يختلف أو يتميز الدفع بعدم التنفيذ عن الفسخ في عدة أمور نبينها فيما يلي:

أ- يتمثل وجه الاختلاف الأول بين الفسخ والدفع بعدم التنفيذ، في كون الفسخ يمثل وسيلة هجومية من الدائن في مواجهة المدين، إما لحمله على التنفيذ إذا أراد جني ثمرة العقد، وإما لحرمانه من ثمرة التعاقد إذا ما أصر على امتناعه وتقاسيه عن التنفيذ، وذلك عن طريق فسخ العقد، في حين يمثل الدفع بعدم التنفيذ وسيلة ضغط دفاعية وليست هجومية، إذ يدفع بها الدافع بعدم التنفيذ في مواجهة المطالب بالتنفيذ والذي لم ينفذ التزامه؛ وذلك حتى لا يجد الدافع نفسه مضطرا إلى التنفيذ، في حين أن الطرف الآخر لم يقم بتنفيذ التزامه (1).

ب- يختلف الدفع بعدم التنفيذ عن الفسخ في الأثر القانوني المترتب على كل منهما، فالأثر المترتب على الدفع بعدم التنفيذ أثر مؤقت يتمثل في وقف تنفيذ العقد، بينما الأثر المترتب على الفسخ أثر نهائي يتمثل في حل الرابطة العقدية(2).

ج- ويتميز الدفع بعدم التنفيذ عن الفسخ، في أن الفسخ باعتباره إنهاء الالتزام والرابطة العقدية بين المتعاقدين، يحتاج أحيانا إلى دعوى للحصول على قرار قضائي لفسخ الرابطة العقدية، بينما الدفع بعدم التنفيذ يعد امتناعا مشروعا عن الوفاء، الذي يكون فيه معارضة من الطرف المقابل، المطالب بالتنفيذ استنادا إلى إخلاله بالالتزام، وهذا الامتناع بحد ذاته سلوك سلبي لا يحتاج إلى دعوی مستقلة الحمايته وإقراره(3).

ومع ذلك، فإن التمسك بالدفع بعدم التنفيذ لا يقتصر أثره - في عقود المدة - على مجرد تأجيل التنفيذ، بل إنه ينقص من كم التزام المتعاقد بقدر مدة استعمال الدفع بعدم التنفيذ، أي إن الوقف يمحو جزءا من أصل الالتزام بصفة نهائية، وهذا يعد بمثابة فسخ العقد في هذه الحدود(4).

د- يؤذي الفسخ إلى حل العقد وإزالة آثاره، وذلك إذا ما قضي به في الفسخ القضائي أو تمسك الدائن بإيقاعه بناء على الشرط الصريح الفاسخ في الفسخ الاتفاقي، فالفسخ يؤدي إلى فقدان الآمال المرجوة والمعقودة لدى طرفي العقد من وراء إبرامه.

أما الدفع بعدم التنفيذ فهو أقل خطرا من الفسخ، إذ لا يؤدي إلى حل العقد وإزالة آثاره، وإنما هو علاج مؤقت لمشكلة قائمة مؤداها مطالبة أحد العاقدين الآخر بالتنفيذ في حين لم ينفذ المطالب التزامه، مما يجعله يدفع في مواجهته بعدم التنفيذ، وهو ما يترتب عليه الوقف المؤقت للعقد دون أن يقضي عليه تماما، ودون أن يؤدي إلى انحلال العقد و إزالته، فالدفع بعدم التنفيذ لا يؤدي إلى حسم المشكلة تماما، بل هو علاج مؤقت، بخلاف الفسخ الذي يؤدي إلى وجود وضع محدد ونهائي لعدم التنفيذ من جانب أحد طرفي العقد(5) .

هـ-  الدفع بعدم التنفيذ لا يحتاج إلى إعذار الطرف الآخر؛ ذلك أنه مستند إلى امتناع أو إخلال الطرف المطالب بما عليه من التزام تجاه المتمسك بالدفع، وحقيقة الدفع بعدم التنفيذ أنه قائم على امتناع الامتناع، فلا يحتاج إلى إعذار الطرف المثار بمواجهته الدفع بعدم التنفيذ، فامتناع المؤجر عن تسليم المستأجر للعين المؤجرة استنادا إلى إخلال المستأجر بالتزامه متمثلا بعدم الوفاء بالأجرة المعجلة، لا يحتاج إلى إعذار مسبق من قبل المؤجر؛ ذلك أن سلوكه المتمثل في امتناعه عن تسليم محل العقد إعذار كاف للمستأجر بوجوب الوفاء بالالتزام، المترتب عليه أولا.

بينما طلب الفسخ لا بد فيه من إعذار الطرف الآخر في بعض الأحيان؛ ليعتبر وينتج أثره، لأن الفسخ إزالة للرابطة العقدية، وقد يلحق الطرف المقابل ضرر من هذه الإزالة، فكان لا بد من إعذاره ليتدارك الأمر إن أمكن(6) .

و- يجوز للمتعاقد الذي يتم الاستجابة إلى طلب الفسخ الذي قمه: أن يطلب – فضلا عن ذلك - الحصول على تعويض نتيجة عدم تنفيذ المدين لالتزاماته التعاقدية، وذلك على أساس المسؤولية التقصيرية، في حين أنه لو اقتصر المتعاقد على الدفع بعدم التنفيذ وأصابه ضرر بعد ذلك فإنه لا يستطيع الحصول على تعويض من المتعاقد الآخر؛ لأن المسؤولية بنوعيها العقدية والتقصيرية غير متوافرة في مثل هذه الحالة (7) .

6-  د، منصور عبد الله الطوالية، الدفع بعدم تنفيذ الالتزام، مرجع سابق، ص 65، وكذلك د. رمزي فريد محمد مبروك، الدفع بعدم التنفيذ في القانون المدني، مرجع سابق، ص28.

____________

1- د. علاء السيد محمود الزاهي، انحلال الرابطة العقدية بالفسخ والانفساخ ولتفاسخ، رسالة دكتوراه، جامعة طنطا، مصر، س2006 ، ص 325.

2- TERRE. (F), SIMLER. (PH), LEQUETTE (Y), Droit civil, les obligations, 7 ed, D, 1999, p577.

مشار إليه لدى: د. زينب سالم، الدفع بعدم التنفيذ في العقود الإدارية، رسالة دكتوراه، جامعة محمد خيضر – بسكرة، الجزائر، س 2018 – 2019 ، ص 53.  

3- د. منصور عبد الله الطوالبة، الدفع بعدم تنفيذ الالتزام، رسالة دكتوراه، جامعة حزيران، الأردن، س 2005 ، ص 64؛ وكذلك في نفس المعنى: أ. أحمد حسينة، انحلال العقد عن طريق الفسخ، رسالة ماجستير، جامعة مولود معمري، تيزي وزو، س2011 ، ص 14

4- د. رمزي فريد محمد مبروك، الدفع بعدم التنفيذ في القانون المدني المصري مقارنًا بالقانون الإماراتي والفرنسي، مكتبة الجلاء، المنصورة، مصر، س2000 ، ص  31

5-  د. علاء السيد محمود الزاهي، انحلال الرابطة العقدية بالفسخ و الانفساخ و التفاسخ، مرجع سابق، ص 325.

7-  أحمد حسينة، انحلال العقد عن طريق الفسخ، رسالة ماجستير، جامعة مولود معمري، تيزي وزو، س2011 ، ص14-15