إذا انتهى القاضي من عملية التكييف وعين بإشارة من قاعدة الإسناد في قانونه الوطني القانون الواجب تطبيقه على العلاقة القانونية المشوبة بعنصر أجنبي المعروضة عليه، لا ينتهي الأمر، بل تثور مشكلة أخرى، وهي أن القانون الأجنبي الذي يتقرر تطبيقه إشارة من قاعدة الإسناد الوطنية في قانون القاضي تحتوي على أحكام داخلية موضوعية تحسم النزاع مباشرة لو طبقت، وأحكام أخرى متعلقة بالقانون الدولي الخاصة (قواعد الإسناد) قد تحيل حل النزاع إلى قانون آخر لو طبقت. فأية واحدة منهما سيتطبق؟ هل تطبق أحكامه الداخلية الموضوعية وعندئذ يحسم النزاع بها؟ أو تطبق منه أحكامه المتعلقة بالقانون الدولي الخاص، وعندئذ قد لا تقبل هذه الأحكام الاختصاص في النزاع لقانون دولتها، بل تحيله إلى قانون آخر قد يكون هو قانون القاضي نفسه أو قانون دولة أخرى. فهذه المشكلة تدفعنا إلى بحث (الإحالة في القانون الدولي الخاص التي أصبحت من أهم موضوعاته منذ عام 1875م وأثارت مناقشات طويلة بين فقهاء القانون الذين انقسموا إلى خصوم وأنصار، وبيان موقف القانون والقضاء والفقه في الأردن والدول الأخرى منها.

 التعريف بالإحالة:

تتولد الإهالة من اختلاف قواعد الإسناد في القانون الدولي الخاص للدول المختلفة. فإذا أشارت قواعد الإسناد في قانون قاضي الموضوع إلى تطبيق قانون أجنبي على النزاع المشوب بعنصر أجنبي هل تطبق منه أحكامه الداخلية، أم أحكامه المتعلقة بتنازع القوانين قواعد الإسناد)، أم تطبقان معا كوحدة لا تتجزأ فإذا طبقت أحكامه الداخلية يتم حسم النزاع بها وتعتبر الإحالة مرفوضة في هذه الحالة. أما إذا طبقت أحكامه المتعلقة بتنازع القوانين، فهذا يعني قبول الإحالة وتغير نتيجة الفصل في النزاع تبعا لاحتمال تغير القانون الواجب تطبيقه. إذ قد تحيل قواعد الإسناد في القانون الواجب تطبيقه حل النزاع إلى قانون آخر هو قانون القاضي أو قانون دولة أخرى شير دولة القاضي. ولتوضيح ذلك بالمثال التالي:

تخضع مسائل الأحوال الشخصية في قواعد الإسناد الإنكليزية لقانون الموطن وفتي قواعد الإسناد الأردنية لقانون الجنسية. فإذا رفع نزاع متعلق بزواج إنكليزي متوطن فسي الأردن إلى محكمة أردنية، تسند المحكمة حكم النزاع إلى القانون الإنكليزي إشارة من قواعد الإسناد الأردنية باعتباره القانون الشخصي لهذا الإنكليزي ويأتي القاضي الأردني بالقانون الإنكليزي ليطيقه على النزاع باعتباره القانون المختص. فإذا طبق القاضي الأردني الأحكام الداخلية منه يحسم بها النزاع ويصدر قراره بموجبها، أما إذا طبق منه قواعد الإسناد، فإنها قد تحيل حل النزاع من جديد إلى القانون الأردني باعتباره قانون موطن هذا الإنكليزي، وبذلك تتولد الإحالة في النزاع بسبب اختلاف قواعد الإسناد في القانونين الإنكليزي والأردني . فالإحالة إذن عبارة عن إحالة القانون المختص حل النزاع المشوب بعنصر أجنبي إلى قانون آخر لعدم قبوله الاختصاص فيه لنفسه(1) .

نشأة الإحالة:

اختلف الفقهاء حول تاريخ ظهور الإحالة. فبينما يؤكد بعضهم بأن الإحالة قد ظهرت عام 1875م في قضية (فركو) أمام القضاء الفرنسي، يرى آخرون أنها ظهرت أول الأمر أمام المحاكم الإنكليزية ثم انتقلت عام 1875م إلى فرنسا (2). وفي الواقع أن الإحالة ظهرت لأول مرة عام 1841م أمام المحاكم الإنكليزية

إلا أنها لم تتوضح وتتبلور إلى نظرية قانونية إلا في قضية (فركو) أمام المحاكم الفرنسية عام  1875(3) فما هي قضية فركو؟.

، كان (4) (فركو) بافاري المولد من زواج غير شرعي ويتمتع بالجنسية البافارية عندما جاء مع والدته إلى فرنسا وعمره خمس سنوات ومات فيها في الثامنة والستين من عمره دون أن يترك أية وصية أو أن يكتسب أي موطن قانوني في فرنسا . لأن اكتساب الموطن القانوني في فرنسا كان يتطلب الإذن الرسمي الخاص بالتوطن ولم يثبت أن (فركو) قد حصل على مثل هذا الإذن، فاعتبر محتفظا بموطنه القانوني في بافاريا.

