ان اثبات الكيد قد يتسم بالصعوبة إذ يقع على عاتق المدعى عبء اثبات قصد الاضرار من خصمه ، فلا يكفي اثبات توقع حدوث الضرر بل لابد من اثبات توفر قصد الاضرار ، إلا أنه يمكن اثبات سوء النية بالرجوع إلى الملابسات والظروف التي احاطت بإجراءات الطعن التي قد توصل إلى کشف سوء النية المدعى عليه بدعوى المسؤولية ، وللتوصل لسوء نية الخصم يمكن الاستفادة من التناقض في اقواله مع مسلكه في الطعن ، وقصد الإضرار بعد واقعة مادية ويجوز لمن يدعيه اثباته بكل طرق الإثبات القانونية بعد أن سوء النية يصعب اثباتها بالكتابة ، وللقاضي دورة ايجابية في استنتاج هذه النية او القصد من جميع القرائن والظروف والملابسات التي يقدمها المدعي (1)

من جهة اخرى على القاضي أن يضع ضابط مجردأ عند اعمال سلطته التقديرية وفق المعيار الشخصي لتقدير وجود قصد الاضرار ويتمثل ذلك بتعيين الظروف التي تحيط بالواقعة بعيدا عن الاعتبارات النفسية للمدعى عليه ، وهنا يتعين على القاضي الاستعانة بالقرائن الموضوعية للتدليل على سوء النية لدى المدعى عليه في دعوى المسؤولية ، و يمكن للقاضي أن يتحقق من حالة الكيد في الطعون بالاستعانة بالمعايير الأخرى التي يمكن أن تدل على قصد الأضرار واهمها معیار المصلحة (2).

ولابد من الإشارة أن البحث عن المعيار الشخصي لا يتناقض مع الاستدلال عليه من خلال الوقائع موضوعية لأثبات قصد الاضرار لدى المدعى عليه ، اذ أن التقدير الموضوعي بهذه الوقائع او الوسائل لا يعد أمرا مستقلا عن المعيار الشخصي او متناقضأ معه ، بل أن كليهما يرتبط بالأخر ، من جهة اخرى فان الاستناد إلى الضوابط الموضوعية للاستدلال على المعيار الشخصي للكيد في الطعن فأننا لا نكون بصدد معيار خليط بين الموضوعي والشخصي ، وعند استعمال أجراء معين من إجراءات الطعن بصورة كيدية تكون هناك عدة قرائن موضوعية تلازم إجراءات الطعن من خلالها يتمكن القاضي التوصل إلى وجود سوء النية لدى الطاعن من علمها ، وقد ادخل الفقه الفرنسي هذه القرائن تحت معیار قصد الإضرار بالغير بعدها مما يستدل بها على هذا القصد ، ولعل من أهم تلك القرائن التي يتوصل بها القاضي إلى سوء نية الطاعن هي(3).

أولا : انعدام المصلحة من الطعن .

ثانيا: عدم تناسب المصلحة من الطعن مع الضرر المترتب عليه الذي يصيب الغير ، أو عدم مشروعية المصلحة في الطعن.

ثالثا: اختيار الطاعن اكثر الطرق اضرارا بخصمه .

رابعا : مخالفة الطاعن لما يجري عليه العرف والعادة .

من جانب اخر يجب على المدعي اثبات الضرر المترتب على الطعن الكيدي ، والضرر واقعة مادية ومن ثمة يجوز اثباتها بكل الطرق طبقا للقواعد العامة في الإثبات ويقع عب اثباته على من يدعي الضرر ، كذلك اثبات عناصر الضرر وهذه مسائل موضوعية تدخل في نطاق السلطة التقديرية القاضي الموضوع بعيدة عن رقابة محكمة المختصة بالتمييز او النقض (4). ، كذلك لابد من اثبات العلاقة السببية بين الفعل المكون للكيد و الضرر كما بينا سالفة ، و يمكن للمدعى عليه بدعوي المسؤولية اثبات عكس هذه القرائن التي يدعيها المدعي بجميع طرق الاثبات لأنها قرائن قابلة لأثبات العكس ، ويذهب جانب من الفقه (5) في حالة وقوع الضرر فعلا ولم يقم الدليل القاطع على وجود قصد احداث هذا الضرر إلا أنه تبين بان صاحب الحق وهو في استعماله لحقه لم يكن له أي مصلحة يبتغيها من وراء هذا الاستعمال فان ذلك يعد قرينة قاطعة على قيام قصد الإضرار بالغير، كذلك يعد الخطأ الجسيم دليل على سوء النية ، وهذه القرينة تعد قاطعة اذا دعمها دليل اخر أما اذا لم يدعمها دليل اخر فبالإمكان المدعى عليه في دعوى المسؤولية أن يثبت العكس بدليل قانوني معتبر. وتقدير الكيد أمر متروك لمحكمة تستنتجه من ظروف كل حالة ، بحيث إذا كانت للطاعن ذريعة تبرز رفع طعنه أو قيامه باي اجراء فيه ، أو كانت له على الأقل شبهة تسوغ مسلكه فلا مؤاخذه عليه (6).

