يتبلور مفهوم النطاق الموضوعي للضمان العشري ، بما يشمله هذا الضمان من أعمال تتحدد بالأبنية والمنشآت الثابتة الأخرى (1) ، وأضرار واجبة الضمان على المقاول والمهندس المعماري والتي تتمحور بما يحصل في المباني أو المنشآت الثابتة من عيب أو تهدم سواء كان كليا ، (2) أم تهدم جزئياً (3)، خلال مدة عشر سنوات ، وبغض النظر عن سبب التهدم أو العيب سواء كان راجعاً إلى نوعية المواد المستعملة أو طريقة الاستعمال ، وسواء كان التهدم بسبب عيب في الأرض أم بسبب عيب في التصميم  (4).

ويظهر اثر سوء النية في حالة العيوب والتهدم الحاصل المباني أو المنشآت الثابتة الاخرى جلياً في حالة تقبل العمل من قبل رب العمل بعد انجازه من قبل المقاول والمهندس المعماري ، فاذا ما تسلم رب العمل وكان فيه عيباً يتسم بالخطورة ضمنه ضماناً عشرياً ويعد العيب خطراً إذا كان يهدد متانة البناء وسلامته أو من شأنه أن يؤدي إلى تهدم البناء، أما إذا كان العيب دون ذلك من الخطورة بمعنى ليس من شأنه أن يهدد متانة وسلامة البناء ،كما لو كان العيب في الأصباغ أو في البياض أو في الأبواب والشبابيك ، فلا يخضع العيب للضمان العشري ، بل تسري بشأنه القواعد العامة (5) ، ويشترط في الضمان العشري هنا أن يكون العيب خفياً على رب العمل وقت تقبل العمل ،أما إذا كان العيب ظاهراً وقت قبول العمل من قبل رب العمل دون أن يبدي هذا الأخير أي تحفظات بشأن العيب فيعتبر نزولاً منه عن هذا الضمان، ويعد من قبيل العيوب الخفية ،وجود حشرات في الخشب المستخدم في البناء أدت إلى تسوسه ، أو وجود نسبة عالية من الأملاح في الصبات الكونكريتيه تتجاوز النسب التي تسمح بها القواعد الفنية المتعلقة بالبناء بحيث تشكل خطراً على الكونكريت والحديد ، وغير ذلك من العيوب الخفية التي يصعب على رب العمل كشفها بالفحص العادي وقت قبول العمل (6).

عليه فأنه يعد المقاول والمهندس المعماري سيئئ النية اذا ما سلما رب العمل ما عهد اليهما انجازه خارج الشروط المتفق عليها او بما يخالف اصول المهنة وكان الخلل او العيب خفياً حتى وان تقبل رب العمل ذلك ، اذ ان خفاء العيب يجعل من المقاول والمهندس المعمرين موسومين بسوء النية ، اما اذا كان العيب ظاهراً للعيان غير خافٍ على رب العمل ، وتقبل رب العمل الاعمال فانه لا يستطيع بعدها الرجوع على المقاول والمهندس المعماري بالضمان العشري وذلك لانتفاء حسن النية لديه في هذه الحالة .

وهنا يحسن الاشارة الى ان ارباب العمل ليسوا على درجة واحدة من الخبرة ، فهناك من يتسم بخبرة جيدة متحصلة اما من ممارسة عملية في البناء والتشييد أو متأتية من شهادة اكاديمية كأن يكون مهندسا مدنياً أو معمارياً ، ومثل هؤلاء قد يسهل عليهم اكتشاف العيوب التي تهدد سلامة البناء ومتانته ، ومع امكانية اكتشاف العيوب والاضرار الى ان المشرع العراقي وكذلك القوانين محل المقارنة لم تعر هذا الموضوع اية اهمية ، فهي لا تميز بين رب العمل ذي الخبرة من رب العمل عديم الخبرة فيما يتعلق بإعفاء المقاول من الضمان العشري ففي كلتا الحالتين يقتصر أثر قبول العمل على العيوب الظاهرة فقط دون العيوب الخفية .

وهنا نقترح على المشرع العراقي ان يعدل نص المادة ( 870 ) من القانون المدني العراقي بإضافة فقرة مفادها ( يعفى المقاول والمهندس المعماري من الضمان العشري اذا ما قبل رب العمل الاعمال المنجزة وكان الاخير على درجة عالية من الخبرة في مجال التشييد والبناء بشرط عدم ارتكاب المقاول والمهندس المعماري غشاً او خطأ جسيماً في اخفاء العيب وللمحكمة التثبت من مدى خبرة رب العمل بما ترتئيه من وسائل مناسبة )

وبالنص على مثل هكذا امر ، نكون قد وضعنا الأمور في مواضعها الصحيحة ، وذلك لان من ارباب الاعمال من يكون اكثر خبرة من المقاول او من المهندس المعماري بكثير كونه هو مقاولاً متمرساً أو مهندساً معمارياً متفوقا (7).

