يعد التحكيم من أقدم الوسائل البديلة لحل المنازعات بعيدا عن ميدان القضاء (1) ، فالتحكيم يعد نوعًا القضاء الخاص فهو وسيلة بديلة عن قضاء الدولة يقوم فيه اطراف النزاع بمحض إرادتهم باللجوء إلى محكم أو هيئة تحكيم لحل النزاعات التي تحصل أثناء تنفيذ الالتزامات العقدية ، إذ يكون لقرار جهة التحكيم قيمة قانونية تماثل إلى حد ما الأحكام القضائية (2) ، وإن كان للتحكيم دور مهم في حسم المنازعات التي تنشأ في عقود القانون الخاص ، فإنه يؤدي دوراً أكثر أهمية وخطورة في عقود القانون العام لا سيما فيما ينشأ عند تنفيذ الأخير من إشكالات يعد التحكيم فيها وسيلة فعالة لحسمها (3). هذا ويندرج تحت مصطلح التحكيم مسميات فرعية تتكيف تبعًا لطبيعة النزاع المعروض على هيأة التحكيم، فيسمى التحكيم مدنيًا أو تجاريًا إن كان يهدف لحل منازعة عقدية مدنية أو تجارية، ويسمى التحكيم إداريا عندما يكون الهدف من الاتفاق عليه هو الفصل بنزاع إداري (4) ، وما يهمنا هو التحكيم الإداري إذ عرف بأنه " إحالة النزاع أو الخلاف القائم بين شخصين على الأقل أحدهما يمثل الشخص العام من أجل حسمه باللجوء إلى شخص ، أو مجموعة من الأشخاص ، أو هيئة تحكيمية سواء أكانوا وطنين أم أجانب " (5) ، وعرف أيضًا بأنه " اتفاق طرفي علاقة قانونية عقدية كانت أم غير عقدية على تسوية ما ينشأ بصدد تلك العلاقة من منازعات بالتحكيم وهذا الاتفاق يمكن أن يكون سابقاً أو لاحقاً للنزاع ولا يجوز الاتفاق على التحكيم إلا للشخص الطبيعي أو الاعتباري الذي يملك سلطة التصرف في حقوقه " (6) . أما من وجهة نظرنا التحكيم إنه ((وسيلة غير قضائية للفصل بالخصومات الإدارية يتم اللجوء إليها باتفاق الطرفين، إذ يصدر عن سلطة التحكيم قرار فاصل من شأنه أن يحمي الحقوق ويصون المراكز القانونية))

أما عن مدى جواز اللجوء إلى التحكيم الإداري، فقد تبنى المشرع الفرنسي موقفاً رافضًا للتحكيم ، إذ حظر القانون المدني جواز اللجوء إليه بالنسبة إلى المنازعات الخاصة بالأشخاص المعنوية العامة(7)، ويرجع سبب الحظر في ذلك إلى الخشية من أن يتحول الأشخاص العامة عن قضاء الدولة إلى التحكيم فتفقد بذلك الضمانات التي تمتع بها أمامه (8) ، ودعم الاجتهاد القضائي هذا الحظر إذا اعلن مجلس الدولة ببطلان حكم صادر بناءً على تحكيم ؛ لمخالفته النظام العام إذ برر هذا الحظر إلى أن المحكمين يكونون أقل اهتماماً بالمصلحة العامة قياساً بقضاة الدولة (9) ، غير إن التشدد بشأن الحظر في اللجوء إلى التحكيم الإداري لم يستمر إذ اجري تعديل على الوضع التشريعي بشأن الحظر الذي أجاز للمؤسسات العامة ذات الطابع الصناعي أو التجاري بموجب مرسوم بأن تلجأ إلى التحكيم (10).

وأجاز المشرع المصري جواز لجوء الأشخاص المعنوية العامة أو الاعتبارية إلى التحكيم استناداً إلى قانون التحكيم في المواد المدنية والتجارية المصري رقم (27) لسنة 1994 (11) ، فيما لا يوجد قانون مستقل عندنا في العراق ينظم اللجوء إلى التحكيم في المنازعات الإدارية إلا أنَّ هناك من التشريعات والتعليمات التي نظمت جواز اللجوء إلى التحكيم (12).

