.... يُلزم توافر شروط خاصة بالدفع بوصفه دعوى من قبل من تمسك به ؛ ذلك أنه لما مُنح المشتكي حق إقامة الدعوى فإنه من اللازم في الوقت ذاته أن يمنح المتهم حق الدفاع عن نفسه بإبداء الدفوع التي يراها محققة لمصلحته ؛ وهذا ما عبرت عنه المادة (8) من قانون المرافعات المدنية العراقي رقم (83) لسنة 1969 المعدل النافذ حيث عرفت الدفع بأنه : " الإتيان بدعوى من جانب المدعى عليه . . ونصت المادة (2/8) من القانون ذاته على أن : " يُراعى في الدفع ما يُراعى في الدعوى من أحكام ويُشترط أن يكون ذا صلة مباشرة  بالدعوى الأصلية ". وعليه فإن ما يُشترط لقبول الدعوى يُشترط لقبول الدفع. وهذه الشروط هي :

أولاً : وجود حق أو مركز قانوني : يُعرف الحق بأنه ميزة يمنحها القانون لشخص وتحميها طرق قانونية(1). ولما كان كل من الدعوى والدفع وسيلة لحماية حق أو مركز قانوني, فإنه يُفترض لوجود كل منهما سبق وجود الحق أو المركز القانوني, فحيث لا حق لا دعوى أو دفع . وهذا الشرط يتطلب توافر أمرين رئيسين هما :

1- وجود قاعدة تحمي مصلحة من النوع الذي يتمسك به مبدي الدفع. وهذه مسألة قانونية بحتة تبحث من الناحية المجرّدة, فإذا لم توجد حماية قانونية لتلك المصلحة فلا ينشأ الحق في الدفع او الدعوى (2). فالمشرع الجزائي ينظر الى دعائم المجتمع باعتبارها تصلح في تقديره لإشباع حاجة إنسانية معينة كالأمن والمال العام وسلامة الجسم والحرية الجنسية ...الخ (3).

هذا في قانون العقوبات, أما في قانون اصول المحاكمات الجزائية فالمشرع عندما يضع القواعد الإجرائية فإنه يتوخى من البعض منها حماية حقوق المتهم ؛ مثال ذلك أن المشرع أقر قاعدة علانية المحاكمة حماية لحق المتهم في محاكمة عادلة عليه فإن مخالفة هذه القاعدة تجيز للمتهم التمسك بالدفع بمخالفتها مستنداً في ذلك الى حقه المذكور. كما أن دفع المتهم ببطلان التفتيش أو ببطلان ورقة التكليف بالحضور كلاهما يستند الى حق, فالدفع الأوّل يستند الى حقه في عدم انتهاك حرمة شخصه او مسكنه إلا وفقاً لما نص عليه القانون, كذلك الحال لباقي الدفوع الشكلية والتي تستند الى حقوق يحميها المشرع . ولكن ليس معنى ذلك أن الحق او المركز القانوني – والذي يستند اليه المتمسك بالدفع - يرد فقط في القانون المكتوب, بل يمكن ان يتوصل اليه القاضي عن طريق القياس او بالنظر الى القواعد العامة للقانون أو عن طريق قواعد التفسير  (4).

وبناءً على ما تقدّم لا يُقبل الدفع الذي لا يستند الى حق لأنه يكون عندئذ دفع ظاهر البطلان . وتطبيقاً لذلك قضت محكمة التمييز في قرار لها بأن : " الدفع بتوافر القصد الجرمي في جريمة الاحتيال هو دفع ظاهر البطلان ولا يعيب الحكم إغفال الرد عليه كون المتهم باع أرضاً مخصصة له من الجمعية وذكر خطأ رقم قطعة لا تعود له في نفس المنطقة بدلاً من رقم قطعته ، وكان رقم المقاطعة وموقع القطعة مطابقاً للحقيقة . (5) . وقضت محكمة الاستئناف الاتحادية بصفتها التمييزية بأن : " دفوع وكيل المميز التي كررها في لائحته التمييزية بخصوص أن الصك موضوع الدعوى كان للضمان، لوجود تعامل تجاري بين الطرفين وأن الدعوى خالية من العنصر الجزائي ، كون المشتكي قد قدم الصك للمصرف بعد انتهاء مدة التقادم المنصوص عليها في المادة (175) من قانون التجارة رقم (30) لسنة 1984 البالغة 6 أشهر ، فإنها دفوع لا سند لها من القانون إذ ثبت لمحكمة الموضوع بأن المميز لم يضع مقابل وفاء كافٍ لسداد قيمة الصك خلال المدة القانونية المنصوص عليها في المادة المذكورة آنفاً ، حتى يمكن القول بانتفاء الركنين المادي والمعنوي للجريمة، كما أن المشرع العراقي لم يأخذ بالتقادم كقاعدة عامة في القانون الجنائي العراقي سوى بعض النصوص التي وردت على سبيل الحصر ، والتي ليس من بينها الجريمة المسندة للمميز..." (6).

