تنقضي حالة الشيوع بأسباب متعددة كالتبايع بين الشركاء والميراث والشفعة. ولكن اهم سبب من اسباب انقضاء الشيوع هو القسمة . أو القسمة النهائية " كما تسمى احياناً تمييزاً لها عن قسمة المهايأة التي تقدم الكلام فيها، وهي كما رأينا قسمة منافع لا تؤدي إلى زوال الشيوع وانما هي تنظيم مؤقت يقصد به انتفاع الشركاء بالأشياء الشائعة مع بقاء حالة الشيوع. لذلك فأن الجمع بين القسمة التي تؤدي إلى انهاء حالة الشيوع واحكام المهايأة امر محل نظر (1). ولهذا فأن القسمة التي تعنينا هنا هي القسمة التي ترد على الملكية فتؤدي إلى زوال الشيوع وهي التي نقصدها إذا اطلقنا اصطلاح بالقسمة ، مجرداً عن الوصف.

تعريف القسمة :

يمكن تعريف القسمة بأنها عملية تهدف إلى انهاء حالة الشيوع واختصاص كل شريك بجزء مفرز من الشيء الشائع يعادل حصته الشائعة فيه قبل القسمة (2) .

الحق في طلب القسمة :

القاعدة العامة في التشريعات الحديثة ان لكل شريك ، في منقول او عقار. الحق في طلب ازالة الشيوع أو التخلص منه في أي وقت شاء. ذلك ان الملكية الشائعة ليست هي الصورة المثلى للملكية. فتعدد الملاك يؤدي  إلى مشاكل عديدة من شأنها ان تعوق الانتفاع بالشيء وتصرف كل شريك في حقه كما يريد. ولهذا فأن الاصل هو ان لكل شريك الحق في طلب القسمة حتى يتخلص من الشيوع ومساوئه. وهذا الحق يستند ، إلى اعتبارات تتعلق بالنظام العام ، ولذلك فأن من المقرر انه لا عبرة بتنازل الشريك عن حقه في طلب انهاء الشيوع، ولا يتقيد هذا الحق إلا إذا كان الشريك مجبراً على البقاء في الشيوع بمقتضى شرط أو بمقتضى نص في القانون. وقد نصت على ذلك المادة (1070) من القانون المدني العراقي بقولها : "لكل شريك ان يطالب بقسمة المال الشائع مالم يكن مجيراً على البقاء في الشيوع بمقتضى نص أو شرط. ولا يجوز بمقتضى الشرط أن تمنع القسمة إلى اجل يحاوز خمس سنين . فإذا اتفق الشركاء على البقاء في الشيوع مدة اطول او مدة غير معينة فلا يكون الاتفاق معتبراً إلا لمدة خمس سنين وينفذ شرط البقاء في الشيوع في حق الشريك وفي حق من يخلفه" (3). فقد يجبر الشركاء على البقاء في الشيوع بمقتضى نص في القانون ، كما في حالة الشيوع الاجباري الذي نصت عليه المادة (1081) من القانون المدني  العراقي بقولها : "وليس للشركاء في مال شائع ان يطلبوا ازالة شيوعه إذا تبين من الغرض الذي أعد له هذا المال انه يجب ان يكون دائماً على الشيوع". ويجوز ايضاً ان يجيز الشركاء على البقاء في الشيوع بمقتضى شرط. والغالب ان يرد هذا الشرط في اتفاق بين الشركاء يلتزمون بمقتضاه بالبقاء في الشيوع مدة معينة ، فلا يجوز لأي منهم خلالها ان يطلب القسمة ، على ان لا تتجاوز المدة التي يحدونها الخمس سنوات. فإذا اتفقوا على مدة اطول اعتبر اتفاقهم صحيحاً في حدود الخمس سنوات وبطل فيما زاد على ذلك ما لم يتبين انهم ما كانوا ليرتضوا الاتفاق على البقاء في الشيوع إلا لمدة اطول من خمس سنوات فيبطل الشرط والاتفاق (م139 مدني عراقي). وإذا كان لا يجوز الاتفاق بين الشركاء على البقاء في الشيوع مدة تتجاوز الخمس سنوات فأن من الجائز الاتفاق على البقاء في الشيوع مدة تتجاوز الخمس سنوات فأن من الجائز الاتفاق على البقاء في الشيوع مدة اخرى تبدأ من وقت الاتفاق الجديد. وكما يجوز ان يرد شرط البقاء في الشيوع مدة معينة في اتفاق بين الشركاء فأنه يجوز ايضاً ان يرد في وصية. فتصح الوصية اذن بشيء لعدة اشخاص على الشيوع  بشرط عدم جواز لب القسمة خلال مدة معينة في اتفاق بين الشركاء على الشيوخ بشرط عدم جواز طلب القسمة خلال مدة معينة لا تتجاوز المدة التي يحددها القانون ، إذا لم يكن هذا الشرط مخالفاً للنظام العام أو للآداب (4) . وإذا كان شرط البقاء في الشيوع صحيحاً فإنه يسرى في حق الشريك وفي حق خلفه ، سواء كان هذا الخلف عاماً او خاصاً. ويسرى هذا الشرط في حق الخلف الخاص سواء كان يعلم او لا يعلم بوجود هذا الشرط وقت تلقيه الحق من سلفة ، وذلك استثناء من القاعدة العامة الواردة في المادة (142 ف2) من القانون المدني التي تشترط لانتقال الالتزامات إلى الخلف الخاص علمه بها وقت انتقال الشيء إليه (5). ونتكلم بعد ذلك في انواع القسمة وفي اثارها:

المطلب الاول

أنواع القسمة

إذا اتفق الشركاء على كيفية اقتسام الشيء الشائع بينهم تمت القسمة بموجب هذا الاتفاق ، فتكون القسمة عندئذ اتفاقية (او رضائية) . اما غذا لم يتفقوا على ذلك او كان بينهم محجور فإن القضاء هو الذي يتولى اجراء القسمة ، وهذا هي القسمة القضائية (6).

الفقرة الأولى

القسمة الرضائية

فللشركاء إذا لم يكن بينهم محجور ان يقتسموا الشيء الشائع بالطريقة التي يرونها (م1071 ف1 مدني عراقي)، سواء كان هذا الشيء قابلاً للقسمة او لم يكن. ولابد للقسمة الرضائية ان تتم باتفاق الشركاء جميعاً. ويسرى على القسمة الرضائية ما يسرى على العقود من احكام تتعلق بشروط الانعقاد والصحة. فإذا غاب احد الشركاء لا تصح القسمة الرضائية إلا باجزاته. وإذا كان بين الشركاء المتقاسمين شخص غير كامل الاهلية، كالصغير أو المجنون ، ينوب عنه وليه او وصية، بموافقة مدير رعاية القاصرين المختصة (م43 فقرة 8 من قانون رعاية القاصرين رقم 78 لسنة 1980). ولا تخضع القسمة الرضائية لأي قيد ، سوى انها ، إذا كان محلها عقاراً، تخضع لقيد التسجيل في دائرة التسجيل العقاري ، شأنها في ذلك شأن اي صرف يرد على عقار وفق احكام القانون المدني العراقي. فقد نصت الفقرة الثانية من المادة (1071) بأنه : " لا تتم القسمة الرضائية في العقار إلا بالتسجيل في دائرة الطابو " .

حماية دائني الشركاء:

قد يتواطأ المتقاسمين على الاضرار بحقوق دائنيهم ، كأن يتفق احدهم، إذا كان مديناً ، مع شركائه الاخرين على ان يختص بمال يسهل اخفاؤه كالنقود أو لا يجوز الحجز عليه ، أو كما لو اتفق شريك مع بقية الشركاء على ان يكون من نصيبه جزء مفرز من الشيء الشائع غير الذي تصرف فيه ببيع مثلاً اثنان الشيوع حتى يفوتوا على المشتري فرصة حصوله على الجزء المتصرف فيه، إلى غير ذلك من صور التواطؤ بين الشركاء. فإذا تمت القسمة منطوية على تواطؤ الشركاء بقصد الاضرار بالدائنين، فإن القانون قد هيأ لهؤلاء الدائنين ما يمكنهم من تفادي نتائج هذا التواطؤ ، إذ قضى في المادة (1071 ف3) بأنه : "لدائني كل شريك ان يطعنوا بالقسمة إذا كان فيها غش اضر  بمصلحتهم ". وفي اعتقادنا ان هذا النص ليس إلا تطبيقاً من تطبيقات دعوى عدم نفاذ تصرف المدين في حق دائنيه التي نظم القانون المدني احكامها في المواد 263 وما بعدها.