وعندما مات (فركو) في فرنسا ترك ثروة كبيرة من الأموال المنقولة وغير المنقولة، فحكمت محكمة فرنسية بأيلولة أمواله غير المنقولة إلى خزينة الدولة الفرنسية. أما أمواله المنقولة فلم يعرف لمن تنتقل، إلى أن طالب بها أخواله الذين كانوا يقربونه ع ن طريق النسب غير الصحيح (قرابة الحواشي) ويعطي لهم القانون البافاري الحق في ذلك الأسباب التالي:

. كان القانون الفرنسي يخضع التركة المنقولة لقانون الموطن القانوني للمتوفي، وبما أن (فركو) لم يكتسب مثل هذا الموطن في فرنسا، فقد اعتبر محتفظا بموطنه القانوني في بافاريا، وبالتالي وجب إخضاع هذه الأموال للقانون البافاري، لأنه قانون موطنه. وبما

أن القانون البافاري كان يعترف لأخواله بالحق في هذه الأموال كورثة، لذا استجابت محكمة استئناف (بوردر) لطلبهم باعتبار أن قانون موطن (فركو) هو الذي يحكم تركته المنقولة بحسب قاعدة الإسناد الفرنسية.

و اعترضت دائرة الخزينة الفرنسية على القرار وطلبت أيلولة الأموال المنقولة إليها باعتبار أن قاعدة الإسناد الفرنسية تسند حكم التركة المنقولة لقانون موطن المتوفي الذي هو القانون البافاري، وان قواعد الإسناد في القانون البافاري تحيل بدورها حل المس ألة إلي قانون محل الإقامة المعتادة للمتوفي، وبما أن محل إقامة (فركو) المعتادة كان في فرنسا، لذا يجب إخضاع تركته المنقولة القانون الفرنسي وحرمان أخواله من الإرث. لأن القانون الفرنسي لا يعترف لحواشي الولد غير المشروع (أقارب الجوار) بان يرثوه إلا إذا كانوا من الأشقاء والشقيقات، وبناء على ما تقدم فإنه لا يقر لهم هذا الحق، ويعتبر أن (فركوز) قد مات دون وارث، ويجب أن تنتقل تركته المنقولة إلى الدولة الفرنسية بحكم القانون.

واستنادا إلى طلب دائرة الخزينة الفرنسية هذا وبحسب قاعدة الإسناد في القانون البافاري قررت محكمة النقض الفرنسية إخضاع تركة (فركو) القانون الفرنسي باعتباره قانون محل إقامته المعتادة وأوجبت تطبيق القانون المدني الفرنسي على التركة لأن (فركو) قد مات ومحل إقامته المعتادة في فرنسا(5).

وعندما طلب نقض القرار في 22 شباط سنة 1882م، صدر قرار النقض من جديد برد طلبات أخوال (فركو). وقد جاء في هذا القرار: بما أن القانون البافاري يوجب تطبيق قانون محل الإقامة في مسائل الأحوال الشخصية، لذا فإن القانون الوحيد الذي يجب تطبيقه في هذه المسألة هو القانون الفرنسي". وهكذا استقرت فكرة الإحالة كنظرية قانونية بعد قبولها في قضية (فركو) من قبل القضاء الفرنسي.

أنواع الإحالة:

الإحالة على نوعين هما:

١- الإحالة البسيطة أو الإحالة ذات الدرجة الواحدة: وتسمى بالإنكليزية (Remissio) وبالفرنسية (Renvoi ou Premier Dagre) وبالألمانية (Ruckver Weisan) وبالتركية (Bir dereceli atif)، وسماها (أرمنجون) بالإحالة الحقيقية Rinvoi Propremenl) ، وسماها عبد الحميد أبو هيفه ب (الرجوع) (6) وفي هذا النوع من الإحالة يعيد القانون المختص الذي تقرر تطبيقه على النزاع المشوب بعنصر أجنبي إشارة من قواعد الإسناد في قانون القاضي حل المسألة إلى قانون القاضي نفسه. فالإحالة البسيطة إذن تتولد من اختلاف قانون دولتين حول موضوع واحد، وهذا النوع أكثر شيوعا في التطبيق العملي من غيره، ولتوضيح ذلك بقضية وقعت بين بريطانيا والعراق ونظرها القضاء العراقي وتتلخص وقائعها بما يلي:

ولدت الآنسة (ن) في بغداد سنة 1939م من والدين إنكليزيين كانا قد اتخذا من العراق موطنا لهما حسب استشهاد صادر من القنصلية البريطانية في بغداد. وعندما بلغت البنات الثانية عشرة من عمرها توفي والدها وأشهرت إسلامها ، بالحجة المرقمة 280 الصادرة في 5/11/1951  من المحكمة الشرعية ببغداد وزوجت نفسها من العراقي (ع) أمام المحكمة الشرعية ببغداد في 12/11/1951  بعد أن أدعت البلوغ وقدمت الشهود الإثبات  ذلك واقتنع القاضي بان ظاهر حالها يؤيد ادعاءها ، فأقامت والدتها (م) دعوى عليها وعلى زوجها العراقي أمام محكمة المواد الشخصية) طلبت فيها إبطال الحجة الصادرة بإسلامها وإبطال عقد زواجها وتسليمها إليها باعتبارها بريطانية الجنسية لم تبلغ س ن الثامنة عشرة من عمرها، فلا يحق لها أن تقوم بأي تصرف قانوني دون موافقة وليها. فاعترض وكيل المدني عليهما على صلاحية محكمة المواد الشخصية للأجانب باعتبار انهما مسلمان وأن المحكمة الشرعية هي صاحبة الاختصاص للنظر في النزاع.