مما تقدم يمكننا أن نميز بين الصلح والتحكيم الإداري في مجال حسم المنازعة الإدارية وكما  يلي:-

أولاً : - أوجه الاتفاق :-

1- يشتبه الصلح مع التحكيم في أن كليهما وسائل بديلة يلتجأ إليها لحسم النزاع بعيداً عن ولاية القضاء الإداري المختص مستندين في ذلك إلى إرادة الأطراف الحرة ورضائهما في اللجوء إلى تلك الوسائل، فأساس كل منهما هو التصرف القانوني فعقد الصلح هو عمل تصالحي قائم على إيجاب وقبول الطرف الآخر (13) ، كذلك هو الحال في عقد التحكيم أساسه قبول حكم المحكم الذي أرتأى أطراف الخصومة إلى اختياره  (14).

2- لا يجوز الصلح في المسائل المتعلقة بالنظام العام، فهناك من المسائل التي يحرم على الإدارة الصلح فيها كالصلح في مبدأ المشروعية أو التصرف بمال العام (15) ، كذلك هو الحال في التحكيم فهناك من المسائل الإجرائية التي لا يجوز التحكيم فيها كالاتفاق بالتحكيم بصدد نزاع إجرائي كالنزاع بشأن اختصاص المحكمة بنظر النزاع أو التحكيم في عمل سلطات الدولة بشأن بطلان أو صحة أعمالها ، فالتحكيم لا يكون إلا في المسائل التي يجوز فيها الصلح (16).

3- كل منهما يتأثر بما يصيب العقد من عيوب، فالبطلان الذي يصيب عقد الصلح يؤدي إلى بطلان العمل التصالحي ويرد هذا البطلان في العيوب التي تصيب إرادة أحد أطراف الخصومة كالإكراه ، أو الغلط في الوقائع ، أو التدليس وغيرها من العيوب (17) ، كما ولا يجوز تجزئة عقد الصلح فإذا تخلف ركن من أركانه أو عنصر من عناصره يترتب عليه بطلان العقد بأكمله (18) ، كذلك هو الحال في البطلان الذي يصيب عقد التحكيم فهناك من الحالات التي تؤدي إلى بطلان حكم المحكم وانعدامه(19).

4- يترتب على كل من الصلح والتحكيم حسم النزاع بين الأطراف دون حكم قضائي، فإن كل من قرار الصلح والتحكيم لا يجوز استئنافه؛ لأنه يعدُّ حكم عقد رضائي قائم على رغبة الأطراف في حسم النزاع، فإذا رفعت الدعوى بعد تمام الصلح أو التحكيم جاز للطرف الآخر أن يثير الدفع بعدم القبول فيسمى الدفع الذي يتيره الصلح الدفع بالصلح، والدفع الذي يتيره التحكيم الدفع بالتحكيم (20) .  

5- تتفق التشريعات على جواز اللجوء إلى الصلح كوسيلة لتسوية المنازعات الإدارية لا سيما إن علمنا إن لا مانع بنص من القانون يحظر اللجوء إليه بالمنازعات الإدارية (21) ، وهو ما متبع أيضًا في التحكيم فلقد أجازت التشريعات جواز لجوء الأشخاص العامة إلى التحكيم  (22) .

6- يشترط لصحة وأثبات عقد الصلح أو التحكيم أن يكون العقد مكتوباً، فالكتابة شرط للإثبات لا للانعقاد  (23).

ثانيا - أوجه الاختلاف  :-

1- إن حسم النزاع في الصلح يكون من أطراف النزاع أنفسهم أو من ينوب عنهم، دون تدخل شخص ثالث إذ يقتصر دور القاضي على إثبات الصلح وتصديقه، بخلاف التحكيم الذي تتصرف إرادة الطرفين إلى اختيار محكم سواء كان شخصاً أم هيئة يفصل في النزاع بقرار ملزم للطرفين (24).

2- إن الصلح ذو طبيعة رضائية يحسم بموجبه الطرفان النزاع القائم أو المحتمل بتنازل كل طرف عن جزء من مطالباته ، بخلاف التحكيم الذي يبدأ برضا الأطراف في اللجوء إليه، لكن نتائجه تكون غير معلومة لدى الطرفين ، إذ يعتمدان على قرار المحكم بعد عرض النزاع عليه  (25).

3- لا سلطان على قاضي الصلح كونه يستمد سلطته من القانون نفسه، ومن ثم يستطيع التحقيق من مشروعية الصلح ومدى مطابقة بنود العقد لأحكام القانون، بخلاف المحكم الذي يستمد ولايته من أطراف التحكيم، مما تكون حدود سلطته مقصورة على ما تم الاتفاق على التحكيم من أجله (26) .