الفقرة الثانية

القسمة القضائية

إذا لم يجمع الشركاء على اجراء القسمة رضاء أو كان بينهم محجور واراد بعضهم الخروج من الشيوع ، فلا يكون امامهم إلا ان يلجأ إلى القسمة القضائية التي تبدأ اجراءاتها برفع دعوى القسمة على باقي الشركاء امام المحكمة المختصة . والقسمة القضائية لا تجري إلا بناء على طلب احد الشركاء ، فالمحكمة لا تتدخل في اجراء القسمة من تلقاء نفسها ، وعلى هذا تنص المادة (1072 ف1) من القانون المدني العراقي بقولها : " إذا لم يتفق الشركاء على القسمة أو كان بينهم محجور فللشريك الذي يريد الخروج من الشيوع مراجعة محكمة الصلح (7) لازالته ". والاصل في القسمة القضائية ان تتم عيناً حيث يختص كل شريك بجزء مفرز من الشيء الشائع. فإذا كان الشيء الشائع لا يقبل القسمة العينية ، امرت المحكمة بيعته في المزاد كي يقسم ثمنه بين الشركاء، فتكون القسمة حينئذ قسمة تصفية.

اولاً ــ القسمة العينية :

فإذا تبين للمحكمة ان الشيء الشائع قابل للقسمة فإنها تقرر اجراء قسمته عيناً. ويعتبر الشيء الشائع قابلاً للقسمة إذا امكنت قسمته من غير ان تفوت المنفعة المقصودة من ذلك الشيء قبل القسمة ، بالنسبة لجميع الشركاء فإذا فاتت المنفعة ولو بالنسبة لاحد الشركاء اعتبر الشيء غير قابل للقسمة وبهذا المعنى تقرر المادة (1072 ف2) من القانون المدني العراقي بأنه "ويعتبر المشاع قابلاً للقسمة إذا امكنت قسمته من غير ان تفوت على احد الشركاء المنفعة المقصودة منه قبل القسمة ". فإذا كان الشيء الشائع داراً كبيرة يمكن تقسيمها إلى دارين كانت الدار قابلة للقسمة لا مكان الانتفاع بها بعد القسمة بنفس المنفعة المقصودة منها قبل القسمة وهي السكني . أما لو كانت الدار صغيرة بحيث لا تصلح السكني بعد قمتها وهي السكني . أما لو كانت الدار صغيرة بحيث لا تصلح للسكني بعد قيمتها فانها تعتبر غير قابلة للقسمة وان انتفع بها بعد تقسيمها باستعمالها مخزناً مثلاً الآن المنفعة المقصودة منها قبل القسمة قد فاتت. وكذلك الحال بالنسبة للكتاب والحيوان والسيارة وغير ذلك. والقسمة العينية تكون ، بحسب المجلة والقانون المدني العراقي، أما قسمة جمع أو قسمة تفريق. على انه يجب ان نلاحظ ان هذين النوعين من القسمة غير قاصرين على القسمة العينية القضائية ، بل ان القسمة العينية رضائية كانت ام قضائية، يمكن ان تكون قسمة جمع او قسمة تفريق.

1- قسمة الجمع:

قسمة الجمع هي جمع الحصص الشائعة في الاعيان المشتركة في قسم منها. فإذا كانت ثلاث سيارات مشتركة بين ثلاثة اشخاص وقسمت بينهم لكل واحد منهم سيارة ، تكون الحصص الشائعة لكل واحد منهم في الثلاث سيارات قد جمعت في واحدة منها. وقسمة الجمع تجرى رضاء في الاعيان المشتركة سواء كانت متحدة الجنس أو متلفة الجنس ، ولكنها لا تجرى قضاء إلا إذا كانت الاعيان المطلوب قسمتها متحدة الجنس. فلا تجوز القسمة القضائية إذا كانت الاعيان المشتركة مختلفة الجنس ، فلا يسوغ للقاضي ان يعطى احد الشركاء داراً والآخر دكاناً (8). ويعلل ذلك بالاً اختلاط بين الجنسية ، فلا تقع القسمة تمييزاً بل تقع معارضة فتعتمد التراضي دون الجبر وولاية الاجبار للقاضي ثبت على التمييز (9). اما إذا كانت الاعيان المشتركة متحدة الجنس ، سواء كانت من المثليات كحنطة او ذهب فضة أو زيت ، او من القيميات التي لا تتفاوت افرادها تفاوتاً يعتد به كالغنم والابل والابقال ، فإن قسمتها قسمة جمع قضاء جائزة (10). وعلى هذا نصت المادة (1074) من القانون المدني العراقي بقولها : "إذا كان المشاع اعياناً منقولة متعددة وكانت متحدة الجنس يزال الشيوع فيها بقسمتها قسمة جمع".