وبعد تدقيق طلب تغيير الصلاحية من محكمة المواد الشخصية إلى المحكمة الشرعية تمييزا، قضت محكمة التمييز بإبقاء الاختصاص في نظر الدعوى لمحكمة المواد الشخصية للأجانب، وأفاد وكيل المدعية (الأم) بان أحكام القانون الدولي الخاص تشترط في زواج الأجانب أن يكون العقد صحيحا وفق شريعة الزوجين. وحيث أن البنت (ن) لا زالت بريطانية الجنسية، لذا يكون زواجها في هذا العمر غير جائز حسب  القانون الإنكليزي إلا بعد موافقة وليها. وبما أن الأم هي وليها ولا توافق على هذا الزواج، لذا يجب فسخه

وهنا كيفت المحكمة، موضوع النزاع بأنه من مسائل الأحوال الشخصية ثم بحثت عن القانون الواجب تطبيقه، فوجدت أن قواعد الإسناد العراقية ف ي قانون الأحوال الشخصية للأجانب تخضع مسائل الأحوال الشخصية للأجانب في العراق القانون جنسيتهم بشرط عدم تعارضه مع النظام العام في العراق، ولهذا فإن القانون الإنكليزي هو واجب التطبيق في هذا النزاع لأنه قانون المدعية (الأم) والمدعى عليها (البنت)، لذا سالت المحكمة القنصلية البريطانية في بغداد عن حكم القانون البريطاني ف ي القضية، .فأوفدت القنصلية مستشارها القانوني إلى المحكمة مع مذكرة تفيد أن مسائل الأحوال الشخصية للإنكليز الذين يقيمون في خارج بريطانيا تخضع لقانون موطنهم. فقبل القاضي العراقي هذه الإحالة من القانون الإنكليزي وطبق القانون العراقي، وقرر رد دعوى المدعية (الأم) بشان طلب إبطال إسلام البنت باعتبار أن هذا الادعاء ليس من اختصاصها، لأنه لا يمكن التدخل في مسائل العقائد وإصدار الحكم في مسالة وجدانية غير قابلة للتنفيذ.

أما بالنسبة لادعائها الثاني، وهو طلب إبطال زواج البنت وتسليمها إليها، فقد قررت المحكمة بشأنه ما يلي:

بما أن المدعى عليها البنت (ن) أجنبية وأن مسائل الأحوال الشخصية قد جرت العادة أن يطبق عليها قانون الدولة التي يتمتع الشخص بجنسيتها وفقا لأحكام القانون الدولي الخاص، وحيث أن المدعية وابنتها من التابعية البريطانية، ل ذا فإن قانونهما الشخصي هو الذي يحدد أهليتهما أو القانون الذي يشير إليه القانون الشخصي، والقانون الشخصي لهما هنا هو القانون الإنكليزي، وأن القانون الإنكليزي يخضع الأهلية اللازمة الزواج البريطاني لقانون موطنه، وعلى هذا فإن القانون العراقي هو الذي يحدد أهلية الزواج البنت (ن) باعتباره قانون موطنها وموطن والديها تطبيقا لقاعدة الإسناد الإنكليزية، وقد أيد المستشار القانوني للسفارة البريطانية في بغداد هذه الحقيقة عندما حضر أمام المحكمة باعتباره خبيرا في القانون البريطاني، وحيث أن المقصود بالقانون

العراقي هنا هو (مجلة الأحكام العدلية) وأحكام الفقه الإسلامي التي يجب تطبيقها على الأشخاص بصرف النظر عن معتقداتهم الدينية أو مذاهبهم، وان المادة (986) من المجلة تنص على أن سن البلوغ للمرأة تسع سنين ومنتهاها 15 سنة، وإذا أكملت المرأة تسعا ولم تبلغ يقال لها المراهقة، وان المادة (989) من المجلة تنص على أن إقرار المراهقة بحضور القاضي ببلوغها يكفي لاعتبارها بالغة حكما إذا كانت المظاهر البدنية وظاهر حالها لا يكذبها، وحيث أن البنت (ن) قد ادعت أمام القاضي انها بالغة وشهد الشهود على بلوغها وأيد القاضي ذلك، فتعتبر والحالة هذه أنها بالغة حكما ولها أن تزوج نفسها بمن تشاء ولوليها حق طلب إبطال زواجها من ناحية الكفاءة فقط، أي عندما لا يكون زوجها كفؤا  لها. وعلى هذا ليس لأمها المدعية الحق في معارضة زواجها، لأنها ليست ولية عليها، حيث أن غير المسلمة لا يجوز أن تكون ولية على المسلمة فبإسلام البنت (ن) رفعت ولاية أمها غير المسلمة عليها وأصبحت ولايتها للقاضي. فللأسباب الأنفة الذكر وتطبيقا لقانون الأحوال الشخصية للأجانب وأحكام القانون الإنكليزي واستنادا إلى الفتوى والنصوص السابقة تقرر رد دعوى المدعية بهذا الخصوص (7)

٢- الإحالة ذات الدرجتين أو ذات الدرجات المتعددة (Renvio of Transmissio):

وفي هذا النوع من الإحالة لا يحيل القانون المختص الذي تقرر تطبيقه حل النزاع إلى قانون القاضي نفسه، وإنما يحيله إلى قانون دولة ثالثة، فتتولد بحالة من درجتين. ولنوضح ذلك بالمثال التالي: تخضع التركة غير المنقولة في القانون الألماني لقانون المتوفي ( Lex , Patriae ) وفي القانون التركي القانون موقعها (Lex rei sita) فإذا توفي تركي الجنسية متوطن ف ي ألمانيا وترك دارا في سويسرا، ورفع نزاع بشأنها إلى محكمة ألمانية، فإن القاضي الألماني سوف يقرر الاختصاص في النزاع للقانون التركي تطبيقا لقاعدة الإسناد الألمانية، باعتباره القانون الشخصي للمتوفي، بينما القانون التركي لا يقبل هذا الاختصاص لنفسه ويحيل حل النزاع إلى القانون السويسري باعتباره قانون موقع المال وتحصل إحالة من درجتين. وإذا أحال القانون السويسري بدوره حل هذا النزاع إلى القانون الألماني باعتباره قانون موطن المتوفي، فإن الإحالة تكون ذات درجات متعددة.