2- ثبوت وقائع معينة تنطبق عليها القاعدة القانونية, وهذه مسألة واقعية تبحث في الحالة المحددة المعروضة على القضاء (7) ، فالمحكمة تكيف الوقائع حتى تنتهي الى القول بتوافر الحق في الدفع من عدمه ؛ فوجود الحق إذاً شرط للتمسك بالدفع, والدفع - كما أسلفنا – يستند الى حق المتهم في الدفاع فكل دفع يخرج عن حدوده يكون غير مقبول

ثانياً : الاعتداء على الحق او المركز القانوني أو تجاهله : إن وقوع الاعتداء شرط لابد منه فهو المبرر لإقامة الدعوى أو إثارة الدفع. إذ يهدف صاحب الحق او المركز القانوني الى رد ذلك الاعتداء الذي يحرمه من المنافع التي يحصل عليها من حقه أو مركزه القانوني . ولا يُشترط في الاعتداء أن يقع فعلاً إذ يكفي مجرّد التهديد بوقوعه ، فلو رفعت دعوى على متهم ودفع بانقضاء تلك الدعوى بالتقادم, فإنه يكون بذلك قد هدف من إثارة دفعه الى رد الاعتداء المتمثل باتهامه بارتكاب جريمة ما.

محافظة منه على حقه الذي اكتسبه جراء تقاعس السلطات المختصة عن المتابعة . غير أن ذلك يستدعي تدخل القضاء لحماية الحق او المركز القانوني من الاعتداء, وذلك بتطبيق جزاء القاعدة القانونية ؛ فمثلاً لو رفعت الدعوى على متهم بجريمة بعد أن تم الصلح عنها كونها من الجرائم التي تقبل الصلح قانوناً ، فإن المتهم سيلجأ الى القضاء بالدفع أمامه بانقضاء الدعوى بالصلح ، وهذا ما يوجبه القانون في مثل هذه الحالات .

هذا وقد يتخذ الاعتداء على الحق او المركز القانوني مظاهر مختلفة, فقد يكون مجرد إثارة شك حول وجوده, فيكون صاحب الحق في حاجة الى القضاء ليقرر وجود حقه نفياً لهذا الشك . وقد يتخذ هذا الاعتداء صورة حرمان فعلي, بحيث يصبح الحق في مركز مادي مخالف لمركزه القانوني فيكون لصاحبه الحق في دفع يعيد مطابقة المركزين (8) مثلما يكون المتهم في جريمة في حالة دفاع شرعي ، فيتمسك بهذا الدفع لتبرير جريمته ، فإذا توافرت شروط هذا الدفع كان فعله مباحاً مما يعيد مطابقة المركزين المذكورين. وأخيراً قد يتخذ الاعتداء صورة تتطلب صدور قضاء يُدخل تغييراً في المركز القانوني القائم ، كما إذا إنهم شخص بتحرير صك بدون رصيد ، فدفع بتزوير هذا الصك عليه وتبيَّن صحة دفعه فتقضي المحكمة ببراءته تأسيساً على عدم تحريره هذا الصك ، فيتغير مركزه القانوني من متهم بتحرير صك ، وهو سند المديونية التي بينه وبين المشتكي ، الى انحلال علاقة المديونية بصدور حكم ببراءته من واقعة تحرير الصك (9).

وعلى أية حال فأياً كانت صورة الاعتداء ، فإنه لا يكفي لنشأة الحق في الدعوى أو الدفع إلا إذا كان يُنشئ الحاجة الى حماية القضاء لردّه ، فالدعوى أو الدفع يدوران وجوداً وعدماً مع الحاجة الى الحماية القضائية ؛ ذلك أن الدفاع عن الحقوق أو المراكز القانونية أمام القضاء إنما حل محل مبدأ أخذ الحق باليد ، ولذا فإنه لا تظهر الحاجة الى حماية القضاء إلّا إذا حدث مساس – أو خشية مساس - بهذه الحقوق أو المراكز القانونية (10).

ثالثاً : المصلحة : تُعرّف المصلحة بأنها " المنفعة التي يحققها صاحب المطالبة القضائية من التجائه للقضاء ، فهذه المنفعة هي الدافع لرفع الدعوى، وهي الهدف من تحريكها ، فالمصلحة مناط الدعوى(11). وعرفت أيضاً بأنها " الفائدة العملية التي تعود على رافع الدعوى من الحكم له بطلبه ، فحيث لا تعود من رفع الدعوى فائدة على رافعها فلا تقبل دعواه (12) . ومن التعاريف الأخرى للمصلحة أنها الحاجة الى حماية القانون للحق المُعتدى عليه, أو المهدد بالاعتداء ... والمنفعة التي يحصل عليها المدعي بتحقق هذه الحماية (13) . وأخيراً عُرّفت بأنها "محل الحماية القانونية التي يضفيها المشرع على الحق المعتدى عليه او المهدد بالاعتداء (14).

