لم يرد النص في القانون العراقي أو القوانين المقارنة على هذه الشروط ، ولكن القضاء درج في أحكامه على وجوب أن يتوافر في الدفع ما يأتي :

أولاً : أن يُثار الدفع قبل ختام المحاكمة

إن هذا الشرط يقتصر على الدفوع التي لا تتعلق بالنظام العام ، ذلك أنه مما يتنافى وطبيعة الدفوع المتعلقة بالنظام العام وجوب إبدائها في وقت محدد . عليه يحق إبداء الدفوع الشكلية غير المتعلقة بالنظام العام أمام محكمة الموضوع ما دامت منعقدة ، أما إذا صدر قرار بختام المحاكمة فإن المحكمة لا تلزم بالرد على الدفع ، ويُقصد بختام المحاكمة إغلاق الطريق أمام الدفاع بإنهاء إجراءات المحاكمة الشفوية والكتابية ؛ ومن ثم فإن حق المتهم في إبداء الدفوع المذكورة إنما ينحصر في الوقت الذي يسبق ذلك القرار (1).

وقد يظهر مركز قانوني جديد للمتهم أو لأحد أطراف الدعوى بعد صدور القرار بختام المحاكمة . ففي هذه الحالة يجوز لذلك المتهم او الطرف اللجوء الى المحكمة, وقبل النطق بالحكم ليقدم طلباً بفتح باب المحاكمة مرة أخرى لإبداء دفاعه او تقديم مستندات لم تكن تحت يده قبل ذلك الوقت ولكن المحكمة في مثل هذه الحالة غير ملزمة بإجابته لطلبه بل لها سلطة تقديرية في ذلك ؛ كما للمحكمة أن تقرر من تلقاء نفسها فتح باب المحاكمة إذا رأت أن هناك نقاطاً تحتاج الى توضيح ودراسة وأن مقتضيات العدل تتطلب ذلك (2) . إلا أنه ينبغي أن يكون للطرف في الدعوى حق مقرر في فتح باب المحاكمة من جديد إذا بُني على سبب جديد جوهري طرأ بعد قفله, يترتب عليه لو صح تغير وجه الرأي في الدعوى, بشرط أن يوضح هذا السبب وأن يكون مؤثراً بالفصل في مصير الدعوى (3) . وفي حالة صدور القرار بإعادة فتح المحاكمة يجب إعلام الأطراف للاتصال بالدعوى مالم يكن قد ثبت حضورهم وقت النطق بالقرار. ويُلزم أن يتم الإعلام وفق أحكام القانون  (4)، وسبب اشتراط هذا الإعلام هو مبدأ المواجهة بين الخصوم وكفالة حرية الدفاع التي تتعلق بما يُبدى من دفوع وطلبات.

يتضح مما تقدم أن شرط وجوب تقديم الدفع قبل ختام المحاكمة يرجع الى أن المتهم إذا كانت له الحرية المطلقة في إبداء ما يريد مما يتعلق بالدعوى. إلا أنه متى أتم كلامه وختمت المحاكمة, فقد استوفى حقه ولا تثريب على المحكمة إن قصر في الدفاع عن نفسه ؛ ذلك أن للمرافعات مدى يجب أن تنتهي عنده ، والقول بغير ذلك يؤدّي الى عرقلة سير الدعوى (5).

ثانياً : إبداء الدفع على وجه ثابت في أوراق الدعوى .

