أن قواعد الضمان الخاص في عقد المقاولة وان كانت تُثقل كاهل بعض الأطراف  إلا أنها بالمُقابل تحمي البعض الآخر , ولا شك أن المستفيد الأول من قواعد الضمان الخاص في عقد المقاولة هو رب العمل المُرتبط بعقد المقاولة مع المسؤولين في الضمان الخاص ,كما أن لورثة رب العمل في عقد المقاولة حق الإستفادة بعد وفاة مورثهم بإعتبارهم خلفاً عاماً . لكن السؤال الذي يُمكن أن يُثار هنا هو هل يجوز للمُشتري بإعتباره خلفاً خاصاً أو الموهوب له مثلاً أن يرجع بالضمان على المُشيدين المسؤولين وفقاً لقواعد الضمان الخاص في عقد المقاولة ؟ وللإحاطة بما تقدم سنقسم هذا الموضوع  إلى الفرعين الآتيين :

الفرع الأول : رب العمل وخلفه العام كمستفيدين وفقاً لقواعد الضمان الخاص في عقد المقاولة .

الفرع الثاني : الخلف الخاص لرب العمل كمستفيد وفقاً لقواعد الضمان الخاص في عقد المقاولة .

الفرع الأول

رب العمل وخلفه العام كمستفيدين وفقاً لقواعد الضمان الخاص في عقد المقاولة

الأصل أن الضمان الخاص في عقد المقاولة قد تم إقراره لحماية رب العمل , ولكن نظراً لأن المال هو دائماً في حالة حركة فإن ما يترتب على ذلك بطبيعة  الحال إمكانية إنتقال ملكية العقار الذي تم تشييده من ذمة رب العمل الذي شُيد البناء أو أُوقيم المُنشأ الثابت لحسابه إلى خلفه العام سواء كان الأخير وارثاً أو موصى له . وازاء ما تقدم سنتعرف على رب العمل وخلفه العام كمستفيدين وفقاً لقواعد الضمان الخاص في عقد المقاولة .

أولاً : رب العمل

أن الأصل في الضمان الخاص في عقد المقاولة هو أنه يكون مُقرراً أساساً لمصلحة رب العمل الذي يكون طرفاً في عقد المقاولة والمقصود برب العمل هنا , هو ذلك الشخص الذي يُشَيَيد البناء أو يُقام المنشأ الثابت  في الحقيقه لحسابه سواء  ان شخصاً طبيعياً أو معنوياً عاما أم خاصاً (1) ويكون رب العمل بالمعنى المتقدم هو المُستفيد الأول وفقاً لقواعد الضمان الخاص في عقد المقاولة , ذلك أن رب العمل هو الذي يُصاب عادةً بالضرر جراء تهدم البناء أو ظهور عيب في المنشآت الثابتة الأخرى يُهدد سلامتها أو متانتها فيرجع بالضمان الخاص على المسؤولين وفقاً لقواعد الضمان الخاص في عقد المقاولة . وغالباً ما يكون رب العمل هو مالك المبنى أو المُنشآت الثابتة إلا أن الأمر يُمكن أن يختلف أحياناً , فقد تتولى وزارة أو هيئة أو شركة مُعينة التعاقد مع مُقاول مُعين على بناء مساكن بهدف تمليكها مثلاً لطبقة شعبية معينة أو حتى إلى هيئة أخرى لها شخصية منفصلة, فسؤال الذي يُمكن إثارته هنا , من هو صاحب الحق في الإستفادة من الضمان الخاص في عقد المقاولة ؟ هل هي الهيئة أم المُلاك الذين تملكوا البناء بعد إكمال تشييده , أو قبل إكمال تشييده لكن بعد ظهور العيوب الموجبة لمسؤولية المُشيدين ؟ ذهب إتجاه فقهي (2). إلى أن هذا التساؤل أو النزاع لايُمكن إثارته لأن صفة رب العمل بعد تسليم الملكية ستزول . إذن لا يُشترط أن يكون رب العمل هو مالك الأرض التي يُقام عليها البناء بل يكفي أن يُرَخص له بالبناء عليها , كما أنه ووفقاً للقواعد المُسَلَم بها في عقد الوكالة إذ كان عقد المُقاولة قد تم إبرامه عن طريق وكيل رب العمل فإن المُستفيد من الضمان الخاص في عقد المقاولة هو الموكل أي رب العمل .