يتبين من التعاريف السابقة أن المصلحة شرط لقبول الدعوى فحيث لا مصلحة لا دعوى, ولما كنا قد انتهينا الى أن ما يُشترط في الدعوى يُشترط في الدفع, فإنه يمكننا تعريف المصلحة في الدفع بأنها : " الفائدة العملية المشروعة الأثر القانوني الذي يترتب على صحة الدفع التي يُريد تحقيقها من يتمسك بالدفع, ويترتب على تخلّفها عدم قبول الدفع ". والغاية من تطلب المشرع لشرط المصلحة ، هو تنزيه ساحات القضاء عن الانشغال بدفوع أو دعاوى لا فائدة عملية منها ، فمثل هذه الدفوع كيدية وغير منتجة ، وما أُنشأت المحاكم وما أُقر حق الدفاع لمثل هكذا دفوع (15) . فمثلاً إن مصلحة المشتكي تتحقق إذا ما تم الحكم له ، لذا تصبح له مصلحة في رفع الدعوى أو إثارة الدفع ، بينما يُصبح المتهم وفي الوقت ذاته مهدداً بخطر الحكم عليه ، لذا تصبح له مصلحة في توقي هذا الخطر عن طريق إبداء الدفوع . وهكذا فإن كل دفع يُبديه الخصوم لا تتوافر فيه مصلحة فإنه لا يُقبل منهم (16) . ذلك أن توافر المصلحة من النظام العام ، مما يترتب عليه بالضرورة أن يكون لمحكمة الموضوع رفض تحقيق أي دفع لا مصلحة من إثارته والذي لا أثر له في استظهار وجه الحق في الدعوى(17).

يستنتج مما سبق أن المصلحة في الدفع لا تتوافر إلا إذا كان الدفع منتجاً أي أن يترتب على الأخذ به أثر قانوني من حيث اختصاص المحكمة بنظر الدعوى أو قبولها لديها مثلاً أو من حيث بطلان إجراءاتها أو الأدلة المستفادة منها . بعبارة أخرى أن تنعكس نتيجة الفصل في الدفع - لو صح- إيجاباً على المركز القانوني في الدعوى لمن يستفيد منه . ومن مفهوم المخالفة فإن الدفع لا يُعد منتجاً إذا كان المقصود به مثلاً إثارة الشبهة في الأدلة التي اطمأنت اليها المحكمة ، ومن ثم لا يعيب الحكم إغفال الرد عليه . وعلى ذلك فالمحكمة غير ملزمة بالرد صراحة على الدفع غير المنتج, بل يجوز أن ترفضه ضمناً لأن الخصم الذي يُثير دفعاً من هذا القبيل لا يكون صاحب مصلحة في المطالبة بالرد عليه مسبباً ؛ فحيث تنتفي المصلحة تنتفي إمكانية التمسك بالدفع لأن المصلحة مناط الدفع . ويُعد شرط المصلحة من النظام العام, لأنه متصل بوظيفة القضاء ودوره فـي الحيــاة الاجتماعية, وهي تأبى أن يشغل إنسان وقت القضاء بما لا طائل من وراءه ولا صالح له فيه, فهو مقرر لحماية الصالح العام لا لصالح شخص مُعيَّن (18).

ومن البديهي ألا يكون الدفع منتجاً الحكم إلا إذا كانت المحكمة قد عوّلت – ولو ضمن باقي أدلة الدعوى – على الإجراء أو الواقعة اللذان تعلّق بهما الدفع . وعليه لا يجوز الدفع مثلاً ببطلان إجراءات التحقيق الابتدائي ، إلا إذا كان الحكم قد بني عليها أو كان لها أثر فيه ترتب عليه ضرر يمس حقوق المعني أو دفاعه . وتطبيقاً لذلك قضت محكمة النقض المصرية بأن : " الدفع ببطلان الدليل المستمد من التسجيل التلفوني لإجرائه دون إذن - غير منتج ولا جدوى منه – ما دام الحكم الصادر بالإدانة لم يركن في ذلك الى الدليل المستمد من هذا الإجراء وأقام قضائه على أقوال شهود الإثبات والمجنى عليها ، ومن ثم فلا يعيب الحكم ألا يلتفت اليه او يرد عليه " (19). وقضت أيضاً بأنه : " لا يعيب الحكم إلتفات المحكمة عن دفاع الطاعن ببطلان إجراءات الاستدلال التي لم يستند الحكم الى أي منها (20) . ومن مفهوم المخالفة أن الدفع إذا كان مرتبطاً بالدليل الذي استند اليه الحكم فيكون لزاماً على المحكمة أن تلتفت اليه وترد عليه بالتسبيب السائغ وإلا كان حكمها مشوباً بعيب الإخلال بحق الدفاع وبالقصور في التسبيب  (21).

وبناء على ما تقدم تعتبر المصلحة شرط لقبول الدعوى والدفع, فحيث لا مصلحة لا دعوى أو دفع . غير أن الفقه يشترط في المصلحة خصائص معينة يجب توافرها لكي ترتب المصلحة أثرها في قبول الدعوى او الدفع وهذه الخصائص هي  (22).

1- أن تكون المصلحة قانونية .