2- قسمة التفريق :

اما قسمة التفريق فهي تعيين الحصص الشائعة في العين الواحدة المشتركة بكل جزء من أجزائها في قسم منها، كقسمة الدار المشتركة بين الشريكين فيكون لملك قد تم بتفريق حصة كل شريك من الدار المشتركة في جزء منها.

كيفية القسمة :

إذا كانت الاعيان المشتركة متحدة الجنس ، أي الاعيان ذات الماهية الواحدة ولا تفاوت بين افرادها، أو كان بين افرادها تفاوت يسير كبعض القيميات، فإن قسمة الجمع في هذه الاعيان تجرى بفرز بعضها عن بعض بالعد أو بالكبل أو بالقياس أو بالوزن أو بالذرع. أما قسمة التفريق فتقوم على اساس اصغر نصيب (اقل حصة لشريك) (11). فلو كانت العين الشائعة ارضاً يملكها اربعة اشخاص لا ولهم النصف، وللثاني الثلث ، وللثالث الثمن ، وللرابع الباقي وقدره واحد من اربع عشرين، فإنه يجب تقسيم هذه الارض إلى 24 حصة ، لان هذا القدر هو اصغر المقصودة منها عدت قابلة للقسمة ووزعت الارض على الشركاء كل بمقدار حصته. ولا بد من مراعاة تساوي الحصص في قيمتها. فإذا كان الاصل ان يختص كل شريك الذي يحصل على أقل من نصيبه عيناً بمعدل ولو من النقود عما نقص من نصيبه . ولكن يلاحظ انه لا يصار إلى هذا المعدل النقدي إلا إذا تعذر تعديل حصة هذا الشريك عيناً، أي باضافة جزء من الارض إلى نصيبه (12). فإذا اريد قسمة دار ذات طابقين مثلاً إلى دارين على ان يكون الطابق العلوي لاحد الشريكين والطابق السفلي للشريك الأخر ، بنظر في تعديل القيمة الناقصة في حالة اختلاف قيمة الطايفين ، فيعطى لصاحب الطابق ذلك القيمة الاقل ما يعدل قيمة نصيبه. وتجدر الاشارة إلى ان العبرة في تكوين الحصص ، أيا كانت طريقة القسمة هي بقيمة الاشياء الشائعة وقت اجراء القسمة ، ولا وقت بدء الشيوع ولا وقت رفع دعوى القسمة. وإذا تم فرز الحصص على الاسس المتقدمة فإنها توزع على الشركاء بطريق القرعة وبتمام التوزيع ثم القسمة (13)، ويأخذ كل شريك نصيبه المفرز.

ثانيا : قسمة التصفية :

