ذهب جانب من الفقه(1)إلى القول بأنه من خلال إعمال هذه القواعد في قانون القاضي يسهل الرد على الادعاء بأنها القواعد ذات التطبيق الضروري تشكل منهجا مستقلا ومتميزا عن منهج قاعدة الإسناد، إذ يتعين على المحكمة التي ينعقد لها الاختصاص عند تطبيقها لقانونها الوطني بصفته قانون ذا تطبيق ضروري، أن تبرر هذا التطبيق بإعمال معیار معين يتمثل باللجوء إلى فكرة الإسناد، فعند تحديد القواعد ذات التطبيق الضروري لا يمكن إغفال مشكلة الإسناد، فإذا كان هناك مجال لتطبيق هذه القواعد فذلك لوجود رابطة بين العلاقة التي يثار بشأنها النزاع و بين هذه القواعد في دولة القاضي، وإلا أدى غياب هذه العلاقة إلى جعل تطبيق قواعد هذا القانون فارغا من كل معنى، فلا تعدو أن تكون هذه العلاقة إلا مسألة إسناد يكتسب أشكالا مختلفة، ويمكن أن تتحدد مسألة الإسناد بالنظر إلى قيام التصرف محل النزاع في بلد ما، أو وجود موطن أو محل إقامة أحد الأطراف في بلد ما، أو حدوث الواقعة في بلد معين، وهكذا نكون دائما بصدد علاقة إسناد تعد تعبيرا عن منهج التنازع  - منهج قاعدة الإسناد - وهو بهذا الرأي يتفق مع رأي جانب من الفقه الفرنسي (2) الذي يرى أن إعمال القواعد ذات التطبيق الضروري التي تشكل جزءا من قانون القاضي يتم من خلال فكرة الإسناد، مما يجرد هذه القواعد من أي طابع خاص يميزها من غيرها من القواعد القانونية، فالتطبيق المباشر لهذه القواعد في قانون القاضي لا يتم إلا إذا كانت ثمة صلة بين القاعدة المذكورة والنزاع المطروح، وهي الصلة التي اتخذها مشرع هذه القاعدة أساسا لتحديد نطاق سريانها، وتتخذ هذه الصلة أشكالا مختلفة مثل إبرام العقد أو تنفيذه بدولة القاضي، أو وجود موطن أو محل إقامة احد المتعاقدين في هذه الدولة. وينكر هذا الرأي أية ذاتية خاصة لمنهج القواعد ذات التطبيق الضروري، ذلك أنه وان كان صحيحا أن يتم إعمال هذه القواعد من خلال تحليل القوانين وتحديد نطاق تطبيقها بدلا من تحليل الروابط القانونية و البحث عن القانون واجب التطبيق في شأنها والذي يتبع عادة عند إعمال قواعد الإسناد المزدوجة، إلا أن هذا المسلك لا يشكل منهجا مستقلا بقدر ما يعبر عن عرض مختلف لمشكلة التنازع سبق أن أتبعه شراح مدرسة الأحوال القديمة في القرون الوسطى (3) وظل متبعا إلى أن جاء الفقيه الألماني سافيني في القرن التاسع عشر ليعلن تفضيله لتحليل العلاقات القانونية مع اعترافه في الوقت نفسه بإمكان حل التنازع من خلال تحليل القوانين وتحديد نطاق سريانها (4).