بمعنى أن تستند الى حق أو مركز قانوني يتمتع بحماية المشرع, بحيث يكون الغرض من الدفع حماية هذا الحق او المركز القانوني بتقريره إذا نوزع فيه ، أو دفع العدوان عنه ، او تعويض ما لحق به من ضرر بسبب ذلك . ومن مفهوم المخالفة أن المصلحة إذا كانت غير مشروعة او مصلحة اقتصادية بحتة فلا تكفي لقبول الدفع (23) . ومن أمثلة الدفع الذي يستند الى مصلحة قانونية ومن ثم يكون مقبولاً الدفع ببطلان القبض والتفتيش ، كونه يستند الى مصلحة المتهم في إهدار الدليل المستمد منهما وهو ما ينعكس إيجاباً على مركزه القانوني في الدعوى .

2- أن تكون المصلحة قائمة وحالة .

يقصد بالمصلحة الحالة أن يكون المساس بالحق الذي ولد المصلحة قد أثمر نتائجه الضارة فعلاً ، بأن حرم صاحب الحق من الفائدة التي كان يحصل عليها من حقه ، ويُقصد بالمصلحة القائمة أن يكون المساس بالحق قد حدث فعلاً بإنكاره أو التشكيك فيه (24).

وعليه لا تقبل الدفوع المبنية على مصلحة محتملة إلا بموجب قانون خاص بها ، يستثنيها ويقرر جوازها (25)، ومثال المصلحة المحتملة ما نصت عليه المادة (14) من قانون اصول المحاكمات الجزائية العراقي من أنه : " للمسؤول مدنياً عن فعل المتهم أن يتدخل في الدعوى الجزائية في أي وقت قبل صدور القرار فيها ولو لم يكن فيها مدع بحق مدني . فاحتمال ظهور المدعي المدني مستقبلاً ينشئ للمسؤول مدنياً مصلحة في إثبات عدم مسؤوليته متعلقاً جدير بالذكر أن أغلب الفقهاء يضيفون خاصية اخرى في المصلحة وهي أن تكون المصلحة شخصية ومباشرة ، بمعنى أن توجد ثمة علاقة شخصية ومباشرة بين محل الدفع والشخص الذي يتمسك به (26) . فإذا كان المتهم سيستفيد من الحكم ببطلان التفتيش فليس له أن يتمسك به متى كان بغيره من المتهمين ، صحيح أن له مصلحة شخصية في هذا الدفع إلا أن هذه المصلحة لا تعود عليه مباشرة بل عن طريق التبعية . وإذا كان هذا الاتجاه يجد سنده في قانون المرافعات المصري والذي نص على المصلحة فقط كشرط لقبول الدعوى أو الدفع (27) ، إلا أن ما يعيبه هو أنه بعد أن اعتد بشرط المصلحة فقط ، عاد وتوسع في تفسيره لتكون له دلالة أكبر من المصطلح ، ونحن نرجح الرأي الذي يذهب الى أن الخاصية المذكورة ما هي إلا تعبير عن شرط الصفة وهو شرط مستقل عن شرط المصلحة وسابق عليها (28) ، وهذا ما سنوضحه في الفقرة التالية .

رابعاً : الصفة : كان مصطلح الصفة ولايزال يُثير خلافاً واسعاً بين الفقهاء ، وذلك لأن المشرع لم يكن واضحا بخصوصه ، فقد تجاهله في قانون المرافعات المدنية والتجارية المصري ، بينما عبر عنه المشرع العراقي بـ " الخصومة " وذلك في المادة (4) من قانون المرافعات المدنية التي نصت على أنه : يشترط أن يكون المدعى عليه خصماً ... (29).

وعلى أية حال فقد وضع الفقهاء تعاريفاً للصفة منها " أنها صلة أطراف الدعوى بموضوعها, أي نسبة الحق أو المركز المدعى به للشخص نفسه وليس للغير (30) . وعُرّفت أيضاً بالقول " الصفة أن تُنسب الدعوى إيجاباً لصاحب الحق فيها وسلباً لمن يوجد الحق في الدعوى في مواجهته, فهي تمييز للجانب الشخصي للحق في الدعوى ولذلك يجب أن تكون الدعوى شخصية (31).

يتبين من ذلك أن الدعوى والدفع كي يتم قبول النظر في أي منهما, يجب أن يتوافر شرط الصفة فيمن حرَّك الدعوى. وفي المتهم كي يتم قبول نظر الدعوى في مواجهته ؛ وفي المتمسك بالدفع وفي من يتم التمسك بالدفع في مواجهته كي يُقبل النظر فيه . وتطبيقاً لذلك قضت محكمة التمييز بأن : " الصفة في الدفوع وعلى ما جرى به قضاء هذه المحكمة شرط لازم وضروري لقبولها والاستمرار في موضوعها, فإذا ما انعدمت فإنها تكون غير مقبولة ويمتنع على المحاكم الاستمرار في نظرها والتصدي لها وفحص موضوعها واصدار حكم فيها بالقبول أو الرفض (32).