4- لا يكون عقد الصلح الإداري داخلاً حيز التنفيذ مباشرة بمجرد اتفاق الأطراف المتنازعة شفوياً، إذ يحتاج إلى أن يفرغ الاتفاق في صورة محرر رسمي يتم تصديقه أمام القضاء عن طريق إقرار الخصوم، وإثبات ما تم الاتفاق عليه في محضر الجلسة (27) ، بخلاف التحكيم الذي يكون قابلاً للتنفيذ مباشرة بمجرد صدوره من المحكم دون الحاجة إلى تدخل أطراف التحكيم (28).

5-الصلح غير مقيد بمدة محددة لإبرامه إذ يجوز إجراؤه سابقاً على الدعوى، أو في أي مرحلة من مراحلها لكن قبل الفصل في موضوع الدعوى (29) ، بخلاف التحكيم الذي يلتزم المحكم بإصدار حكمه المنهي للنزاع خلال المدة المحددة بنص القانون المعمول به (30).

____________

1- محمد وليد عبادي أهمية التحكيم ومدى جواز اللجوء إليه في منازعات العقود الإدارية، بحث منشور في مجلة دراسات علوم الشريعة والقانون الجامعة الأردنية، مجلد 34 عدد 2، 2007، ص 358

2- د. زينب وحيد دحام الوسائل البديلة عن القضاء، الطبعة الأولى المركز القومي للإصدارات القانونية، بدون محل نشر، 2017، ص70.

3- د. إبراهيم حسين عبادة، الأسلوب غير القضائي في حل المنازعات الإدارية، دراسة مقارنة، دار الجامعة الجديدة، الإسكندرية 2018  ، ص 126

4- د. محمود السيد التحيوي التحكيم في المواد المدنية والتجارية وجوازه في منازعات العقود الإدارية، دار الجامعة الجديدة للنشر، الإسكندرية، 1999، ص 22

5-  د. ايمن سيد خليل دسوقي، الطرق غير القضائية لفض المنازعات الإدارية - الجزء الثاني، دار الكتب القانونية للنشر والتوزيع، القاهرة، 2020 ، ص54.

6- د. مازن ليلو راضي الوسائل البديلة في تسوية المنازعات الإدارية، الطبعة الأولى، مصدر سابق، ص115.

7- نصت المادة (2060) من القانون المدني الصادر لسنة 1804 المعدل " لا يمكن لأحد المساومة في اللجوء إلى التحكيم في المسائل المتعلقة بالدولة، أو في المنازعات المتعلقة بالسلطات والمؤسسات العامة وبشكل أعم في جميع مسائل النظام العام".

8- د. أحمد خورشيد حميدي، التحكيم في العقود الإدارية ومدى جواز الأخذ به في التشريع العراقي، بحث منشور في مجلة جامعة كركوك للدراسات الإنسانية مجلد 4 عدد 1 لسنة 2009، ص 101

9- Ching-Lang Lin, L'arbitrage en matière de contentieux des contrats administratifs, Institut d'Etudes Politiques de Paris.2016. P.14.

10- أضيفت إلى المادة (2060) من القانون المدني الفرنسي الصادر لسنة 1084 فيما بعد " تكون فئات المؤسسات الصناعية والتجارية العامة مخولة بموجب مرسوم باللجوء إلى التحكيم".

11- نصت المادة الأولى من القانون " مع عدم الإخلال بأحكام الاتفاقيات الدولية المعمول بها في جمهورية مصر العربية تسري أحكام هذا القانون على كل تحكيم بين أطراف من أشخاص القانون العام والقانون الخاص أيا كانت طبيعة العلاقة القانونية التي يدور حولها النزاع إذا كان هذا التحكيم يجري في مصر، أو كان تحكيما تجارياً دولياً يجري في الخارج واتفق أطرافه على إخضاعه لأحكام هذا القانون وبالنسبة إلى منازعات العقود الإدارية يكون الاتفاق على التحكيم بموافقة الوزير المختص أو من يتولى اختصاصه بالنسبة للأشخاص الاعتبارية العامة ولا يجوز التفويض في ذلك".