 الإحالة بين أنصارها وخصومها:

 و رغم قبول الإحالة في تشريعات وقضاء دول عديدة بعد قضية (فركو)، فقد استمر النقاش حولها وانقسم الفقهاء في ذلك إلى أنصار وخصوم لها. ففي الوقت الذي برز فقهاء أنصار يدافعون عن فكرة الإحالة ويطلبون تعميمها على كافة المسائل القانونية ويبررونها بالأدلة والبراهين القاطعة، برزت جماعة أخرى ترفضها وتدحض أراء أنصارها بالأدلة والبراهين القاطعة، باعتبارها تؤدي إلى تعقيد العلاقات القانونية وتتركز هذه الآراء في ما يلي:

أولا: أراء وأدلة أنصار الإحالة (8):  

1- أن الأحكام الموضوعية والأحكام المتعلقة بتنازع القوانين في قانون كل دولة تشس كل وحدة لا تتجزأ. فإذا أشارت قواعد الإسناد الوطنية في قانون القاضي إلى تطبيق قانون أجنبي معين في نزاع مشوب بعنصر أجنبي، يجب تطبيق هذا القانون دون التفرقة بين قواعد الإسناد والقواعد الموضوعية فيه، كما حصل ذلك في قضية (فركو)، فعلى قاضي الموضوع أن يبدأ أولا بتطبيق قواعد الإسناد في القانون الواجب تطبيقه، وإذا وجد أنها لا تشير إلى تطبيق قانون آخر، يعني ذلك رفضها للإحالة، ولزوم تطبيق القواعد الموضوعية من ذلك القانون وحسم النزاع بها، أما إذا وجد أن قواعد الإسناد فيه تشير إلى تطبيق قانون آخر، فيعني ذلك قبولها للإحالة، ولزوم تطبيق ذلك القانون الأخر(9).

 2- عندما تعطي قواعد الإسناد في قانون القاضي الاختصاص في النزاع المشوب بعنصر أجنبي القانون أجنبي مغين ويعيد هذا القانون المختص حل النزاع إلى قانون القاضي من جديد، فإن الإصرار على تطبيق القانون الأجنبي المختص يكون زائدا ما دام لا يقبل الاختصاص لنفسه في النزاع، ويجب قبول هذه الإحالة منه في هذه الحالة وعدم التشدد في ذلك أكثر من تشدد القانون الأجنبي ذاته، حتى لا تظهر حالة انعدام قانون مختص يحسم النزاع(10)

٣- إن الأخذ بالإحالة يؤدي إلى توحيد الحلول واحترام الحكم الذي يصدره القاضي الوطني وتأمين تنفيذه في مختلف الدول وإضفاء صفة عالمية عليه، لا سيما بين الدولتين اللتين حصلت الإحالة بين قانونيهما. لأنه إذا طبق القاضي قانونه الوطني مباشرة علي النزاع المشوب بعنصر أجنبي المعروض عليه دون مراعاة ما أمرت به نصوص القانون الأجنبي الواجب تطبيقه، فإن حكمه لا يجوز قوة نفاذ قانونية إلا داخل حدود دولته، وبالأخص في الدولة التي أشارت قواعد الإسناد في قانون القاضي إلى تطبيق قانونها ولكن قواعد الإسناد في قانون تلك الدولة أعادت حل النزاع إلى قانون القاضي. لأنه يعتبر حينئذ حكما مخالفا لما تقضي به قواعد الإسناد في قانون تلك الدولة.

أما إذا أخذ القاضي الوطني بالإحالة من القانون المختص وطبق قانونه الوطني على النزاع، فإن قراره يكون موافقا لما أمر به القانون الواجب تطبيقه، وتحقق بذلك الوحدة القانونية في الحكم الصادر وتكون له قوة نفاذ دولية في مختلف الدول، وهذه النتيجة هي هدف القانون الدولي الخاص، فمثلا تخضع الأهلية في قواعد الإسناد الفرنسية لقانون الجنسية، وفي قواعد الإسناد الإنكليزية لقانون الموطن. فإذا رفع نزاع متعلق بأهلية إنكليزي متوطن في فرنسا إلى محكمة فرنسية تقرر المحكمة الفرنسية تطبيق القانون الإنكليزي في النزاع، ولكن القانون الإنكليزي لا يقبل هذا الاختصاص لنفسه ويعيد حل النزاع إلى القانون الفرنسي باعتباره قانونا للموطن. فإذا قبلت المحكمة الفرنسية هذه الإحالة، تطبق حينئذ القانون الفرنسي على النزاع، وهو نفس القانون الذي كانت المحكمة الإنكليزية تطبقه على النزاع لو رفع إليها ابتداء. وهكذا يكون الحكم واحدا في النتيجة، سواء صدر من محكمة فرنسية أو من محكمة إنكليزية(11). وعلى عكس ذلك فإن عدم قبول الإحالة من القانون الواجب تطبيقه يؤدي إلى صدور أحكام متناقضة غير موحدة يصعب تنفيذها في غير دولة القاضي.