وبما أن ما يهمنا هو الصفة في المتمسك بالدفع, فإن شرط الصفة معناه وجود تطابق بين المركز القانوني للمتمسك بالدفع وبين المركز القانوني للشخص الذي بوشر الإجراء موضوع الدفع في مواجهته ؛ مثال ذلك أن من يتخذ في مواجهته إجراء التفتيش الباطل والذي انتهك حقه في خرمة مسكنه كونه بوشر خلافاً للقانون, فإذا كان من أثار الدفع بالبطلان هو ذات الشخص الذي انتهك حقه, تطابق المركزين ومن ثم توافرت فيه الصفة ، والعكس صحيح . وبناء على ما تقدّم يمكننا تعريف الصفة بأنها : " مُكنة تخوّل شخص او مجموعة أشخاص المطالبة بتحقيق حماية حق أو مركز قانوني أمام القضاء سواء أكانت تلك المطالبة في صورة دفع أم دعوى ".

وحول اعتبار الصفة " الخصومة " من النظام العام, قضت الهيئة التمييزية لرئاسة محكمة استئناف القادسية الاتحادية بأنه : " لدى عطف النظر على القرار المميز وجد أنه غير صحيح ومخالف للقانون, ذلك أن محكمة البداءة لم تتحقق عن وفاة (ف .ع.ع) سيما وأن ذلك يتعلق بالخصومة وهي شرط أساسي في الدعوى وأنها تعتبر من النظام العام ويجوز الطعن بعدم توجهها في أية مرحلة من مراحل المرافعة وأمام المحكمة المختصة بنظر الطعن...(33). هذا في الدعاوى المدنية أما الصفة في الدعوى الجزائية ولأنها تتعلَّق بمصلحة المجتمع فهي تعد – ومن باب أولى – من النظام العام ؛ وبما أن الدفوع الشكلية تتعلق بإجراءات الدعوى الجزائية فإن توافر الصفة فيمن يدفع بها بدوره من النظام العام .

وتطبيقاً لوجوب توافر شرط الصفة في المتمسك بالدفع ، قضت محكمة النقض المصرية في حكم لها بأن : " الدفع ببطلان التفتيش إنما شرّع للمحافظة على حرمة المكان, ومن ثم فإن التمسك ببطلان تفتيش السيارة لا يُقبل من غير حائزها, اعتبارا بأن الحائز هو صاحب الصفة في ذلك, وأن الصفة تسبق المصلحة, فإن لم يُثره فليس لغيره أن يُبديه ولو كان يستفيد منه, لأن هذه الفائدة لا تلحقه إلا بالتبعية وحدها (34).

جدير بالإشارة أنه ينبغي التمييز بين الصفة كشرط لقبول الدفع وبين الصفة في التقاضي, فهذه الأخيرة تعني صلاحية الشخص لمباشرة الإجراءات باسم غيره فهي البديل عن أهلية التقاضي, لأنها صفة تمثيل فهي تقوم على علاقة النيابة بين الوكيل والأصيل ؛ بينما الصفة في الدفع تقوم على وجود صلة مباشرة بين شخص المتمسك بالدفع وبين الحق أو المركز القانوني موضوع الدفع (35).

مما تقدم يتبين الفرق بين شرطي الصفة والمصلحة, فإذا كانت هنالك نصوص قانونية تشترط ألا تكون الدعوى او الدفع إلا لمن له مصلحة, فهناك أيضاً نصوص قانونية أخرى تقصر الحق في دعاوى معينة على بعض الأشخاص لتوفر صفة معينة فيهم ؛ فالمصلحة وإن كانت موجودة في مثل هكذا دعاوى او دفوع إلا أنها لا تكفي وحدها لقبول أي منهما, بل يجب تحقق صفة معينة في رافع الدعوى او المتمسك بالدفع أمام القضاء, وصفة فيمن تُرفع عليه الدعوى أو يثار الدفع في مواجهته (36), هذا من ناحية ومن ناحية اخرى فإن شرط " أن تكون المصلحة شخصية " لا يتوافر بالنسبة للادعاء العام عند تحريكه الدعوى الجزائية إذ لا مصلحة شخصية له من وراء ذلك ، وإنما يُعتبر  ممثلاً . عن المجتمع في اقتضاء حقه في العقاب من الجاني ، أي أن للادعاء العام صفة ولكنها صفة تقاضي وليس صفة لقبول الدعوى أو الدفع .

نخلص من ذلك أن الادعاء العام يُستثنى من شرطي الصفة والمصلحة ، فالطعن المقدم من الادعاء العام لنقض الحكم مثلاً ، يترتب عليه - لو صح - نقض الحكم بالنسبة الى جميع المحكوم عليهم(37). أما المتهم فينبغي توافر هذين الشرطين بالنسبة له إذا كان هو الذي أثار الدفع ، أما اذا كان الدفع قد أثير في مواجهته فيكفي توافر شرط الصفة فيه . وفيما يتعلق بالمدعي المدني فلا يُقبل منه إثارة الدفوع الشكلية إلا ما تعلق منها بحقوقه المدنية فحسب ، لأن دعواه المدنية لا صلة لها بالدعوى الجزائية إلا بتبعيتها لها ، فمثلاً لا يجوز للمدعي المدني الدفع ببطلان الحكم في الدعوى الجزائية ما لم يكن ذلك البطلان مؤثراً على حقوقه المدنية (38) . وبالنسبة للمسؤول عن الحقوق المدنية فإن حقه في إبداء الدفوع الشكلية يقتصر أيضاً على ما يتعلّق منها بالدعوى المدنية التبعية ، بشرط أن تثبت له الصفة أي أن يكون قد تدخل أو أدخل خصماً فيها ، فمثلاً بإمكانه الدفع ببطلان الحكم الصادر في الدعوى المدنية التبعية ولو لم يطعن به المتهم ، فصفته تأتي من كونه خصماً في الدعوى ، أما مصلحته فتتمثل بعدم دفع مبلغ التعويض الذي قد يحكم به للمدعي بالحق المدني .