والى هذا الرأي ذهبت الأستاذة فرانس ديبي جيرارد  Deby Gerard F  (5) فإعمال القواعد ذات التطبيق الضروري التي تنتمي إلى قانون القاضي بالنسبة لها تستلزم وجود قاعدة إسناد حقيقية، إذ لا يمكن إعمال القواعد ذات التطبيق الضروري التي تشكل جزءأ من قانون القاضي الوطني إلا بالاستعانة بقاعدة الإسناد، فإذا كان حل مشکلات تنازع القوانين يتم بتحديد القانون واجب التطبيق من بين القوانين المتنازعة، من خلال إسناد العلاقة إلى القانون الذي ترتبط به برابطة أو صلة جدية ووثيقة، فان إعمال القواعد ذات التطبيق الضروري لا يتم إلا من خلال تحديد ضابط للإسناد يعمل لمصلحة قانون القاضي ويقرر له الاختصاص. وقد يكون ضابط الإسناد هذا -كما هو الحال في شأن قاعدة الإسناد العادية - إقليميا كإبرام العقد أو تنفيذه، أو وقوع الفعل أو وجود المال بإقليم دولة القاضي (6)، كما قد يكون شخصية كالجنسية الوطنية للأطراف (7) فالأمر لا يختلف عن ضوابط الإسناد المتعارف عليها بصدد قاعدة الإسناد العادية، إذ انه وبصدد هذه الأخيرة وكذلك بصدد القواعد ذات التطبيق الضروري لا تختلف الآلية المتبعة في إيجاد الحل، إذ أن هناك مراکز قانونية متنازع عليها، وضوابط إسناد، و قانون مسند إليه، الذي قد يكون وطنية وقد يكون أجنبية في ظل قاعدة الإسناد العادية، ويكون قانون القاضي دائما بالنسبة للقواعد ذات التطبيق الضروري التي تشكل جزءا من قانونه.

وعلى الرغم من أن قاعدة الإسناد التقليدية تبدو بما تحتويه من ضوابط الإسناد غير ملائمة نظرا للطبيعة الخاصة للقواعد ذات التطبيق الضروري، من حيث عدم استجابتها إلى الأهداف التي ترمي إليها تلك القواعد، ومن حيث عدم إعطائها مجالا واسعا للاختصاص، إلا أن ضوابط الإسناد هذه حسب قول هذا الجانب من الفقه، لم تظل كما هي موروثة عن نظرية الأحوال، إذ أنها تطورت وتغيرت مع تقدم وتطور التشريعات، في شأن مادة تنازع القوانين، ومن ثم فلا خوف من عدم ملاءمة تلك الضوابط لإتمام الإسناد القانون القاضي في شأن القواعد ذات التطبيق الضروري فيه، إذ أن تطور المعاملات وحاجات التجارة الدولية يستتبع حتمأ تطور ضوابط الإسناد، ومن ثم سوف تكون هناك ضوابط جديدة للإسناد تكفي لتحقيق الغرض الذي تسعى إليه القواعد ذات التطبيق الضروري، وهذه الضوابط ستحتويها قواعد إسناد جديدة وسوف يتكفل التطور القانوني بالكشف عنها وبلورتها إذ أنها مازالت في طور التكوين(8)

ونظرا للطبيعة الخاصة للقواعد ذات التطبيق الضروري، فان قاعدة الإسناد التي تحدد نطاق تطبيقها من حيث المكان، ليست قاعدة إسناد عادية بل هي قاعدة إسناد خاصة أو ذاتية أو قاعدة إسناد أستثنائية (9)، ذلك أن قاعدة الإسناد التقليدية تسند العلاقة أو المسألة محل النزاع إلى قانون القاضي أو إلى القانون الأجنبي، أي أنها تحدد مجال اختصاص القانون الوطني والقانون الأجنبي على حد سواء، في حين أن قاعدة الإسناد الخاصة لا تسند تلك العلاقة أو المسألة إلا إلى قانون القاضي، وبعبارة أدق فهي من الناحية الفنية لا تحدد إلا المجال المكاني لقانون القاضي، ويصل أنصار هذا الاتجاه إلى القول بان الطبيعة الذاتية أو الخاصة القاعدة الإسناد الجديدة والمتعلقة بالقواعد ذات التطبيق الضروري تعني أنها قواعد مفردة الجانب(10) تحدد فقط الحالات التي يختص بها ويطبق فيها قانون القاضي (11).