ثانيا- آراء خصوم الإحالة:

عارض بعض الشراح آراء أنصار الإحالة وانتقدوها بشدة كالآتي:

١- عندما يسمح المشرع الوطني بتطبيق قانون أجنبي في نزاع مشوب بعنصر أجنبي،

فإنه يقصد تطبيق قواعده الداخلية فقط دون قواعده المتعلقة بالقانون الدولي الخاص، ولا يقلل من شأن هذه الحقيقة القول بأن الأحكام الموضوعية والأحكام المتعلقة في القانون الدولي الخاص لكل دولة تشكل وحدة متكاملة غير قابلة للتجزئة . لأن هذا القول يخدم قواعد الإسناد في القانون الواجب تطبيقه وقواعد الإسناد في قانون القاضي. فإذا اعتبرنا القانون الواجب تطبيقه كلا واحدا لا يتجزأ يجب أن نعتبر قانون القاضي أيضا ك لا لا يتجزأ، وهكذا فإن قبول الإحالة من القانون الأجنبي الواجب تطبيقه إلى قانون القاضي يجب قبولها من جديد من قانون القاضي إلى القانون الأجنبي ثم بالعكس إلى ما لا نهاية مما يؤدي إلى حصول حلقة مفرغة لا يمكن التخلص منها ويبقى القاضي حائرا لا يعرف القانون الواجب تطبيقه في النزاع، شأنه في ذلك شان لاعب الكرة عندما يدفع الكرة إلى لاعب أخر وهذا يدفعها إليه، وهكذا تتكرر الحالة عدة مرات وفي كل مرة يتلقف اللاعبون الكرة بالتعاقب دون أن يكون هناك أي موجب لإيقاف الكرة عند قدم واحد منهم، فينعدم الاستقرار في المعاملات، ولا سيما عند الأخذ بالإحالة من الدرجة الثانية أو أكثر(12). ولذلك أطلق عليها الفقيه الألماني (Kahn) (غرفة المرايا )، وأطلق عليها الفقيه الإيطالي (Buzzati) (لعبة التنس الدولية) (13) .

 2- ادعاء ضرورة عدم التشدد أكثر من تشدد القانون المختص يؤدي إلى إنكسار طبيعة قواعد الإسناد. لأن القاضي الوطني يستمد سلطته من مشرعه الوطني الذي يأمره بتطبيق قانون أجنبي في النزاع المشوب بعنصر أجنبي باعتباره القانون الأنسب والأقدر على تحقيق العدالة في نظره. فالقاضي ملزم بتطبيق القانون الأجنبي المختص في النزاع بناء على أوامر مشرعه الوطني. ولكن إذا أمرت قواعد الإسناد في القانون الأجنبي المختص بإحالة حل النزاع إلى قانون القاضي أو إلى قانون آخر، فعلي قاضي الموضوع عدم تنفيذ هذا الأمر لصدوره من مشرع أجنبي غير ملزم بتنفيذ أوامره، وبالتالي عليه رفض هذه الإحالة دون أن يقلق على مصير قراره من حيث عدم قابليته للتنفيذ في الخارج، لأنه لا يمكن إهمال أمر المشرع الوطني وتنفيذ أمر المشرع الأجنبي عن طريق الإحالة(14) 

٣- لا يمكن منطقيا وعمليا ضمان الاعتراف بالأحكام الصادرة من محاكم الدول الأجنبية في النزاع المشوب بعنصر أجنبي وتسهيل تنفيذها بالإحالة في جميع الحالات. لأنه قد لا يمكن معرفة البلاد التي يجب تنفيذ هذه الأحكام فيها مسبقا. وحتى في حالة معرفتها فهناك احتمال رفض تنفيذها بسبب اصطدامها بفكرة السيادة أو مخالفتها للنظام العام في الدولة التي يراد تنفيذها فيها. فمثلا لو رفع زوجان إنكليزيان مقيمان في الأردن دعوى الطلاق أمام محكمة أردنية فإن قواعد الإسناد الأردنية تعطي الاختصاص في النزاع إلى القانون الإنكليزي باعتباره قانونهما الشخصي، والقانون الإنكليزي يحيل حل هذا النزاع إلى القانون الأردني باعتباره قانون محل إقامتهما، ومن المحتمل أن تصدر فيه المحكمة الأردنية قرارا مخالفا للنظام العام في إنكلترا، وفي هذه الحالة ترفض المحاكم الإنكليزية طلب تنفيذ هذا القرار لمخالفته النظام العام في إنكلترا. وعليه فإن الادعاء بأن الإحالة تسهل تنفيذ الأحكام في مختلف الدول ليس إلا خيالا محضا.

ثم إن القول بان الأخذ بالإحالة من شانه جعل القرار الصادر في النزاع متفقا م ع ما تذهب إليه المحكمة الأجنبية مردود أيضا، لأن ذلك لا يصح إلا في حالة ما إذا افترضنا أن قانون دولة المحكمة الأجنبية لن يأخذ بالإحالة فيما لو عرض النزاع عليها . فإن كان يأخذ بها، فلن يكون هناك توحيد في الأحكام والحلول بين التشريعات المختلفة، لأن الحكم يأتي مختلفا حتما، بل بالعكس يؤدي الأخذ بالإحالة إلى اختلاف الحلول والأحكام وتنتج أمورا يختلف بعضها عن بعض كما حصل في قضية (فركو) عندما حكم القاضي الفرنسي بالرجوع إلى قانون الميراث الفرنسي وفقا لقاعدة الإسناد البافارية، بينما كان بإمكان القاضي البافاري العمل بموجب القانون البافاري في القضية نفسها بموجب قاعدة الإسناد في القانون الفرنسي.

، وقالوا: هكذا يتراءى أن فكرة الإحالة تفسح المجال لإمكانية تطبيق قانونيين مختلفين في موضوع واحد واختلاف النتيجة، مما لا يؤمن ذلك وحدة التشريعات وتوحيد الحلول فيها، بل تمزقها وتزعزعها(15)

4- أن قبول الإحالة يتناقض مع إرادة أصحاب العلاقة، لأن القانون الذي يطبق على علاقتهم القانونية نتيجة الأخذ بالإحالة قد يكون مخالفا لمصالح بعضهم، بحيث لو كانوا يعلمون مسبقا أن النتيجة تكون هكذا تحاولوا منع ذلك بطرق ووسائل شتى(16).