12- نصت المادة (251) من قانون المرافعات المدنية العراقي رقم (83) لسنة 1969 على " يجوز الاتفاق على التحكيم في نزاع معين، كما يجوز الاتفاق على التحكيم في جميع المنازعات التي تنشأ من تنفيذ معين "، والمنشور في جريدة الوقائع العراقية في العدد رقم (1766) الصادر في تاريخ 1969/11/10، وكذلك نصت المادة (8/ثانيا) من تعليمات تنفيذ العقود الحكومية رقم (2) لسنة 2014 على جواز اللجوء إلى التحكيم بالنسبة للأشخاص العامة وميزت بين نوعين فأما أن يكون تحكيم وطني " يكون وفق الإجراءات المحددة في شروط المناقصة أو بقانون المرافعات المدنية رقم 83 لسنة 1969" ، أو تحكيم دولي يلجأ له " لتسوية المنازعات في حالات الضرورة وللمشاريع الاستراتيجية الكبرى المهمة، ويكون أحد طرفي العقد أجنبيا "

13- د. عبد الرزاق أحمد السنهوري الوسيط في شرح القانون المدني (العقود التي تقع على الملكية) ، المجلد الثاني - الجزء الخامس، دار أحياء التراث العربي، بيروت، بدون سنة نشر، ص 521.

14- د. محمود السيد التحيوي، التحكيم في المواد المدنية والتجارية وجوازه في منازعات العقود الإدارية، مصدر سابق، ص 65

15-  د. منصور محمد أحمد الصلح في القانون الإداري، مصدر سابق، ص 78 وقد نصت المادة (704/أولاً) من القانون المدني العراقي رقم (40) لسنة 1951 على " لا يجوز الصلح في المسائل المتعلقة بالنظام العام ..."، والمنشور في جريدة الوقائع العراقية بالعدد رقم (3015) الصادر في 1951/9/8.

16- د. أيمن خليل ،دسوقي، الطرق غير القضائية لفض المنازعات الإدارية - الجزء الأول، دار الكتب القانونية للنشر والتوزيع، القاهرة، 2017، ص 306. وقد نصت المادة (254) من قانون المرافعات المدنية العراقي رقم (83) لسنة 1969 على " لا يصح التحكيم إلا في المسائل التي يجوز فيها الصلح ". المنشور في جريدة الوقائع العراقية في العدد رقم (1766) الصادر في تاريخ 1969/11/10.

17- د. عبد الحكم فودة، أحكام الصلح في المواد المدنية والجنائية، دار الألفي لنشر وتوزيع الكتب القانونية، الميناء 1998 ، ص 50 وما بعدها.

18- نصت كل من المادة (557) من القانون المدني المصري رقم (131) لسنة 1948، والمادة (720) من القانون المدني العراقي رقم (40) لسنة 1951 على " الصلح لا يتجزأ، فبطلان جزء منه يقضي بطلان العقد بأكمله ".

19- حددت المادة (53) من قانون التحكيم المصري في المواد المدنية والتجارية رقم (27) لسنة 1994 الحالات التي تؤدي إلى بطلان عقد التحكيم ومن هذه الحالات  :-

أ- إذا لم يوجد اتفاق تحكيم أو كان هذا الاتفاق باطلا أو قابلا للإبطال أو سقط بانتهاء مدته.

ب إذا فصل حكم التحكيم في مسائل لا يشملها اتفاق التحكيم أو جوز حدود هذا الاتفاق.

ج- إذا استبعد حكم التحكيم تطبيق القانون الذي اتفق الأطراف على تطبيقه على موضوع النزاع.

د-  إذا تم تشكيل هيئة التحكيم أو تعيين المحكمين على وجه مخالف للقانون أو لاتفاق الطرفين.

20- د. فتحي رياض أبو زيد الصلح كسبب لانقضاء الدعوى الإدارية، منشأة المعارف للنشر والتوزيع، الإسكندرية، 2014 ، ص 173

21- أبدى مجلس الدولة الفرنسي رأيه منذ القرن التاسع عشر إذ أوضح فيه بعدم وجود نص تشريعي أو تنظيمي يحظر فيه على الدولة من اللجوء إلى الصلح، وذلك في قضية CHEMINS DE FER DU NOURD DE TEST) الصادر في تاريخ 1907/12/6) ينظر - ما رسو لونغ، بروسبير فيل ، في برييان وآخرون القرارات الكبرى في القضاء الإداري، الطبعة الأولى، مجد المؤسسة الجامعية للدراسات والنشر والتوزيع، بيروت، 2009، ص 129. كذلك ما هو متبع أيضا في كل من مصر والعراق فعلى الرغم من عدم وجود قانون يستقل في تنظيم الصلح الإداري إلا إنه يتبع ما هو منصوص عليه في الأحكام المدنية.

22- أصدر المشرع الفرنسي تشريعياً في 1986/8/19 أشترط فيه لجماعات العامة كـ (الدولة والمؤسسات العامة) أن تقبل تضمين شرط التحكيم في العقود المبرمة مع شركة أجنبية لكن بعد تحقق الشروط وكالاتي:-

أ- أن يكون العقد المبرم مع الشركة الأجنبية ذات طابع إداري.