يعني أن الدفع قد أثير بالفعل على وجه ثابت في أوراق الدعوى سواء أكان في محضر الجلسة أم في المذكرات التي يقدمها الخصوم . ولذلك فإنه لا يُعوّل على أي من الدفوع التي أثبتت أمام جهة اخرى غير جهة المحاكم, ومن ثم فإن إثارة الدفع في التحقيق الابتدائي لا يُغني عن إثارته من جديد في مرحلة المحاكمة حتى تلتزم المحاكمة بالرد عليه قبولاً أو رفضاً (6). وعلة اشتراط إبداء الدفع على وجه ثابت في أوراق الدعوى. يرجع الى أن القاضي لا يكون عالماً بتفاصيل القضية المعروضة عليه من تلقاء نفسه من هنا وجب أن يكون اطلاعه على القضية مبنياً على ما أثير أمامه من قبل الخصوم, وما عُرض من أدلة ومستندات تمت مناقشتها خلال الجلسات (7). وعليه إذا لم يتم التمسك بالدفع أمام محكمة الموضوع ، فلا تلتزم بمناقشته مهما كانت أهميته في الدعوى ؛ لذلك قضي أنه لم يبين من محضر الجلسة أن الطاعن قد طلب ندب الطبيب الشرعي وطبيب المستشفى لمناقشتهما في تقديرهما ، فليس له أن يعيب على المحكمة أنها لم تقم بذلك  (8).

ومن مفهوم المخالفة أنه إذا أثار الخصم دفاعه بالفعل في محضر الجلسة او في مذكراته فإن المحكمة تلتزم بالرد عليه قبولاً أو رفضاً وإلا كان حكمها معيباً بالإخلال بحق الدفاع ؛ وتطبيقاً لذلك قضت محكمة النقض المصرية في حكم لها بأنه : " إذا كان المتهم الطاعن قد طلب في مذكرته المقدمة في جلسة المرافعة معاينة المضبوطات وهي قطعتان من النحاس للتحقق من ثقل وزنها بحيث يستحيل عليه حملها بالكيفية التي صورها الشاهد وإخفاؤها في الحقيبة الصغيرة التي قيل بضبط المسروقات فيها, فإن عدم إجابة هذا الطلب مع أهميته والرد عليه بما يدفعه هو مما يعيب الحكم بالقصور والإخلال بحق الدفاع " (9).

يتضح مما تقدّم أن محكمة الموضوع لا يجوز أن تستند في حكمها الى دليل لم يكن له أصل ثابت في الدعوى . وعليه فإن الحكم الذي يصدر بناءً على أدلة معينة ولكن المحكمة لم تمكّن المهتم مثلاً من مناقشة هذه الأدلّة او لم يكن لهذه الأدلة أصل في الدعوى ولم تتم الإشارة إليها في محضر الجلسات, فإن هذا الحكم يكون معيباً مستوجباً البطلان (10).

وأخيراً يجدر التنويه الى أن شرط إبداء الدفع على وجه ثابت في أوراق الدعوى يقتصر على الدفع غير المتعلّق بالنظام العام ، لأن الدفع المتعلّق بالنظام العام يجوز إبداءه في أية مرحلة تكون عليها الدعوى ولو لأوّل مرة أمام محكمة التمييز ، فضلاً عن وجوب إثارة المحكمة له من تلقاء نفسها كونه يتعلق بالتطبيق الصحيح للقانون ، وهو ما يجب على المحكمة مراعاته وإن لم يتمسك به أحد الأطراف

ثالثاً : إبداء الدفع بصورة صريحة وجازمة

هذا الشرط يقتصر بدوره على الدفع الذي لا يتعلق بالنظام العام ، لذات السبب الذي بيناه فيما يتعلق باقتصار الشرط السابق على هذا الدفع . والمقصود بالدفع الصريح هو أن يكون شاملاً لبيان مضمونه, موضحاً للفائدة منه ومبيناً أثره في الدعوى . وقد عرفته محكمة النقض المصرية بأنه الطلب الذي يقرع سمع المحكمة ويشتمل على بيان ما يرمي إليه مقدّمه في طلباته الختامية(11). أما كون الدفع جازماً فيعني أن يُصر عليه مقدّمه ، ويظل متمسكاً به في طلباته الختامية ، بتعبير آخر ذلك الدفع الذي لا يحتمل أي شك حول نية الخصم في التمسك به وإصراره عليه (12).