ويضيف أصحاب هذا الاتجاه إلى أن الاستناد إلى قواعد الإسناد الخاصة مفردة الجانب يعد خطوة مهمة نحو القضاء على العقبات التي تحول دون إعمال القواعد ذات التطبيق الضروري الأجنبية عندما تكون على صلة بالعلاقة محل النزاع، إذ يمكن إعمال قواعد الإسناد الخاصة أو الذاتية إعمالا مزدوج(12) أي تفسيرها على أنها مزدوجة أو ذات شقين، بمعنى أنه إذا كانت قاعدة الإسناد الخاصة هذه تقضي بتطبيق القواعد ضرورية التطبيق الوطنية على كل مسؤولية ناشئة عن عمل ضار وقع في إقليم دولة القاضي، أو على كل وفاء تم بين أحد المقيمين فيها وشخص غير مقيم، فان القواعد الآمرة أو الضرورية الأجنبية يمكن أن يطبقها القاضي الوطني على كل دعوى مرفوعة أمامه بشأن مسؤولية ناشئة عن عمل ضار وقع في إقليم الدولة الأجنبية التي أصدرت تلك القواعد أو على كل وفاء تم بين أحد المقيمين في إقليم تلك الدولة وشخص غير مقيم إذا تعلق الأمر بقواعد الرقابة على النقد الأجنبية، وبمقتضى الإعمال المزدوج لقاعدة الإسناد الخاصة بالقواعد ذات التطبيق الضروري التي تشكل جزءا من قانون القاضي، يمكن استخدام ضوابط الإسناد التي تشير إلى تطبيق قانون القاضي، في عقد الاختصاص التشريعي للقواعد الأجنبية ضرورية التطبيق، وهذه الضوابط تقوم أساسا على وجود رابطة جدية بين المسألة محل النزاع والقاعدة ذات التطبيق الضروري سواء في قانون القاضي أم في قانون أجنبي (13).

وتأييدا لما سبق يذهب جانب آخر من الفقه (14) إلى أن إعمال القواعد ذات التطبيق الضروري في قانون القاضي يتم من خلال المنهج الأحادي في القانون الدولي الخاص، إلا أن هذه الأحادية هي أحادية جزئية لا تستبعد حوخلافا للأحادية المطلقة- منهج قاعدة الإسناد بل تقوم إلى جانبه. لذلك تتمتع القواعد ذات التطبيق الضروري بخصوصية تميزها من غيرها من قواعد القانون والتي يتم حل التنازع بينها في ضوء منهج قواعد الإسناد المزدوجة أي المنهج الساقيني، وعلى هذا النحو تختلف كل من القواعد ذات التطبيق الضروري وقواعد الإسناد المزدوجة من حيث الهدف الذي تسعى إليه، فالأولى تسعى إلى مجرد تحقيق فاعلية قانون القاضي بينما تهدف الثانية إلى إدراك غاية أعم وهي تنظيم العلاقات الخاصة الدولية.

وعلى الرغم من أن هذا الرأي يعتمد على منهج الإسناد الأحادي في إعمال القواعد ذات التطبيق الضروري، وهي أحادية جزئية تعمل جنبا إلى جنب مع قاعدة الإسناد المزدوجة مما يعكس التكامل بين المنهجين، فإن هذا الرأي يستطرد بالقول من ناحية ثانية إلى أن إعمال هذه القواعد في قانون القاضي إنما يتم فنيا بطريقة مسبقة ومستقلة عن قواعد الإسناد، فإعمال القواعد ذات التطبيق الضروري يستبعد أي احتمال لأي تنافس بينها وبين أية قاعدة أجنبية، فالتطبيق المباشر لقانون القاضي لا يتم بناء على فكرة الاختيار التي تقوم عليها قواعد الإسناد المزدوجة، ومن ناحية ثالثة فان إعمال القاعدة ذات التطبيق الضروري في قانون القاضي يقوم على تحليل القوانين والبحث عن نطاق تطبيقها على خلاف منهج قاعدة الإسناد الذي يقوم على تحليل الروابط القانونية تمهيدا لإسنادها إلى القانون واجب التطبيق بشأنها.