______________

1- ويقصد بالبناء ( هو كل ما بناه الإنسان أو ما شيدته يده بمواد البناء ( من مواد انشائية ) أياً كان نوعها حديد أو خشب أو طابوق، أو حجر، وما شابة ذلك ليتصل بالأرض اتصال قرار ، ينظر د. عبد المجيد الحكيم ، الموجز في شرح القانون المدني مصادر الالتزام المكتبة القانونية بغداد ، بدون سنة طبع، ص 594 . وعرف ايضا بأنه هو ما يرتفع فوق سطح الأرض من منشآت من صنع الإنسان بحيث يستطيع الفرد أن يتحرك بداخلها ، وأن يكون من شأنها أن توفر له الحماية ولو بصورة جزئية ، ضد المخاطر التي تنتج عن المؤثرات الطبيعية (الخارجية ، هاشم علي الشهوان المسؤولية المدنية للمهندس الاستشاري في عقود الإنشاءات ، الطبعة الأولى ، دار الثقافة للنشر والتوزيع ، 2009، ص 115

والى جانب المباني توجد المنشآت التي يشملها الضمان العشري فتتحقق هي الأخرى في مقاولاتها الضمان . ويقصد بها ( مجموعة من المواد أياً كان نوعها شيدتها يد الإنسان لأغراض مختلفة ، فوق سطح الأرض أو في باطنها وجعلت منهما وحدة متماسكة متصلة بالأرض اتصال قرار ، عن طريق الربط ربطاً غير قابل للفك دون تعيب بين مجموعة المواد مثل الجسور والأنفاق والقناطر والسدود والخزانات وغير ذلك من الأمثلة ) ، للإيضاح ينظر د. عبد الرزاق حسين يس، المسؤولية الخاصة بالمهندس المعماري ومقاول البناء – دراسة مقارنة في القانون المدني ، الطبعة الأولى، 1978، ص 681 د. قدري عبد الفتاح الشهاوي ، أحكام عقد المقاولة في التشريع المصري والعربي والأجنبي دراسة مقارنة ، الطبعة الأولى، دار النهضة العربية القاهرة ، 2006،ص 156  

2- التهدم الكلي هو ما يصيب البناء برمته بحيث لا يبقى منه شيء كانهيار المنزل الذي وضع المهندس تصميمه ،أو سقوط الجسر الذي شيده المقاول ) ، للاطلاع ينظر د.عباس علي محمد الحسيني ود. حسن حنتوش رشيد ، التنفيذ المعيب للالتزام في عقد المقاولة ، بحث مشترك منشور في مجلة جامعة بابل ،كلية القانون، العدد الثاني المجلد الخامس ، 2000، ص 815

3- التهدم الجزئي هو سقوط قسم من البناء أو أي جزء داخل في تكوين عنصر ثابت أو غير ثابت فيه وضع بشكل لا يقبل الانفصال عنه، أي بسقوط قسم من المنشأة مثل سقوط سقف أحدى الغرف ،أو انهيار أحد الجدران، أو جزء من جدار ، للاطلاع ينظر د. كمال قاسم ثروت ، الوجيز في شرح أحكام عقد المقاولة دراسة مقارنة معززة بقرارات محكمة تمييز العراق ، الجزء الاول ، الطبعة الأولى ، مطبعة أوفسيت الوسام ، 1976ص .113

4- د محمد حسين منصور، المسؤولية المعمارية، دار الجامعة الجديد للنشر الإسكندرية 2003، ص 123 ، وفراس محمد حبيب التنفيذ على نفقة المقاول دراسة المقاول ، رسالة ماجستير ، جامعة كربلاء ، كلية القانون ،2015، ص 150 .

5-  د. عبد الرزاق السنهوري ، الجزء السابع ، العقود الواردة على العمل ص 114.

6 - عباس علي محمد الحسيني ود. حسن حنتوش رشيد ، التنفيذ المعيب للالتزام في عقد المقاولة ، بحث مشترك منشور في مجلة جامعة بابل ،كلية القانون، العدد الثاني المجلد الخامس ، 2000 ص813.

7- سمير عبد السميع الأودن، مسؤولية المهندس الاستشاري والمقاول في مجال العقود المدنية وعقدة تسليم مفتاح، منشأة المعارف، الإسكندرية 2004، ص 109. ود. علي عبده محمد علي الأخطاء المشتركة وأثرها على المسؤولية دار الفكر الجامعي الاسكندرية، ط1، 2008،ص304 .