ومن مفهوم المخالفة أن المحكمة لا تلتزم بالرد على الدفع المبهم أو غير الواضح في هدفه وغايته ، ومن ثم لا تثريب على المحكمة إن هي أغفلت الرّد عليه . مثال ذلك الدفوع التي تبدى في صورة أقوال مرسلة او كانت مجرد كلام يُلقى في غير مطالبة جازمة ولا إصرار, أو كان الدفع في صورة تساؤل أو تعييب لإجراء معين, أو بصيغة تفويض الأمر الى المحكمة أو ترك التصرف لها إذا شاءت, أو نحو ذلك من التعابير (13).

وتطبيقاً لذلك قضت محكمة النقض المصرية بأنه : " إذا كان يبين من الاطلاع على محضر الجلسة ان المدافع عن الطاعن قال أنه يُفضّل أن تنتقل المحكمة لمعاينة مكان الحادث, مما يُعتبر تفويضاً منه للمحكمة إن شاءت أجابت وإن لم تجد ضرورة لتحقيق واقعة الدعوى غضت الطرف عنه, فلا يصح النعي عليها بأنها لم تُجب المتهم الى طلبه ولم ترد عليه (14). كما قضت بأنه : " يجب الدفع ببطلان إذن التفتيش في عبارة صريحة تشتمل على بيان المراد منه ، ومن ثم فإن مجرد قول المدافع عن الطاعن في مرافعته أن الدعوى خالية من التحريات لا يفيد الدفع ببطلان الإذن " (15).

غير أن المحكمة تلتزم بالرد على الدفع المثار في نقطة معينة بصورة صريحة ، كأن يدفع المتهم بدفع يحتاج الفصل فيه الى رأي خبير ، فمثل هذا الدفع بعد صريحاً ما دام بطبيعته يحتاج الى الاستعانة بذلك الخبير ؛ وتطبيقاً لذلك قضت محكمة التمييز الاتحادية بنقض قرارات الدعوى لعدم إجابة المحكمة الى دفع جوهري ، وذلك في قرار لها جاء فيه بأنه : " لدى التدقيق لوحظ وجود تقرير طبي مرفق بأوراق الدعوى ، ورد فيه أن المتهم يعاني من صداع مزمن مع اضطراب في السلوك وانعدام التركيز وأنه مُصاب بضربة في رأسه ، وطلب الطبيب إحالته على المستشفى لإجراء أشعة للرأس مع أشعة الرنين . وأن اوراق الدعوى لا تتضمن ما يشير الى إحالة المتهم الى المستشفى، فكان على المحكمة إحالة المتهم لإجراء الفحوصات الطبية اللازمة عليه للتثبت من مدى صحة المعلومات أعلاه ....(16).

جدير بالذكر أنه في حالة تغير هيئة المحكمة ، فإن الهيئة الجديدة لا تلتزم بإجابة دفع أُبدي أمام هيئة سابقة او الرّد عليه, إلا إذا كان مقدّمه قد أصر عليه أي أن على الخصم التمسك بالدفع أمام الهيئة الجديدة (17) كما أن المحكمة لا تلتزم بالرد على الدفوع الاحتياطية في أسبابها إذا تعارضت مع الطلب الأصلي ، ولكنها تلتزم بالرد عليها إذا لم تأخذ بالطلب الأصلي ، مثال ذلك إن كان الطلب الأصلي هو البراءة وكان الطلب الاحتياطي هو التأجيل لتحقيق دفاع معين, ففي هذه الحالة يكون هذا الطلب جازماً إذا ما اتجهت المحكمة الى الحكم بالإدانة, إذ يجب عليها أن ترد عليه بما يدفعه إن ارتأت عدم قبوله وإلا كان حكمها معيباً بالقصور  (18).