ب أن يكون عقد التحكيم يتعلق بمشروع ذات منفعة عامة للجمهور.

ج- يجب صدور مرسوم من مجلس الوزراء يتضمن الموافقة على تضمين العقد شرط التحكيم وذلك يكون في كل حالة على حده مشار اليه - د. مازن ليلو راضي مشروعية اللجوء إلى الوسائل البديلة في تسوية منازعات العقود الإدارية بحث منشور في المجلة المصرية للدراسات القانونية والاقتصادية بدون مجلد عدد 9 لسنة 2017، ص521، كما وأجاز أيضًا كل من المشرع المصري والعراقي لجوء الأشخاص العامة إلى التحكيم إذ نصت كل المادة (1) من قانون التحكيم في المواد المدنية والتجارية رقم (27) لسنة 1994 والمادة (8) ثانيا) من تعليمات تنفيذ العقود الحكومية العراقي رقم (2) لسنة 2014 سابقات الذكر.

23- تنص المادة (711) من القانون المدني العراقي رقم (40) لسنة 1951 " لا يثبت الصلح إلا بالكتابة أو بمحضر رسمي"، كما ونص المادة (252) من قانون المرافعات المدنية رقم (83) لسنة 1969 " لا يثبت الاتفاق على التحكيم إلا بالكتابة ".

24-  د. نائلة محمد إبراهيم البسيوني، الطرق غير القضائية لحل النزاعات الإدارية، الطبعة الأولى، المركز القومي للإصدارات القانونية القاهرة، 2020، ص 174.

25- د. زينب وحيد دحام الوسائل البديلة عن القضاء، مصدر سابق، ص 84.

26- د. عمار طارق عبد العزيز دور التحكيم في منازعات العقد الإداري، بحث منشور في مجلة كلية العلوم السياسية جامعة النهرين مجلد ،14 عدد 2، 2012، ص6.

27- د. إبراهيم حسين عبادة، الأسلوب غير القضائي في حل المنازعات الإدارية، دراسة مقارنة، دار الجامعة الجديدة، الإسكندرية 2018  ، ص144

28-  د. محمود السيد التحيوي التحكيم في المواد المدنية والتجارية وجوازه في منازعات العقود الإدارية، دار الجامعة الجديدة للنشر، الإسكندرية، 1999 ، ص 214

 29-أوضحنا سابقاً هناك من التشريعات التي أجازت عقد الصلح سواء كان قبل اتصال المحكمة بالدعوى أو عند اتصالها، فمن بين تلك التشريعات نص المادة (59) من قانون ضريبة الدخل العراقي رقم (113) لسنة 1982 " لوزير المالية أن يعقد تسوية صلحيه في الأفعال المنصوص عليها في المادتين 57 و 58 من القانون قبل أقامه الدعوى لدى المحاكم المختصة، أو خلال النظر فيها وذلك بالاستعاضة عن العقوبات الواردة في المادتين أعلاه . ، والمادة (242/ أولاً) من الكمارك العراقي رقم (23) لسنة 1984 التي نصت " للمدير العام أو من يخوله أن يعقد تسوية صلحيه في الجرائم الكمركية قبل إقامة الدعوى أو خلال النظر فيها أو بعد صدور الحكم وقبل اكتسابه درجة البنات......  

30- د. عبد التواب مبارك، وقف ميعاد التحكيم - دراسة مقارنة بحث منشور في مجلة الحقوق للبحوث القانونية والاقتصادية - جامعة الإسكندرية مجلد 5 عدد ،2 ،2017، ص 418 هذا وحددت التشريعات المدة اللازمة لصدور حكم المحكم، فقد نصت المادة (1463) من قانون المرافعات المدنية الفرنسي لسنة 1975 المعدل " إذا لم يحدد اتفاق التحكيم مدة زمنية، فإن مدة مهمة هيئة التحكيم تقتصر على ستة أشهر من تاريخ إحالتها "، وحددت المادة (1/45) من قانون التحكيم المصري سابق الذكر على " على هيئة التحكيم إصدار الحكم المنهي للخصومة كلها خلال الميعاد الذي اتفق عليه، فإذا لم يوجد اتفاق وجب أن يصدر خلال أثنى عشر شهراً "، فيما حددت المادة (1/262) من قانون المرافعات المدنية العراقي " إذا لم تشترط مدة لصدور قرار المحكمين وجب عليهم إصداره خلال ستة اشهر من تاريخ قبولهم للتحكيم".