غير أنه يُستثنى مما تقدم الدفوع الشكلية المتعلقة بالنظام العام والتي لا يُشترط في إبداءها توافر الصفة ، بل أن للمحكمة إثارتها من تلقاء نفسها ولو لم يدفع بها أحد أطراف الدعوى ، أما ما عدا ذلك فإن تخلف  شرطي الصفة والمصلحة أو أحدهما يؤدي الى عدم قبول الدفع .

 ____________

1- انظر: د جميل شرقاوي ، دروس في اصول القانون، دار الفكر العربي، القاهرة ، 1966، ص 18. أشار اليه : ياسر عواد شعبان ، الدفوع الموضوعية أمام القاضي الجنائي ، رسالة ماجستير, كلية القانون – جامعة تكريت 2011، ص 20.

2- انظر : محمد خليل ابو بكر, دفوع عدم القبول ونظامها الإجرائي, ط1 دار الثقافة للنشر والتوزيع, عمان الأردن, 1996, ص 9؛ د. مدحت محمد سعد الدين, مرجع سابق ص 136.

3- انظر : د. محمود صالح العادلي, النظرية العامة في حقوق الدفاع أمام القضاء الجنائي, دار الفكر الجامعي  الإسكندرية, 2005 ، ص 238 .

4- حول مصادر (طرق) التفسير ، انظر: استاذنا .د. كاظم عبدالله حسين الشمري ، تفسير النصوص الجزائية ، أطروحة دكتوراه، كلية القانون - جامعة بغداد ، 2001، ص 75 وما يليها .

5-  قرار تمييزي رقم 299 في 1978/2/11. أشار اليه : ياسر عواد شعبان ، الدفوع الموضوعية أمام القاضي الجنائي ، رسالة ماجستير, كلية القانون – جامعة تكريت 2011 ، ص32.

6-  قرار رقم 175 جنح 2013 في 2013/6/6 ، انظر : القاضي رزاق جبار علوان ، المختار من قضاء محكمة الاستئناف بصفتها التمييزية - القسم الجنائي - ، ط1، طباعة مكتبة صباح ، بغداد ، 2014 ، ص506.

7- انظر: د. مدحت محمد سعد الدين, نظرية الدفوع في قانون الإجراءات الجنائية ، ط2 ، (بدون مكان طبع ) ، 2003,  ، ص 138؛ محمد خليل ابو بكر, دفوع عدم القبول ونظامها الإجرائي, ط1 دار الثقافة للنشر والتوزيع, عمان الأردن, 1996 ، ص 9.

8- انظر: د. عباس العبودي, شرح أحكام قانون اصول المحاكمات المدنية, 1, دار الثقافة للنشر والتوزيع . عمان - الأردن, 2004, ص 199: ياسر عواد شعبان، مرجع سابق ، ص24.

9 - انظر: مصطفى راشد عبد الحمزة ، الدفوع الموضوعية في الدعوى الجزائية ، رسالة ماجستير ، كلية الحقوق - جامعة النهرين ، 2009 ، ص 61.

10- انظر: د. محمود صالح العادلي, النظرية العامة في حقوق الدفاع أمام القضاء الجنائي, دار الفكر الجامعي  الإسكندرية, 2005 ، ص247.

11- انظر: د. عبد الحكيم فودة ، الدفع بانتفاء الصفة أو المصلحة في المنازعات المدنية ، منشأة المعارف ، الإسكندرية ، 2007، ص 53.

12- انظر: عبد الرحمن العلام, شرح قانون المرافعات المدنية, ج 1, مطبعة العاني, بغداد 1970, ص 89 ؛ المستشار عبد الحميد المنشاوي, كنوز المرافعات, دار الجامعة الجديدة, الإسكندرية 2010, ص 17.

13-  انظر: د. عبد المنعم الشرقاوي, نظرية المصلحة في الدعوى, ط1, مكتبة عبد الله وهبة, مصر, 1947, ص 56 ؛ د. محمد علي سويلم, نظرية دفع المسؤولية الجنائية ، مطبعة القدس ، منشأة المعارف ، الاسكندرية ، 2007 ، ص 18

14- انظر: د. محمد عباس حمودي الزبيدي, نظرية المصلحة في الطعن الجنائي, دار الجامعة الجديدة, الإسكندرية 2010, ص33

15- انظر: عبد الرحمن العلام, شرح قانون المرافعات المدنية, ج 1, مطبعة العاني, بغداد 1970 ، ص 89 .