رابعاً : عدم التنازل عن الدفع صراحة أو ضمناً

يقتصر هذا الشرط على الدفع الشكلي غير المتعلق بالنظام العام لأنه مقرر لمصلحة خاصة ومن ثم يجوز لصاحب تلك المصلحة أن يتنازل عنه ؛ وبالمقابل لا يجوز التنازل عن الدفع المتعلق بالنظام العام لتعلقه ، بالمصلحة العامة ، فإن حدث وتم التنازل عنه فإنه لا يُعتد به ولا يُرتب أثراً .

والتنازل عن الدفع غير المتعلّق بالنظام العام لا يعدو أن يكون إحدى صورتين : الأولى التنازل الصريح عن الدفع فهذا التنازل يرتب الأثر أمام المحكمة عن ذلك من حيث عدم رد المحكمة على هذا الدفع . أما الصورة الثانية فهي التنازل الضمني عن الدفع ، ويكون في حالة ما إذا أبدى محامي المتهم مثلاً دفعاً مصحوباً بطلب تحقيقه في جلسة محددة ، ثم يترافع قبل تحقيقه في موضوع الدعوى متغاضياً عن هذا الدفع ومصمماً على طلباته النهائية دون إثارة ذلك الدفع مرة أخرى ؛ وكذلك قد يكون التنازل الضمني بأن يترافع الدفاع على صورة تتعارض مع دفاعه الأول بحيث لا تفسر خطته إلا بأنها تنازل ضمني عن ذلك الدفاع (19).

ومن التطبيقات القضائية للتنازل الضمني عن الدفع ما قضت به محكمة النقض المصرية من أنه : " إذا كان المتهم قد طلب من المحكمة استدعاء الطبيب الشرعي لمناقشته وأجابته المحكمة الى ذلك , إلا أنه في الجلسة التي نظرت فيها الدعوى وتخلف الطبيب عن حضورها, لم يتمسك بضرورة حضوره ومناقشته, فليس له بعد أن ينعى على المحكمة أنها لم تقم بإجراء سكت هو عن المطالبة بتنفيذه "(20). وقضت المحكمة العليا في اليمن في قرار لها بأنه : " إذا كان المتهم لم يتمسك بدفاعه في الجلسة التي نظرت فيها المحكمة ، بأن المجنى عليها لم تبلغ الرابعة عشرة من العمر وقت الحادثة ، بناءً على إفادة التقرير الطبي والجنائي الذي اعتمد على شهادة الميلاد وكان والدها لا ينازع في صحة ما ورد بهذه الإفادة ، ولم يطلب من المحكمة إجراء تحقيق معيَّن بهذا الصدد فليس له بعد ذلك الادعاء على المحكمة إحجامها عن إجراء تحقيق لم يُطلب منها  (21).

جدير بالذكر أن العبرة بالتنازل عن الدفع - على النحو السالف - أن يكون قد تم قبل ختام المحاكمة أمام محكمة الموضوع ، ومن ثم يجوز العدول عن ذلك التنازل ما دامت المحاكمة دائرة (22). وتطبيقاً لذلك قضت محكمة النقض المصرية بأن : " تنازل المتهمة في مستهل المرافعة عن طلب التأجيل لسماع شهود نفي, لا يحول دون أن تتوجه الى المحكمة من جديد بهذا الطلب بلسان محاميها الذي يمثلها والذي أصر على التمسك به وأكّده في ختام مرافعته, وهو ولا شك أدرى بمصلحة موكلته  (23).

بناءً على ما تقدم يتبيَّن أنه إذا لم يحصل تنازل صريح ولا ضمني. وتوافرت للدفع شرائطه السابقة كان على محكمة الموضوع أن تجيب عليه وإلا كان إغفاله إخلالاً منها بحق الدفاع وقصوراً في التسبيب بما يعيب حكمها ويستوجب نقضه .