الا أنه يكون اثبات الطعن الكيدي أمرأ يسيرا على القاضي ، في الحالات التي يستند فيها إلى المعيار الموضوعي و المتمثل في فكرة المصلحة ، كانعدام المصلحة او عدم مشروعيتها او عدم تناسبها مع الضرر الذي اصاب الغير بحيث يجاوز الضرر إلى حد كبير المصلحة التي المبتغاة من الطاعن ، إذ يستطيع القاضي بأجراء موازنة بين هذه المنفعة الضرر الذي حصل، وتخضع مسألة تحديد جسامة الضرر لسلطة القاضي التقديرية اذ تعد جسامة الضرر من مسائل الموضوع ، ولا يقام أي وزن للاعتبارات النفسية ، فلا يكون حسن النية أو سوء النية محلا للأثبات متى ما تمكن المتضرر من اثبات جسامة الضرر إذ يتجاوز المنافع التي يرمي الطاعن تحقيقها من طعنه بشكل كبير الذي اصابة فجسامة الضرر قرينة على سوء النية أو اثبت انعدام المصلحة او عدم مشروعيتها (7).

وهذا ما نلمسه في أحكام القضاء إذ قضت محكمة التمييز العراقية بان " ... الحكم المميز قد صدر على خلاف وجهة النظر القانونية أنفة الذكر، فيكون غير صحيح ومخالف للقانون فقرر نقضه وإعادة اضبارة الدعوى لمحكمتها ، للدخول في الدعوى موضوعأ وفقا للمادة (7) من القانون المدني العراقي وإجراء كافة التحقيقات القضائية بما يكفل التطبيق السليم لأحكام القانون ، وتكليف المدعين بإثبات دعواهما من أن الخصم وهو يستعمل حقه في دفع الدعوى (دعوى التخلية) قصد إلى إلحاق الضرر بهما مع ملاحظة أن هذا القصد يجوز إثباته بجميع طرق الإثبات ومنها القرائن المادية ، وتكليفهما بإثبات رجحان ضررهما على مصلحة خصمهما رجحانة كبيرة ، أي بان الضرر يفوق مصلحة المدعى عليه"(8)

وكذلك قضت محكمة النقض المصرية بان " نصت المادتان الرابعة والخامسة من التقنين المدني على أن من استعمل حقه استعمالا مشروعا لا يكون مسؤولا عما ينشأ عن ذلك من ضرر بالغير وأن استعمال الحق لا يكون غير مشروع إلا اذا لم يقصد به سوی الاضرار بالغير وهو ما لا يتحقق إلا بانتفاء كل مصلحة من استعمال الحق، وحقا التقاضي والدفاع من الحقوق المباحة ولا يسال من يلج أبواب القضاء تمسكا او ذودا عن حق يدعيه لنفسه إلا اذا ثبت انحرافه عن الحق المباح إلى الليد في الخصومة والعنت مع وضوح الحق في ابتغاء الإضرار بالخصم، واذ كان الحكم المطعون فيه قد اقتصر في نسبة الخطأ إلى الطاعن إلى ما لا يكفي لأثبات انحرافه عن حقه المكفول في التقاضي والدفاع إلى الكيد والعنت واللد في الخصومة فأنه يكون فضلا عما شابه من القصور قد اخطأ في تطبيق القانون (9) ، وفي قرار اخر للمحكمة ذاتها جاء فيه كذلك قضت بأنه "أ - المقرر - في قضاء هذه المحكمة - أن مفاد النص في المادتين الرابعة والخامسة من القانون المدني على أن من استعمل حقه استعمالا مشروعا لا يكون مسؤولا عما ينشا عن ذلك من ضرر، وان استعمال الحق يكون غير مشروع إذا لم يقصد به سوى الإضرار بالغير وهو ما لا يتحقق إلا بانتفاء كل مصلحة من استعمال الحق . ب - حقوق التقاضي والابلاغ والشكوى من الحقوق العامة التي تثبت للكافة واستعمالها لا يترتب عليه المساءلة بالتعويض إلا إذا ثبت أن مباشر الحق قد انحرف به عما وضع له واستعمله استعماله كيدية ابتغاء مضارة خصمه . ج - أن من يلج أبواب القضاء تمسكا بحق يدعيه لنفسه أو ذودا عن هذا الحق لا يسال إلا إذا ثبت انحرافه عنه إلى اللد في الخصومة والعنت مع وضوح الحق وابتغاء الإضرار بالخصم....(10)، وفي قرار اخر لهذه المحكمة قضت فيه بان حق الالتجاء إلى القضاء هو من الحقوق العامة التي تثبت للكافة إلا أنه لا يسوغ لمن يباشر هذا الحق الانحراف به عما وضع له واستعماله استعمالأ كيدية ابتغاء مضارة الغير والا حقت المساءلة بالتعويض - وسواء في هذا الخصوص أن يقترن هذا القصد بنية جلب المنفعة لنفسه او لم يقترن به تلك النية طالما أنه كان يستهدف بدعواه مضارة خصمه فاذا كان الحكم المطعون فيه قد استخلص توافر نية الأضرار وقصد الكيد لدى الطاعن بطلبه اشهار افلام المطعون عليه فحسبه ذلك ليقوم قضاؤه في هذا الخصوص على أساس سليم"(11). وكذلك جاء في قرار المحكمة النقض الفرنسية بأن" قضاء الاستئناف الذي كشف أن المدعي لم يتمسك بأية وسيلة جادة ، وإنما لجأ بنية خبيثة وبإصرار وعناد تعسفي ، وهو ما اجبر المستأنف عليهم على إنفاق نفقات لا تسترد في جانب منها من اجل الدفاع في الاستئناف ، وهكذا فأنه يكون قد كشف عن الخطأ في استعمال حق الالتجاء إلى القضاء(12).