وفي اعتقادنا أن الإحالة أصبحت من المبادئ العامة في العلاقات المشوية بعنصر أجنبي رغم الانتقادات الموجهة إليها، سواء أكان أساس هذه الانتقادات هو الادعاء بأن فسي الأخذ بالإحالة أحياء لفكرة المجاملة أم هو الاتهام الموجه إلى القاضي بخضوعه للسلطة قانون أجنبي، وبحيث بات من الضروري الاعتراف بأنها قد لبست ثوبها العلمي، وأن قبولها في القانون الدولي الخاص أمر لازم، ولا سيما إذا كان من الدرجة الأولى، من أجل تأمين وتسهيل تنفيذ الحكم الصادر في النزاع المشوب بعنصر أجنبي. و عند استعراض تشريعات الدول المختلفة نجد أن بعضها يأخذ بالإحالة البسيطة ذات الدرجة الواحدة، كما في المغرب والجزائر وسويسرا وألمانيا والسويد ويوغسلافيا واليابان والصين والمجر وفرنسا وبلجيكا وهولندا ولكسمبرغ و إسبانيا والبرتغال، وعمل بها القضاء في العراق وفرنسا وإنكلترا.

بينما يأخذ القانون البولوني بالإحالة بنوعيها، ووسع القضاء الألماني نطاق الأخذ بها إلى الإحالة ذات الدرجات المتعددة خلافا لما ينص عليه القانون المدني الألماني مسن الأخذ بالإحالة البسيطة ذات الدرجة الواحدة فقط(17).

وهناك تشريعات رفضت الإحالة صراحة بجميع درجاتها، كما في الأردن والعراق وسوريا ومصر وليبيا واليونان وإيطاليا والبرازيل ورومانيا والولايات المتحدة الأمريكية.

وهناك تشريعات سكتت عن الإحالة نهائيا، كما في المملكة العربية السعودية واليمن والسودان وتركيا وإنكلترا. وفي لبنان ترك أمر الأخذ بالإحالة القضاء (18)، فهو يتبناها في مسائل الأحوال الشخصية عادة ويرفضها في الميراث المنقول وغير المنقول (19).

الإحالة في القانون الأردني:

و كانت احكام تنازع القوانين في الأردن غير واضحة و غير مستقرة وتخضع لأحكام مجلة الأحكام العدلية والاتفاقيات الدولية و العرف، قبل صدور القانون المدني الأردني، وكانت الإحالة تقبل عادة في مسائل الأحوال الشخصية، فقط. واستمر الوضع هكذا حتى دخل القانون المدني الأردني النفاذ في 1/1/1977  وأفرد نصوصا ضمن الأحكام العامة الواردة في الفصل الأول من بابه التمهيدي لتنازع القوانين، رفض فيها الإحالة بنوعيها . إذ نصت المادة (28) منه على أنه: (إذا تقرر أن قانونا أجنبيا هو الواجب التطبيق فلا تطبق منه إلا أحكامه الداخلية دون التي تتعلق بالقانون الدولي الخاص).

فهذا النص رفض فكرة الإحالة على أساس أن قاعدة الإسناد تجعل الاختصاص التشريعي القانون معين الاعتبارات خاصة، وفي قبول الإحالة أيا كان نطاقها تفويت لهذه الاعتبارات ونقض لحقيقة الحكم المقرر في تلك القاعدة) (20).

: وإننا نعتقد بان ما قررته المادة (28) المذكورة من مبدا رافض للإحالة كقاعدة عامة لا يمكن أن يلحقها بعض الاستثناءات التي ترد في قانون خاص أو في اتفاقية دولية نافذة في الأردن بمقتضى المادة (24) من القانون المدني، لأن المادة (24) أجازت الخروج

عما تقرره قواعد الإسناد السابقة لها بنص خاص أو اتفاقيه دولية بقولها: (لا تسري أحكام المواد السابقة إذا وجد نص في قانون خاص أو معاهدة دولية نافذة في المملكة الأردنية الهاشمية يتعارض معها)،

: فالمادة (24) المذكورة وردت سابقة للمادة (28) من القانون المدني ويقتصر سريانها على قواعد الإسناد السابقة لها دون اللاحقة. فإذا نصت اتفاقية دولية نافذة فسي الأردن على قبول الإحالة في مسالة معينة، لا يعني ذلك قبولا للحالة وتنظيما لتنازع القوانين بين الأردن والدولة المتعاقدة بصورة عامة ومطلقة، بل يعتبر تنظيما لجانب معين من تنازع القوانين بينهما(21)

 التفويض أو الإحالة الضرورية

إذا أشارت قاعدة الإسناد في قانون القاضي إلى تطبيق قانون دولة أجنبية تتعدد فيها التشريعات تعددا إقليميا بسبب تعدد المقاطعات أو الولايات فيها وخضوع كل مقاطعة أو ولاية التشريع الخاص بها- كما في سويسرا والولايات المتحدة الأمريكية، وكما كان في الجمهورية العربية المتحدة عندما كان للإقليم السوري تشريعات خاصة وللإقليم المصري تشريعات خاصة، وفي جيكوسلوفاكيا والاتحاد السوفياتي قبل تفككهما - أو تعددا ش خصيا ووجود شرائع متعددة بسبب وجود طوائف مختلفة فيها وخضوع كل طائفة منها الشريعة خاصة بها في الزواج والطلاق والنفقة ... إلخ، كما في لبنان، حيث توجد طوائف المارونية و الدرزية والإسلامية (الشيعية و السنية). فكيف يتم عندئذ تحديد الشريعة الواجب تطبيقها من بين هذه الشرائع المتعددة فيما لو أعطي الاختصاص القانون اللبناني في نزاع مشوب بعنصر أجنبي؟ ولتوضح ذلك بالمثال التالي:

إذا عرض نزاع مشوب بعنصر أجنبي على محكمة أردنية وقررت المحكمة تطبيق القانون اللبناني فيه إشارة من قواعد الإسناد الأردنية، فإن القاضي الأردني المرفوع إليه هذا النزاع لا يستطيع مباشرة تعيين الشريعة التي يجب تطبيقها على هذا النزاع من بين الشرائع المتعددة في لبنان، وإنما يترك أمر ذلك للقانون الداخلي اللبناني نفسه، فيحمل ما يسمى (بالتفويض) (22) أو (الإحالة الضرورية)، تمييزا لهذا التفويض عن الإحالة الحقيقية.

فالتفويض يختلف عن الإحالة، لأن في الإحالة بمعناها العام تثبت الولاية في النزاع القانون دول معينة، ولكن هذا القانون يتخلى عن هذه الولاية لقانون آخر. بينما في التفويض لا يتخلى القانون المختمر الذي تقرر تطبيقه إشارة من قواعد الإسناد في قانون القاضي عن ولايته في النزاع لقانون دولة أخرى، وإنما هذه الولاية تكون موزعة بين شرائع متعددة في نفس الدولة ويتعين الرجوع إلى أحكام التنازع الداخلي في قانون تلك الدولة لتعيين الشريعة الواجب تطبيقها على النزاع من بين تلك الشرائع المتعددة(23) .

وواجه المشرع الأردني هذا الموضوع عندما نص في المادة (27) م ن القانون المدني صراحة على أنه: (إذا ظهر من الأحكام الواردة في المواد المتقدمة أن القانون الواجب تطبيقه هو قانون دولة معينة تتعدد فيها الشرائع، فإن القانون الداخلي لتلك الدولة هو الذي يقرر أي شريعة منها يجب تطبيقها).

___________________

1- Muamar Rasit Sevig Devletler Hususi Hukuku, 2 Basi. Cilt 1. Istanbul /1947. sf. 320 Ve Suphi Nuri ileri, Atif Nazariyesinin Yeni Bir Tatbiki (Ist. Bar. Mec. 1939), Sf606.

2- انظر الدكتور حامد زكي أصول القانون الدولي الخاص المصري - الجزء الثاني، الطبعة الثالثة - القاهرة / 1954 م 113 والدكتور مصطفى كامل ياسين -مذكرات في القانون الدولي الخاص - مسحوبة بالرونيو د بغدد/ 1956، ص 25 و

Yasar Karayalcin, Devletler Hususi Hukulanda Atif (Ad, Der. 1945. sf. 1030 

العصر السابق، ص 25 و Yasar Kare

3- انظر  .60 Prof . Dr . Osman Berki , sf

4- انظر مولفنا - نظرية الإحالة في القانون الدولي الخاص - دار الطباعة الحديثة - البصرة / 1965 - ص 14 وما بعدها و

Abdulbak Kemal Yoruk, Nazari Ve Ameli Devletler Hususi Hukuku, K. 1. 2 Basi. Istanbul / 1950, sf. 114

5-  جاء في الأسباب الموجبة لقرار النقض هذا ما يلي: (تخضع الشركة المنقولة بحسب القانون البافاري لقانون محل إقامة المتوفي الفعلية أو المعتادة، وعليه يجب أن تخضع أموال فركو المنقولة لأحكام القانون الفرنسي باعتباره قانون محل إقامته المعتادة، كما أن القرار الصادر في 22 مايس عام 1880م، المتضمن رد الاعتراض الواقع بخصوص عدم امكان تطبيق الأحكام الخاصة بتنازع القوانين في القانون المدني البافاري على المسألة، لا دلالة فيه تشير إلى أن القانون البافاري يخصر نطاق تطبيقه في الإقليم البافاري على المسألة، وبما أن هذه الأحكام تحيل حل المسالة إلى قانون محل إقامة المتوفي المعتادة، لذا يجب تطبيق القانون الفرنسي على المسألة باعتباره قانون محل إقامة فركو المعتادة).

6-انظر عبد الحميد أبو هيف - القانون الدولي الخاص في أوروبا ومصر - الطبعة الأولى القاهرة / 1950ص 99 .

7-انظر المحامي عبد العزيز السهيل. أحكام القضاء العراقي على مواد القانون المدني، الجزء الأول - الطبعة الأولى - بغداد 1962  ص41 ومولفنا - نظرية الإحالة في القانون الدولي الخاص - المرجع السابق - ص 80 -83.

8-  ومن أشهر أنصار الإحالة في انكلترا (دايسي Dicey) و (ويست ليك West Lak)، وفي فرنسا افسايس Weiss) و (پاتیفول Batifol)، وفي ألمانيا (مكجر Melchior) و(نسباوم Nussbaum) و (فرانشتاین Frankeshtein) و(فون بار Von Bar) و (كيدل Kidel) و (Raape)، وفي إيطاليا افيوري Fiore) و ولن Wolff)، وفي أمريكا (Cowan) و (Griswald) وفي تركيا (صبح نوري السري Suphi Nuri Lleri) و (عبد الحق كمال يورك Abdulhak Kemal Yoruk))

 9- انظر. 1030.Yasar Karayalcin sf

10- انظر 224, Yasalarin Catismasi , Istanbul / 1934 , st  .Suphi Nuri Ileri

11- نظر مؤلفنا- نظرية الإحالة في القانون الدولي الخاص - المرجع السابق – ص 25.