___________

1- انظر : د. مأمون سلامة, قانون الإجراءات الجنائية معلقاً عليه بالفقه وأحكام النقض, دار الفكر العربي, القاهرة 935 ؛ حامد الشريف, نظرية الدفوع أمام القضاء الجنائي, المكتبة القانونية للتوزيع, القاهرة ,1980 ص 1988, ص 16-17 : إيهاب عبد المطلب, الموسوعة الجنائية الحديثة في الدفوع الجنائية, ج 1, المركز القومي للإصدارات القانونية, القاهرة, 2011  ، ص 21-22

2- انظر: د. رؤوف عبيد, المشاكل العملية الهامة في الاجراءات الجنائية, ج 1, 2, دار الفكر العربي, 1972, ص 549 . وهو ما ورد في المادة (2/157) من قانون المرافعات المدنية العراقي رقم (83) لسنة 1969 النافذ ، إذ نصت على أنه : " يجوز للمحكمة فتح باب المرافعة مجدداً إذا ظهر لها ما يستوجب ذلك على أن تدوّن ما يبرر هذا القرار " .

3- انظر: د. عبد الحكيم فودة, موسوعة الحكم القضائي في المواد المدنية والجنائية على ضوء الفقه وقضاء النقض. ج4, مطبعة عصام جابر, منشأة المعارف, الإسكندرية, 2002, ص 2368؛ د. رؤوف عبيد, حق الدفاع أمام القضاء الجنائي, ط1 مكتبة الوفاء القانونية, الإسكندرية, 2012  ، ص .177 -176

4- انظر : حامد الشريف ، نظرية الدفوع أمام القضاء الجنائي ، مرجع سابق، ص 17. وهذا ما ورد في المادة (1/157) من قانون المرافعات المدنية العراقي رقم (83) لسنة 1969 النافذ ، إذ نصت على أنه : " لا يجوز للمحكمة بعد ، أن تقرر ختام المرافعة أن تسمع توضيحات من أحد الخصوم إلا بحضور الخصم الآخر...". 

5- انظر: د. محمد زكي ابو عامر، الإجراءات الجنائية، الفنية للطباعة والنشر، دار المطبوعات الجامعية ، الإسكندرية ، 1984، ص 1036 ؛ د. أحمد فتحي سرور, النقض الجنائي 1, دار الشروق للطباعة. القاهرة، 2003, ص 336.

6- انظر : د. عبد الحكيم فودة, موسوعة الحكم القضائي في المواد المدنية والجنائية على ضوء الفقه وقضاء النقض. ج4, مطبعة عصام جابر, منشأة المعارف, الإسكندرية, 2002 ص 2369؛ المستشار إيهاب عبد المطلب, الموسوعة الجنائية الحديثة في الدفوع الجنائية, ج 1, المركز القومي للإصدارات القانونية, القاهرة, 2011  ، ص 23؛ حامد الشريف, نظرية الدفوع أمام القضاء الجنائي, المكتبة القانونية للتوزيع, القاهرة ,1980 ص 1988 ، ص 24.

7- انظر: عادل مشموشي, ضمانات حقوق الخصوم خلال المحاكمات الجزائية ط 1, منشورات زين الحقوقية. بيروت, 2007, ص 252

8-  نقض 1954/5/24 أحكام النقض س 5 رقم 229 ص 688 . أشار إليه : د. رؤوف عبيد ، ضوابط تسبيب الأحكام الجنائية ،  ص 169.

9- نقض 1964/11/30 مجموعة احكام النقض س 15 رقم 151, ص 765 . أشار اليه : د. حاتم بكار, اصول الإجراءات الجنائية,  ص 740. ولنفس المؤلف ، حماية حق المتهم في محاكمة عادلة, ص 260.