16- انظر: د. قاسم محمد بني بكر ، نظرية الدفع الموضوعي في الفقه الإسلامي والقانون ، ط1، دار الثقافة للنشر والتوزيع، عمان - الاردن ، 2009، ص 140

17-  انظر : د. رؤوف عبيد ، المشكلات العملية الهامة في الإجراءات الجنائية ،  ص515.

18- انظر: د. رؤوف عبيد, ضوابط تسبيب الأحكام الجنائية, مرجع سابق . ص 174؛ ولنفس المؤلف, رؤوف عبيد, حق الدفاع أمام القضاء الجنائي, ط1 مكتبة الوفاء القانونية, الإسكندرية, 2012   ، ص 183.

19- انظر نقض جنائي جلسة 27 سبتمبر سنة 1995, س 46 ق 150 ص 973 . أشار اليه : د. مدحت محمد سعد الدين, نظرية الدفوع في قانون الإجراءات الجنائية ، ط2 ، (بدون مكان طبع ) ، 2003,  ، ص 156

20- نقض 7 ابريل سنة 1993 مجموعة أحكام النقض س 44 رقم 47 ص 347 . أشار اليه : د. محمد علي سويلم, نظرية دفع المسؤولية الجنائية ، مطبعة القدس ، منشأة المعارف ، الاسكندرية ، 2007 ص 38 .

21- انظر أحكام محكمة النقض المصرية التي أشار اليها : د. محمد محمد زكي ابو عامر، الإجراءات الجنائية، الفنية للطباعة والنشر، دار المطبوعات الجامعية ، الإسكندرية ، 1984 ص  1039

22- نصت المادة (6) من قانون المرافعات المدنية العراقي رقم (83) لسنة 1969 على أنه : " يشترط في الدعوى ان يكون المدعى به مصلحة معلومة وحالة وممكنة ومحققة ومع ذلك فالمصلحة المحتملة تكفي إن كان هناك ما يدعو الى التخوف من إلحاق الضرر بذوي الشأن ......

23- انظر: محمد خليل أبو بكر, مرجع سابق، ص 3333 . يقصد بالمصلحة غير المشروعة تلك التي لا يعترف بها القانون أي لا يسبغ حمايته عليها ؛ وبذلك يخرج عن نطاق المصلحة القانونية كل من المصلحة الاقتصادية البحتة, ومثالها التاجر الذي يطعن في حكم من تسبب بقتل عميل له كان يحقق ربحاً من وراء تعامله معه . لأن التاجر وان اصابه ضرر بقدر ما فاته من كسب بمقتل عميله, إلا أن ذلك لا يعدو أن يكون ضرراً مادياً لا يستند الى حق يحميه القانون . انظر : د. محمد عباس حمودي الزبيدي مرجع سابق ص74. ويخرج من نطاق المصلحة القانونية أيضا المصالح الاجتماعية ، وبذلك لا يجوز لشخص ما أن يستند الى المبادئ الأخلاقية لتبرير دفعه ببطلان حكم معيّن ، كأن يطعن رجل دين في حكم أقر شرب الخمر . كما أن المصلحة المخالفة للنظام العام أو الآداب العامة تخرج عن نطاق المصلحة القانونية ، فمثلاً لا يجوز للخصم تعييب الحكم الصادر بغلق منزل للدعارة أو لألعاب القمار، مستنداً في ذلك الى مصلحته في التردد عليهما انظر: استاذنا د. جمال ابراهيم الحيدري ، تصحيح الخطأ في الحكم الجزائي ، اطروحة دكتوراه ، كلية القانون - جامعة بغداد ، 1997، ص 116 هامش رقم 1.

24-  انظر: د. محمد عباس حمودي الزبيدي, نظرية المصلحة في الطعن الجنائي, دار الجامعة الجديدة, الإسكندرية 2010 ، ص 78.

25- يذهب البعض - وبحق - إلى ان المصلحة يجب أن تكون دائماً محققة فهي وحدها التي تبرر تدخل القضاء ، وتتخذ حالتين : الأولى أن يقع اعتداء على الحق فيتولد عنه ضرر حال ومن ثم مصلحة محققة في إصلاح ذلك الضرر ، أما الثانية فتتحقق إذا لم يكن قد وقع اعتداء على الحق بعد ولكن يُحتمل وقوعه وفي هذه الحالة يكون المدعي مهدداً بضرر محتمل ومن ثم مصلحة في الوقاية من هذا الضرر وهو ما يُعبر عنه بالمصلحة المحتملة . وفي الحالتين تتوافر مصلحة محققة ، في الحالة الأولى مصلحة محققة في إصلاح الضرر الحال ، وفي الحالة الثانية مصلحة محققة في الوقاية من الضرر المحتمل . فالاحتمال في الحالة الثانية لا يرد على وصف التحقق المصلحة وإنما على وصف التحقق في الاعتداء الذي يولّدها . إنظر : جليل حسن بشات الساعدي ، كفالة حق الدفاع اثناء نظر الدعوى المدنية ، رسالة ماجستير ، كلية القانون - جامعة بغداد ، 1993، ص216.

