانون الاعلى والقانون الادنى منه هو التشريع العادي(10). فاذا تبين له عدم صحة الدفع فأنه يحكم في النزاع طبقا لهذا القانون ، اما اذا تأكد من مخالفة القانون لاحكام الدستور فأنه يمتنع عن تطبيقه, ويفصل في الدعوى على هذا الاساس, فالقانون لا يلغى اذا ، ولا يجبر المشرع على تعديله او الغائه ويستمر تطبيقه على قضايا اخرى, ومن ثم يكون لحكم القضاء الصادر في هذا الخصوص حجية نسبية مقصورة على النزاع المعروض امامه, الا ان توحيد القضاء بوجود محكمة عليا تميز امامها احكام المحاكم الدنيا يؤدي بالقانون الذي تقر عدم دستورية الى ان يصبح بحكم المعدوم فهو لا يلغى وانما يشل فقط(11). ورقابة الامتناع لا تتقرر لمحكمة معينة في النظام القضائي ، وانما تثبت لجميع المحاكم على اختلاف انواعها ودرجاتها . واذا كانت الرقابة عن طريق الدعوى الاصلية تفترض وجود نص في الدستور يجيزها ويحدد المحكمة المختصة بإجرائها ، فأن الرقابة عن طريق الدفع بعدم الدستورية لا تتطلب وجود مثل هذا النص ، وهذا ما انتهى اليه الفقه الدستوري بالقول ان عدم تنظيم الدستور للرقابة على انه قبول لها بواسطة الدفع الفرعي ، وان الرقابة تعد واجبا وحقا للقاضي بحكم وظيفته في الفصل في المنازعات وتغليب القانون الاعلى عندما يتعارض معه قانون ادنى(12). يتضح من استعراضنا لمضمون نوعي الرقابة القضائية على دستورية القوانين ، ان رقابة الالغاء يكون فيها ضمان الحقوق والحريات اقوى منه بطريق الامتناع ، لان الاولى تؤدي الى ضمان استقرار الاوضاع القانونية بعكس الاخيرة التي قد لا يتحقق في ظلها ذلك الاستقرار في المراكز القانونية ، فالقانون الذي تثبت شرعيته امام محكمة من المحاكم, قد لا تثبت شرعيته امام محكمة اخرى على الرغم من ان نظام السوابق القضائية قد خفف من سلبية هذا الاسلوب الرقابي .

______________________________________

1-  محمد سعيد مجذوب – مصدر سابق – ص138

2- رعد ناجي الجدة -احسان المفرجي - كطران زغير نعمة– النظرية العامة في القانون الدستوري والنظام الدستوري في العراق –بغداد – 1990 – ص176

3-  احمد العزي النقشبندي – الرقابة على دستورية القوانين وتطبيقاتها في الدول العربية – رسالة ماجستير – جامعة بغداد – كلية القانون –1989 – ص102 .

4-ش  عبد الغني بسيوني – المبادئ العامة للقانون الدستوري – الدار الجامعية – 1985 – ص201

5- ابراهيم عبد العزيز شيحا – المبادئ الدستورية العامة – الدار الجامعية للطباعة والنشر – بيروت – 1982 – ص240

6-  ابراهيم عبد العزيز شيحا – مصدر سابق –ص236

7-  المادة الثامنة منه ( لكل شخص الحق في ان يلجا الى المحاكم الوطنية لانصافه من اعمال فيها اعتداء على الحقوق الاساسية التي يمنحها له القانون )  والمادة العاشرة من الاعلان ذاته ( لكل انسان الحق على قدم المساواة والتامة مع الاخرين ، في ان تنظر قضيته امام محكمة مستقلة نزيهة نظرا عادلا علنيا للفصل في حقوقه والتزاماته واية تهمة جنائية توجه اليه ) .

8-  المادة ( 14 ) منه ( الناس جميعا سواء امام القضاء ومن حق كل فرد لدى الفصل في اية تهمة جزائية توجه اليه او في حقوقه والتزاماته في اية دعوى مدنية ان تكون قضيته محل نظر منصف وعلني من قبل محكمة مختصة ومستقلة حيادية ) 

9- Georges Burdeau, Drolt  Constitution et Institutions, Politques, Par  is,1968.p.99

10-  احمد العزي النقشبندي – مصدر سابق – ص99

11- (منذر الشاوي – القانون الدستوري ( نظرية الدستور )- مركز البحوث القانونية – بغداد – 1981 – ص 65 وعبد الغني بسيوني– النظم السياسية والقانون الدستوري – مصدر سابق – ص429

12- ابراهيم عبد العزيز شيحا- مصدر سابق- ص248