10-  انظر: الاستاذ سعيد حسب الله عبدالله, شرح قانون اصول المحاكمات الجزائية دار ابن الأثير للطباعة والنشر, جامعة الموصل, 2005, ص 375 . وهذا ما ورد في المادة (212) من قانون اصول المحاكمات الجزائية العراقي ، اذ نصت على أنه : " لا يجوز للمحكمة أن تستند في حكمها الى دليل لم يُطرح للمناقشة أو لم يشر اليه في الجلسة, ولا الى ورقة قدمها احد الخصوم دون ان يمكن باقي الخصوم من الاطلاع عليها, وليس للقاضي ان يحكم في الدعوى بناءً على علمه الشخصي " . تقابلها المادة (302) من قانون الإجراءات الجنائية المصري والتي نصت على أنه : " يحكم القاضي في الدعوى حسب العقيدة التي تكونت لديه بكامل حريته ومع ذلك لا يجوز أن يبني حكمه على دليل لم يُطرح أمامه في الجلسة ......

11- نقض 6 مارس 1972، مجموعة أحكام النقض ، س 23 ، رقم 70 ، ص 301 . أشارت اليه : د. آمال عبـد الرحيم عثمان, شرح قانون الإجراءات الجنائية, دار النهضة العربية, القاهرة, 1975 ص 473

12- انظر: د. محمد عبد الغريب, شرح قانون الإجراءات الجنائية, ج 2, 2, النسر الذهبي للطباعة, القاهرة . 1997, ص 1516.

13- انظر : د. رؤوف عبيد, حق الدفاع أمام القضاء الجنائي, ط1 مكتبة الوفاء القانونية, الإسكندرية, 2012    ص 179؛ د. رمزي رياض عوض, سلطة القاضي الجنائي في تقدير الأدلة دار النهضة العربية, القاهرة, 2004 ، ص212-213

14- نقض 1954/7/5 أحكام النقض س 5 رقم 284 ص 893 . أشار اليه : المستشار ايهاب عبدالمطلب, حق الدفاع أمام القضاء الجنائي, الطبعة الأولى المركز القومي للإصدارات القانونية 2009, ص 125.

15- نقض رقم 789 لسنة 39 ق – جلسة 1969/10/6 س 20 ص 1022 أشار إليه : د. محمد شتا أبو سعد ، الموجز العملي في الدفوع الجنائية ، ط2، دار النهضة العربية ، القاهرة ، 1994، ص 92 .

16- قرار رقم 200/هيئة عامة /2008/ في 2009/2/25، انظر : القاضي سلمان عبيد عبدالله ، مرجع سابق ، ص20.

17- انظر: المستشار محمد فهيم درويش, حق الدفاع والمرافعة أمام القضاء الجنائي, 1, (بدون مكان طبع ) 2007 ص . 276

18- انظر: د. محمد عبد الغريب, شرح قانون الإجراءات الجنائية, ج 2, 2, النسر الذهبي للطباعة, القاهرة . 1997 .1517-1516.

19-  انظر: د. رؤوف عبيد ، ضوابط تسبيب الأحكام الجنائية ، مرجع سابق ، ص 175 وما بعدها .

20- نقض 1954/6/30, أحكام النقض س5 رقم 270 ص 841 . أشار اليه : د. رؤوف عبيد, حق الدفاع أمام القضاء الجنائي. ص 185 .

21- قرار رقم 106 لسنة 2009، أشار إليه : ياسر عواد شعبان ، الدفوع الموضوعية أمام القاضي الجنائي ، رسالة ماجستير, كلية القانون – جامعة تكريت 2011  ، ص 33.

22- انظر : د. عبد الحكيم فودة, موسوعة الحكم القضائي في المواد المدنية والجنائية على ضوء الفقه وقضاء النقض. ج4, مطبعة عصام جابر, منشأة المعارف, الإسكندرية, 2002  ، ص 2373.

23- نقض 12/1/ 1959, أحكام النقض س 10 رقم 198 ص 968. أشار اليه : المستشار ايهاب عبد المطلب , حق الدفاع أمام القضاء الجنائي, مرجع سابق، ص 130.