وبناء على ما تقدم فان الاثبات في المسؤولية المدنية الناشئة عن الطعون الكيدية ، يتم عن طریق اعمال القواعد العامة للإثبات في الدعوى المدنية ، عن طريق إثبات توافر عناصر المسؤولية المدنية الثلاث وهي الخطأ او الانحراف عن غاية حق الطعن او اي اجراء فيه ، و الضرر او رجحان الضرر على المصلحة ، وعلاقة السببية بينهما .

_____________

 1- Pierre Bernard, la responsabilité des avocats en matière de procédures abusives : une question complexe,p279.

2- ينظر: محمد حسين علي الشامي ، ركن الخطأ في المسؤولية المدنية ، دراسة مقارنة بين القانون المدني المصري واليمني والفقه الاسلامي ، دار النهضة العربية ، القاهرة ،1990، ص268.

3-  اشار اليها : د. نبيل اسماعيل عمر، سلطة القاضي التقديرية في المواد المدنية والتجارية ، طا، منشأة المعارف ، الاسكندرية ، 1939، ص 199. و: ينظر كذلك : امين دوام رجا رشيد ، معايير التعسف ف استعمال الحق في القانون المدني الاردني دراسة مقارنة بالفقه الاسلامي و القانون الوضعي ، الجامعة الاردنية عمان 1991 ، ص 119 . د. رمضان خضر شمس الدين ، المسؤولية المدنية عن اضرار الدعوى الكيدية (دراسة مقارنة ) الطبعة الاولى ، دار مصر للنشر والتوزيع ، القاهرة 2020   ، ص 95.

4- د. سعيد سعد عبد السلام ، مصادر الالتزام المدني ط1 دار النهضة العربية ، القاهرة 2003  ، ص 388

5-  ينظر: د. عبد الرزاق السنهوري ، الوسيط في شرح القانون المدني الجديد ، ج 1، المصدر السابق ، ص 844. د. اسماعيل العمري ، الحق ونظرية التعسف في استعمال الحق في الشريعة والقانون ، ط1، مطبعة الزهراء الحديثة ، الموصل، 1989  ، ص207.

6- احمد ملیجی ، الموسوعة الشاملة في التعليق على قانون المرافعات ، الجزء الاول ، الطبعة الثامنة ، المركز القومي للإصدارات القانونية، مصر ، 2010 ، ص 1132.

7-  ينظر: د. رمضان خضر شمس الدين ، المصدر السابق ، ص 96.

8- قرار محكمة التمييز العراقية المرقم 2018/مدنية أولی 1995 في 1995/12/14 ، نقلا عن : إبراهيم المشاهدي ، المختار من قضاء محكمة التمييز ، قسم القانون المدني والقوانين الخاصة ، مطبعة الزمان ، بغداد ، 1999 ،ص133.

9- الطعن رقم 438 لسنة 433 ق جلسة 28/ 3/ 1977، نقلا عن : شریف احمد الطباخ ، موسوعة الدفوع المدنية في ضوء القضاء والفقه ، ج 2 ، من دون طبعة أو سنة طبع ، ص 151.

10- الطعن رقم (1182 لسنة 71 ق جلسة 2002/6/253  نقلا عن : سعيد احمد شعلة ،ا قضاء النقض المنئي في المسؤولية والتعويض ، منشأة المعارف ، الاسكندرية ، 2009 ، ص923.

11 - الطعن رقم 223 لسنة 25 في جلسة 1959/10/15 نقلا عن : سعيد احمد شعلة ، المصدر نفسه، ص 122.

12-Cass, Civ.8 mars 1978 , JCP. 1978,IV,152. Jean Claude Woog , op.cit.p.22.

نقلا عن : سعاد مجاجي ، بحث بعنون (التعسف في استعمال الحق الاجرائي)، مجلة الدراسات والبحوث القانونية ، العدد الثامن حص197.