26- انظر : د. أحمد السيد صاوي ، الوسيط في شرح قانون المرافعات المدنية والتجارية، دار النهضة العربية ، القاهرة ، 1997، ص 195 وما بعدها ؛ د - عبد الحكيم فودة ، الدفع بانتفاء الصفة أو المصلحة في المنازعات المدنية ، منشأة المعارف ، الإسكندرية ، 2007 ، ص54 وما بعدها ؛ د. محمود صالح العادلي, النظرية العامة في حقوق الدفاع أمام القضاء الجنائي, دار الفكر الجامعي  الإسكندرية, 2005 ، ص 255 256 ؛ المستشار عبد الحميد المنشاوي, كنوز المرافعات, دار الجامعة الجديدة, الإسكندرية 2010 ، ص 18 وما بعدها ؛ د. محمد عباس حمودي الزبيدي, نظرية المصلحة في الطعن الجنائي, دار الجامعة الجديدة, الإسكندرية 2010,  ، ص 75.

27- نصت المادة  (3) من قانون المرافعات المدنية والتجارية المصري رقم (13) لسنة 1968 النافذ على أنه : " لا تقبل أي دعوى كما لا يقبل أي طلب أو دفع استنادا لأحكام هذا القانون أو أي قانون آخر ، لا يكون لصاحبه فيها مصلحة شخصية ومباشرة وقائمة يقرها القانون ....

28- انظر في عرض هذه الآراء تفصيلاً : رجاء محمد بو هادي ، فكرة الصفة في الدعوى الجنائية ، ط 1، منشورات جامعة قار يونس ، بنغازي - ليبيا ، 2008 ، ص 118 وما بعدها.

29- يؤخذ على المشرع العراقي أنه قصر توافر الخصومة على المدعى عليه في حين أنه لا بد من توافر الخصومة (الصفة) في المدعي ايضاً وهو يكون كذلك إذا كان هو صاحب الحق المطالب به أو نائباً عنه, بتعبير آخر أن يتمسك بالدفع او ترفع الدعوى من ذي صفة وعلى ذي صفة . انظر : جليل حسن بشات الساعدي ، كفالة حق الدفاع اثناء نظر الدعوى المدنية ، رسالة ماجستير ، كلية القانون - جامعة بغداد ، 1993 . ص 217.

30- انظر : د. محمد زكي أبو عامر الإجراءات الجنائية, منشأة المعارف, الإسكندرية, 1994, ص 37. أشار اليه : ياسر عواد شعبان ، الدفوع الموضوعية أمام القاضي الجنائي ، رسالة ماجستير, كلية القانون – جامعة تكريت 2011 ، ص 25

31- انظر: د. علي شحات الحديدي, ماهية الصفة ودورها في النطاق الإجرائي, دار النهضة العربية, القاهرة .36-35,1996,

32-  قرار تمييزي رقم 388 في 1975/5/11. أشار اليه : ياسر عواد شعبان, مرجع سابق، ص 27.

33- قرار رقم 3/ تح بتاريخ 2011/1/17, منشور في مجلة التشريع والقضاء, العدد (2), السنة (3), 2011, ص 300 301. وهذا ما أكدته المادة (80) من قانون المرافعات العراقي التي نصت على أنه : " 1- إذا كانت الخصومة غير متوجهة تحكم المحكمة ولو من تلقاء نفسها برد الدعوى دون الدخول في أساسها. 2- للخصم أن يبدي هذا الدفع في أية حالة تكون عليها الدعوى .

34- نقض 1988/12/1, أحكام النقض سن 39 ص 1159 رقم 181 أشار اليه : د. عوض محمد عوض, التفتيش في ضوء أحكام النقض ط دار الجامعة الجديدة, الإسكندرية, 2011, ص 456 . غير أنه يلاحظ أن أثر الدفع قد ينصرف الى غير الدافع أحياناً, فقد يدفع المتهم ببطلان إجراء معين وكانت له صفة وحده في ذلك, فإن ذلك لا يمنع انه عند إبطال الإجراء سينصرف أثر ذلك الى كل المتهمين في الواقعة, من تقدم منهم بالطعن ومن لم يتقدم ما دام الوجه الذي أبطل الإجراء لأجله متصل بهم جميعاً .

35-  انظر: رجاء محمد بو هادي ، فكرة الصفة في الدعوى الجنائية ، ط 1، منشورات جامعة قار يونس ، بنغازي - ليبيا ، 2008   ص 130 - 131.

36- إن الدليل على تطلب شرط الصفة وعدم الاكتفاء بشرط المصلحة ما جاء في المادة (3) من قانون اصول المحاكمات الجزائية العراقي, فلا يقبل تحريك الدعوى من غير المجنى عليه أو ممثله القانوني بالنسبة لجرائم المادة المذكورة, ولو كانت له مصلحة في ذلك

37- انظر المادة (251 (ب) من قانون اصول المحاكمات الجزائية العراقي .

38-  انظر: استاذنا د جمال ابراهيم الحيدري ، تصحيح الخطأ في الحكم الجزائي ، اطروحة دكتوراه ، كلية القانون - جامعة بغداد ، 1997 ، ص 121