وينتقد هذا الجانب من الفقه الاتجاه الذي يعتمد على قاعدة الإسناد العادية المزدوجة لأنه يتجاهل طبيعة القواعد ذات التطبيق الضروري والتي وان كان من الطبيعي أن يحدد المشرع نطاق سريانها من خلال اشتراط وجود صلة بينها وبين المسائل التي تدخل في هذا النطاق، إلا أن خصوصية المنهج المتبع عند إعمالها تتركز بصفة خاصة في الربط بين معیار انطباقها على هذا النحو و بين وظيفة القاعدة والأهداف التي تسعى إلى إدراكها، وعلى هذا النحو إن كان الأصل في معيار الإسناد الذي تنطوي عليه قواعد الإسناد التقليدية انه معيار محايد ومحدد على نحو مسبق، فان معیار انطباق القواعد المباشرة مستمد من تحليل لاحق لمضمون القاعدة وأهدافها. وحسب وجهة هذا الجانب من الفقه فان الفارق في المعايير المستخدمة الإعمال كل من قواعد الإسناد من ناحية و القواعد ذات التطبيق الضروري من ناحية أخرى يبرر بما فيه الكفاية الطابع الخاص لمنهج إعمال القواعد الأخيرة. كما أن التطبيق المباشر لقانون القاضي لا يتم نتيجة اختيار كما هو حال قواعد الإسناد التقليدية، بل يتم دون أن تكون هناك أية منافسة مسبقة مع قوانين أجنبية، فالقاعدة المباشرة في قانون القاضي لا تتزاحم مع القواعد الأجنبية. وعلى الرغم من أن هذا الجانب من الفقه (15)  يؤيد إعمال القواعد ذات التطبيق الضروري عن طريق المنهج الأحادي، فإنه ينتهي إلى رأي يعكس جانب التكامل بين منهج قواعد الإسناد المزدوجة ومنهج القواعد ذات التطبيق الضروري، فهو يرى بان منهج القواعد ذات التطبيق الضروري يقوم إلى جانب منهج قاعدة الإسناد في فقه القانون الدولي الخاص المعاصر. فان كانت الرابطة العقدية ذات الطابع الدولي تخضع بحسب الأصل للقانون الذي تختاره إرادة المتعاقدين بمقتضى منهج الإسناد المزدوج فان على القاضي مع ذلك أن يراعي إعمال القواعد ذات التطبيق الضروري على المسائل التي تدخل في نطاق سريانها، وهو ما يؤدي بطبيعة الحال إلى استبعاد قانون العقد في صدد هذه المسائل، مما يفضي في النهاية إلى تجزئة الرابطة العقدية وإخضاعها لأكثر من قانون وأحد.

والمقصود بالتجزئة هنا ليست التجزئة التي تترتب على إرادة المتعاقدين في أختيار أكثر من قانون لحكم الرابطة العقدية، لكنها تترتب على إعمال القاضي للقواعد ذات التطبيق الضروري بخصوص بعض جوانب الرابطة العقدية التي تدخل في مجال سريان هذه القواعد على الرغم من خضوع العقد في جوانبه الأخرى للقانون المختص بموجب قواعد الإسناد، فالتجزئة هنا لا تتم احتراما لإرادة المتعاقدين (16) بل تتم احتراما السلطان القانون بواسطة القضاء .

____________

1- د. أحمد عبد الحميد عشوش، تنازع مناهج تنازع القوانين،  الطبعة الاولى ، دار النهضة العربية ، القاهرة 1985 ، ص 77.

2- Yvon Loussouarn et Pierre Bourel, Op., Cit., P132-133.            

3- ينظر في هذا الرأي أيضأ د، هشام علي صادق، القانون الواجب التطبيق على عقود التجارة الدولية، منشأة المعارف، الإسكندرية، 1990، ص   682

4- ينظر في فقه سافيني بيار ماير و فانسان هوزيه، القانون الدولي الخاص، ترجمة د. علي محمود مقلد، الطبعة الأولى، المؤسسة الجامعية للدراسات والنشر والتوزيع، بيروت - لبنان، 2008م ، ص73؛ وينظر كذلك:

Jean Derruppe, Droit International Prive. Dalloz, 1978, P51.         