ثانياً : الخلف العام

تقضي المادة  142/1  من القانون المدني العراقي  بأنه  ينصرف أثر العقد إلى المتعاقدين والخلف العام دون إخلال بالقواعد المتعلقة بالميراث , ما لم يتبين من العقد أو من طبيعة التعامل أو من نص القانون أن  هذا الأثر لا ينصرف إلى الخلف العام (3) ومقتضى هذا النص هو أن الحقوق الناشئة عن العقد تنتقل إلى الوارث بعد وفاة المورث المتعاقد أو صاحب الحق في الضمان . وبتطبيق هذه القاعدة على عقد المقاولة فإن الحقوق التي يُرتبها هذا العقد لرب العمل بإعتباره طرفاً فيه تنتقل بعد وفاته إلى خلفه العام , ومن أهم هذه الحقوق الناشئة عن عقد المقاولة , الحق في الضمان الخاص . والخلف العام هو من يخلف غيره في ذمته المالية كلها أو في جزء شائع منها كالثلث والربع , والخلف العام يخلف سلفه بمُقتضى أحكام الميراث والوصية , فمن الطبيعي أن يتأثر بالعقود التي أبرمها سلفه (4) وعلى ما يبدوا وفي حدود معرفتنا أن التشريعات المقارنة قد أبتعدت عن الخوض في مسألة إعطاء تعريف مُحدد للخلف العام واكتفت بالنص فقط على مدى تأثر الخلف العام بما يبرمه سلفه من تصرفات قانونية حال حياته وتركت الفقه مُختلف بشأن تعريف الخلف العام وما يتضمنه من مراكز قانونية . ومع هذا نؤيد الإتجاه (5) الذي يذهب إلى ضرورة إضافة فقرة جديدة إلى نص المادة (142). من القانون المدني العراقي  يتم فيها بيان المراد بالخلف العام والتي مضمونها هو : يعد خلفاً عاماً في أمواله وحقوقه القابلة للإستخلاف العام , كلها أو في جزء شائع منها  . لذا يُمكن القول أن الحقوق الناشئة عن العقد تنتقل إلى الوارث أو بعبارة أخرى تنتقل إلى الخلف العام بموت المورث , وعلى هذا الأساس إذا توفي رب العمل إنتقلت ملكية العقار محل العقد بما لها من حقوق ثابتة لرب العمل وتستقر في ذمة خلفه ويترتب على ذلك أيضاً أنه إذا حدث تهدم كُلي أو جزئي أو ظهر بالعقار المُشيد عيب يترتب عليه تهديد متانة وسلامة العقار أو جعله غير صالح للهدف الذي أُنشيء من أجله ,فإن الحق في مباشرة دعوى الضمان الخاص في عقد المقاولة من إختصاص الخلف العام لرب العمل الذي إنتقلت إليه ملكية هذا العقار محل عقد المقاولة , وذلك على إعتبار أن هذه الدعوى هي من الحقوق التي رتبها هذا العقد لسلفه فتنتقل إليه تبعاً لإنتقال ملكية العقار .