12- Abdulbak Kemal Yoruk, Nazari Ve Ameli Devletler Hususi Hukuku. 2 Basi Istanbul/ 1950 sf. 117 Ve Yasar Karayalcin sf. 1039.

13- ومن أشهر خصوم الإحالة نذكر (لابی Labbe) وفي مصر (عبد الحميد أبو میف) وفي لبنان المحامي (فؤاد رزق) وفي العراق (الدكتور مصطفى كامل ياسين) وفي سوريا الدكتور سامي الميداني - الطبعة الرابعة دمشق/1929 والدكتور ماجد الحلواني - الوجيز في الحقوق الدولية الخاصة. الجزء الأول، الطبعة الأولى دمشق1960 وفي تركيا (Muamar Rasit Seveg Ve Prof  Dr . Osman Berki) وفي فرنسا ( Laini و بارتن Bartin ونيبويه Niboyet) وفي إنكلترا (Cheshire) .

14- Muamer Rasit Sevig, Turk Kanunlarinin Nufuz Sahasi (Ist. Huk, Fak, Mec vodi ") 1942. sf,2

15- انظر Niboyet - موجز الحقوق الدولية الخاصة ترجمة سامي الميداني - الطبعة الرابعة دمشق/1929 ص 218 .

16- انظر مؤلفنا- نظرية الإحالة في القانون الدولي الخاص - المرجع السابق ، ص 32

17- انظر

Leraape, Fransiz Devletler Hususi Hukukuile Karsilastirmak Suretiyle Alman Devletler Hususi Hukukunun Ana Hatlari (Siyasi Timer. Mec. 1942. No. 135, 136, 138, 139, sf 139).

18- انظر الدكتور إدمون نعيم - القانون الدولي الخاص وفقا للتشريع والاجتهاد في لبنان - بيروت 1961- ص 50.

19-عند استقراء بعض الاتفاقيات والمواثيق الدولية نجد أن المادة الأولى من اتفاقية لاهاي لعام 1902 الخاصة بتنظيم تنازع القوانين الحاصل بسبب الزواج قد نصت على أن: (الأهلية اللازمة للزواج تعيين وفق القانون الوطني للزوجين، فإذا كان هذا القانون ينص صراحة على تطبيق قانون آخر فإن هذا القانون الأخر هو الذي يطبق)، أي أن مسالة تحديد الأهلية اللازمة للزواج تحدد وفق القانون الوطني الزوجين، وإذا كان هذا القانون يشير الى تطبيق قانون أخر صراحة، فإن هذا القانون الآخر هو الذي يطيق). ويفهم من ذلك أن الإحالة تكون مقبولة في هذه الحالة. وقبلت الإحالة كذلك في الاتفاقية التي عقدت بين النمسا وبولونيا بتاريخ 9 مارس عام 1924 حول التعاون المتبادل بينهما في مجال القضاء ونصت المادة (2) من اتفاقية جنيف الخاصة بالكمبيالات و السندات الأذينة لعام 1930 واتفاقية جنيف الخاصة بالشيكات المعقودة في 19 مارس عام 1931 على أن أهلية الساحب تخضع لقانونه الوطني الا أنسة اذا كان هذا القانون بخول الصلاحية لقانون أخر، فإن القانون الأخر هو الذي يسري  وفي اجتماع لمؤتمر لاهاي للقانون الدولي الخاص عقد عام 1991 وحضرته 20 دولة، برز إلى الوجود موضوعان لم ينالا الاهتمام في السابق وأدخلا ضمن جدول أعمال المؤتمر وهما: الإحالة والإعتراف بالأشخاص المعنوية الأجنبية، وفي النتيجة تم إعداد لائحة اتفاقية بكل واحد منها. ورغم كل ذلك فقد رفض معهد القانون الدولي لكرة الإحالة خلال جلساته التي عقدت في كوبنهاكن ونيوشاتل (انظر مؤلفيا- نظرية الإحالة في القانون الدولي الخاص - المرجع السابق - م ه وما بعدها والدكتور محمد كمال فهمي، أصول القانون الدولي الخاص- الطبعة الأولى المرجع السابق - ص 302 و ,Yasar

Karayalcin. sf. 1034 Ve Prof. Dr. Osman Berki. sf. 63., Jale Akipek, Lahaye

Devletler Hususi Hukuku Konferansi Ve Sekizinci ictimai (Ad. Der. 1952 sy. 3. sf, .243) Ve Nusret Metya, sf. 99,

20-  انظر المذكرات الإيضاحية للقانون المدني الأردني /ج1 - ص 54.

21- انظر مولانا - نظرية الإحالة في القانون الدولي الخاص - المرجع السابق – ص 54.

22-  ينص القانون المدني السوري (م28) والقانون المدني الليبي (م 32) والقانون المدني العراقي (م31/2) والقانون المدني المصري (م26) أيضا على هذا التفويض.

23- فمثلا قضت محكمة الجيزة الابتدائية في مصر بتاريخ 29 حزيران عام ، 195م بتطبيق قانون ولاية واشنطن على دعوى تطليق بين زوجين أمريكيين لأن قواعد التنازع الداخلي في القانون الأمريكي تقضي بتطبيق قانون موطن الزوج، أي قانون الولاية الأمريكية التي اتخذها الزوج موطنا له في بلده وكان موطن الزوج في واشنطن. (انظر الدكتور عز الدين عبد الله القانون الدولي الخاص - الجزء الثاني الطبعة الثانية، ص 141، وملقن -نظرية الإحالة في القانون الدولي الخاص - المرجع السابق - ص 141