5-Deby Gerard F., Le role de la règle de conflit dans le règlement de raports internationaux, These, Paris, 1971. dactyl., P48.

نقلا عن د. أحمد عبد الكريم سلامة، القواعد ذات التطبيق الضروري، وقواعد القانون العام في القانون الدولي الخاص ، دراسة تحليلية مقارنة ، دار النهضة العربية ، القاهرة 1985 ، ص 92-94

6- من الأمثلة على القواعد ذات التطبيق الضروري الإقليمية المادة (1) من قانون تنظيم أعمال التامين رقم (10) لسنة 2005 المنشور في جريدة الوقائع العراقية عدد 3995 في 2005/3/3 التي تنص على أن تعمري أحكام هذا القانون على المؤمنين ومعيدي التأمين سواء أكانوا شركات عالمية أم خاصة عراقية ام أجنبية التي تزاول في العراق كله أو بعض أعمال التأمين المنصوص عليها في هذا القانون وكذلك تسري على وكلاء ووسطاء التأمين الذين يزاولون تلك الأعمال في العراق. فهذه القاعدة ذات التطبيق الضروري تجعل من ارتباط مزاولة النشاط في العراق شرطة لإعمال هذه القواعد.

7- من الأمثلة هنا نذكر المادة  (19/5)  من القانون المدني العراقي التي تجعل من الجنسية العراقية لأحد الزوجين ضابطة للاختصاص الضروري الأمر للقانون العراقي بشأن الزواج، إذ نصت على أن في الأحوال المنصوص عليها في هذه المادة إذا كان أحد الزوجين عراقية وقت انعقاد الزواج يسري القانون العراقي وحده وتقابلها المادة (14) من القانون المدني المصري، ومن الأمثلة كذلك القانون البلجيكي الصادر في 27 حزيران 1940 الخاص بالتطليق والذي يقرر اختصاصه بكل تطارق يتم بين زوجين احدهما بلجيكي. فالفقيه جوتو " P. Gothot يعتبر القانون البلجيكي من القواعد ذات التطبيق الضرور في ذات الطابع الشخصي، بنظر؛

P. Gothot. Le renouveau de la tendance unilateraliste en droit international privet. Rev. cr. dr. int. pr., 1971. 209 ss. See Yvon Loussouam et Pierre Bourel, Op.. Cit., P127.

8- د. محمود محمد ياقوت، حرية المتعاقدين في اختيار قانون العقد الدولي بين النظرية والتطبيق دراسة تحليلية ومقارنة في ضوء الاتجاهات الحديثة، منشأة المعارف، الإسكندرية، 2000، ص 222؛ إلا أن الفقيه لو سوران "Louissouarn يذهب إلى القول أن استخدام ضوابط إسناد جديدة يظل أمر بعيد المنال، إذ أن كافة الضوابط التي أستخدمها منهج الإسناد منذ نشاة القانون الدولي الخاص تم تحديدها و استخدامها، ومن ثم يكون التوصل إلى ضوابط إسناد جديدة ضربا من الخيال ينظر في هذا الرأي د. أحمد عبد الحميد عشوش، تنازع مناهج تنازع القوانين،  الطبعة الاولى ، دار النهضة العربية ، القاهرة 1985   ، ص 77-85.