الفرع الثاني

الخلف الخاص لرب العمل كمستفيد وفقاً لقواعد الضمان الخاص في عقد المقاولة

أدى التطور الكبير الذي طرأ في مجال التشييد والبناء إلى الدرجة التي أصبح فيها رب العمل ليس هو بالضرورة الشخص الذي يُقام من أجله البناء , إذ أصبح عملياً وواقعياً في الوقت الحاضر أن يكون المُنتفع الحقيقي بالبناء المُزمع تشييد شخصاً آخر هو غير رب العمل الذي تعاقد بالفعل على إقامة البناء بمقتضى عقد المقاولة . ويحدث هذا عملياً في حالة المقاول البائع للبناء , أي عندما يتولى المقاول بنفسه عملية البناء ولحسابه الخاص دون الإرتباط بأحد بعقد مقاولة بقصد بيعه للغير سواء أُبرم عقد البيع بعد تمام البناء أو قبله وليس هناك نص في القانون المدني العراقي  أو في التشريعات محل المقارنة  يقضي صراحة بإنتقال الحق في الضمان الخاص من السلف صاحب البناء إلى الخلف الخاص الذي آلت إليه ملكية البناء المعيب. مع ذلك سلم جانب من الفقه (6) , بأن للخلف الخاص الحق في الإستفادة من الضمان الخاص في عقد المقاولة , فيُمكن للخلف الخاص كمشتري للبناء أن يرجع بالضمان الخاص في عقد المقاولة على المسؤول من المشيدين فيما قد يظهر في البناء المُشيد من عيوب خلال المدة القانونية للضمان الخاص في عقد المقاولة ويكون هذا  الرجوع عن طريق رفع دعوى الضمان الخاص في عقد المقاولة مباشرة تجاه المسؤول في الضمان الخاص سواءً كان مهندساً أو مقاولاً أو فنياً أو مهنياً أو أي شخص آخر من المُشيدين وبصرف النظر عن الصفات . وهذا يعني أن يكون للخلف الخاص (المشتري ) دعوتين , يرفع أحدهما ضد البائع طبقاً  للقواعد العامة في ضمان العيوب الخفية في الشيء المبيع , أما الأخرى فتكون ضد المسؤول من المُشيدين طبقاً للقواعد الخاصة بالضمان الخاص في عقد المقاولة وان كان لم يحصل بطبيعة الحال بموجب هاتين الدعوتين على أزيد مما أصابه من ضرر جراء هذا العيب . وقد جعل المشرع الفرنسي المشتري مُستفيداً وفقاً لقواعد الضمان الخاص في عقد المقاولة بالرغم من عدم وجود عقد مقاولة بل يكفي أن يكون الشخص مالكاً للبناء , فيُمكن أن يستفاد المالك من قواعد الضمان الخاص في عقد  المقاولة وان كان العقد هو عقد بيع أو وكالة (7) .

________________

1- د. عبد الرزاق حسين ياسين , المسؤولية الخاصة للمهندس المعماري ومقاول  البناء, ط 1 ,دار الفكر العربي , القاهرة , 1987 , ص 4, ص 569 .

2- د. محمد شكري سرور , مسؤولية مهندسي ومقاولي البناء والمنشأت الثابتة الأخرى دراسة مقارنة في القانون المدني المصري والقانون المدني الفرنسي , دار الفكر العربي , القاهرة , 1985

3- يقابل هذا النص المادة  145  مدني / مصري والمادة  250  معاملات مدنية إماراتي والمادة 1122  مدني / فرنسي

4- د.عبد المجيد الحكيم والأستاذ عبد الباقي البكري والأستاذ المساعد محمد طه البشير  , الوجيز في نظرية الإلتزام في القانون المدني العراقي , مصادر الإلتزام , ج 1 , ط 2  المكتبة القانونية , بغداد , 2008 , ص 130 وما بعدها

5- د. بيرك فارس حسين الجبوري , الخلف العام وحمايته المدنية , دار الجامعة  الجديدة , الإسكندرية , 2013 , ص277 .

6- د. محمد كامل مرسي , شرح القانون المدني الجديد , العقود المسماة , ج 4  , ط 2 , المطبعة العالمية , القاهرة , 1952 , ص 569 .

7- انظر : المادة  1792 من القانون المدني الفرنسي .