9- وقد أشار الفقيه "Matury إلى أن القواعد ذات التطبيق الضروري ذاتها ما هي إلا قواعد تنازع معتاد استثنائية، بالنظر إلی محتواها إذ تؤدي إلى حل مختلف عن ذلك الحل الذي تؤدي إليه قاعدة الإسناد المزدوجة أو بالنظر إلى مجال تطبيقها لكونها قاصرة. ينظر في هذا الرأي د. صفوت أحمد عبد الحفيظ: المرجع السابق، ص 284

10- ينظر بخصوص القواعد مفردة الجانب د. طرح البحور علي حسن فرج، تدويل العقدة دراسة تحليلية على ضوء الاتفاقية الخاصة بالقانون الواجب التطبيق على الالتزامات التعاقدية الموقعة في روما 19 يونيو 1980، منشأة المعارف، الإسكندرية، 2000،  ص214

11-  د. أحمد عبد الكريم سلامة، القواعد ذات التطبيق الضروري، وقواعد القانون العام في القانون الدولي الخاص ، دراسة تحليلية مقارنة ، دار النهضة العربية ، القاهرة 1985، ص 94

12- ومن الأمثلة على الإعمال المزدوج لقاعدة مفردة الجانب المادة (3) من القانون المدني الفرنسي التي تنص على أن 1. قواعد البوليس والأمن المدني تلزم كل من يوجد في الإقليم الفرنسي 2. العقارات الكائنة في فرنسا حتى لو كانت مملوكة من قبل الأجانب يحكمها القانون الفرنسي 3. القوانين المتصلة بحالة الأشخاص وأهليتهم تمري على الفرنسيين حتى لو كانوا مقيمين في الخارج، فعلی الرغم من الصياغة الأحادية الجانب أو المفردة الجانب التي تميز المادة الثالثة من القانون المدني الفرنسي الصادر عام 1804 إلا أن القضاء الفرنسي استطاع أن يحول هذه المادة إلى قاعدة إسناد مزدوجة الجانب على الأقل في الفقرتين الثانية والثالثة منها. فالعقارات الكائنة خارج في فرنسا حتى لو كانت مملوكة لفرنسيين يحكمها القانون الأجنبي، وذلك من خلال الارتكاز على ض ابط موقع العقار كضابط لتحديد القانون واجب التطبيق عليها، كذلك فان القوانين الأجنبية المتصلة بحالة الأجانب وأهليتهم تتعري عليهم حتى لو كانوا مقيمين في فرنسا. ينظر لمزيد من التفصيل د. حفيظة السيد الحداد، مقارنة بين القانون المدني الفرنسي والقانون المدني المصري بشأن نصوص تنازع القوانين، المرجع السابق، ص 170؛ وينظر: د. هشام علي صادق، تنازع القوانين، الطبعة الثالثة منشأة المعارف الاسكندرية 1974، ص 12؛ وينظر كذلك:

Article 3 du Code civil francais et droit international prive, Op., Cit., P2-6.

13-  د. أحمد عبد الكريم سلامة، القواعد ذات التطبيق الضروري، المرجع السابق، ص 96-97

14- د. هشام علي صادق، القانون الواجب التطبيق على عقود التجارة الدولية، منشأة المعارف، الإسكندرية، 1990، ص 680-681.

15- د. هشام علي صادق، القانون الواجب التطبيق على عقود التجارة الدولية، المرجع السابق، ص 671.

16- ومن الجدير بالذكر أن اتفاقية روما للقانون واجب التطبيق على الالتزامات التعاقدية لعام 1980 سمحت للأطراف بتجزئة العقد بان يكون العقد محكومة باكثر من قانون، وذلك في المادة (3/1) منها، وحتى قبل الاتفاقية كانت قرارات القضاء تسمح بهذه التجزئة ومن هذه القرارات

dr. intemat. priv6. Wutig v. Int'l Harvester Corp., Cour dappel de Paris, Nov. 27, 1986, 77 Rev. crit. 1988, 314; Forsikringsaktieselskapet Vesta v. Butcher, [1986] 2 All E.R 488, 504 (Q.B 1985). See Article 7 (1) of the European Contracts Convention: Codifying the Practice of Applying Foreign Mandatory Rules Harvard Law Review, Vol. 114, No. 8 (Jun, 2001), P2469 http://www.jstor.org/stable/1342516

تاريخ الزيارة 2011/12/4