رأينا ان للشركاء برضاهم ان يقتسموا الشيء قسمة عينية أو ان يبيعوه ويقتموا ثمنه. وبمستوى في ذلك ان يكون الشيء المشترك قابلاً للقسمة او لم ليكن. ولكن قد لا يتفق الشركاء على اقتسام الشيء الشائع، فيكون لاي منهم مراجعة المحكمة لاجراء هذه القسمة. وفي هذا الحالة تجرى المحكمة القسمة بأن تخص كل شريك بجزء من الشيء الشائع يعادل حصته. ولكن  قد يتبين للمحكمة المختصة ان قسمة الشيء الشائع عينا على النحو الذي رأيناه غير ممكنة لان تجزئته إلى  اجزاء على اساس اصغر نصيب يضره أو يضيع على الشركاء او بعضهم المنفعة المقصودة منه. كما لو كان داراً صغيرة او سيارة أو مصنعاً. ان تصدر حكمها بيعته. وتقسم الثمن على الشركاء كل بمقدار حصته (14). فقد نصت المادة (1073 ف1) من القانون المدني العراقي على انه : "إذا تبين للمحكمة ان المشاع  غير قابل للقسمة اصدرت حكماً ببيعته "، ثم تكلفت الفقرتان الثانية والثالثة من المادة نفسها ببيان الاجراءات الواجبة الاتباع في دعوى ازالة الشيوع بالبيع (قسمة التصفية). فتبدأ المحكمة ، بناء على مراجعة المدعي أو أحد الشركاء . بتقدير بدل المثل بواسطة الخبراء. فإذا قبل المدعي بيع حصته بالبدل المقدر ، عرضت المحكمة الشراء على سائر الشركاء لابداء رغبتهم فيه خلال خمسة عشر يوماً من تاريخ تبلغهم بذلك. فإذا وافق الشركاء كلهم أو بعضهم على الشراء بالبدل المقدر ، يبعث الحصة إلى الراغبين  بالتساوي فيما بينهم. أما إذا رغب احد الشركاء في شرائها بيدل اعلى فتجري  المزايدة عليها بين الشركاء وحدهم وتباع لاعلى مزايد (م1073 ف2) هذا ولابد من ملاحظة ان رسو المزاد على احد الشركاء في هذه الحالة لا يؤدي إلى انهاء حالة الشيوع إلا إذا كان الشيء الشائع مملوكاً لشريكين فقط. أما اذا كان مملوكاً لعدة شركاء فإن رسو المزاد على احدهم سيؤدي فقط إلى خروج الشريك المدعي من الشيوع وبقاء حالة الشيوع قائمة بين الشركاء الآخرين. أما إذا لم يقبل المدعي بالبيع بالبدل المقدر أو لم يرغب احد الشركاء في الشراء وبقي المدعي مصراً على طلبه ، بيع الشيء الشائع كله بالطريقة المقررة قانونياً ، وقسم الثمن على الشركاء  كل بقدر نصيبه (م1073 ف3). ويجوز لأي شخص ان يتقدم للمزايدة. غير ان المادة (841) من القانون المدني المصري اعطت الشركاء الحق في قصر المزاد عليهم، وكلنها اشترطت ان يطلب الشركاء ذلك بالأجماع. أما المشرع العراقي فلم يعط الشركاء يتضمن اتفاقاً بشأن القسمة ، فضلاً عما فيه من خطورة (15). أما بشأن ما نصت عليه المادة (1073 ف3) من قصر المزايدة على الشركاء فينبغي ان يلاحظ ان القانون هو الذي قرر ذلك ولم يترك الامر لمشيئة الشركاء. كما ان البيع قاصر على حصة الشريك المدعي وبشرط ان يعرض احد الشركاء شراء هذه الحصة ببدل على من البدل الذي قدرته للمحكمة.

المطلب الثاني

آثار القسمة

اهم اثر يترتب على القسمة هو ان يختص كل شريك بجزء مفرز من الشيء الشائع يعادل حصته في هذا الشيء بعد ان كان حقه في اثناء الشيوع عبارة عن حصة شائعة في الشيء كله. ولكن من اي وقت يعتبر كل شريك مالكاً للجزء المفرز الذي آل إليه ؟ هل يعتبر مالكاً له من وقت القسمة ام منذ بدء الشيوع ؟ الجواب على هذا السؤال يتوقف على معرفة طبيعة القسمة ، هل هي كاشفة للملكية أم نقالة لها؟ ولما كانت القسمة عسل اساس المساواة بين الشركاء المتقاسمين في حصول كل منهم على جزء مفرز من الشيء الشائع يعادل نصيبه فيه، كان لابد من معرفة النتائج التي تترتب على ظهور مستحق للشيء الشائع او لجزء منه بعد القسمة ، وتلك التي تترتب على لحوق الغبن الفاحش بأحد الشركاء بنتيجة القسمة. فتتكلم اولاً في طبيعة القسمة ، ثم نعقب ذلك بكلمة موجزة في ضمان الاستحقاق وفي اثر الغبن الفاحش على القسمة.

الفقرة الاولى

طبيعة القسمة

كان الفقهاء الرومان يعتبرون القسمة ناقلة للملكية ، على اعتبار ان جميع الشركاء اثناء الشيوع يملكون بمقدار حصصهم في كل ذرة من ذرات الشيء الشائع. فإذا تمت القسمة اصبح كل منهم مالكا وحده لما وقع في نصيبه ولا يكون لغيره من المتقاسمين اي حق في هذا النصيب ويتحقق ذلك نتيجة مبادلة الاجزاء الشائعة ، فكل متقاسم ينزل لغيره عن حصته في انصباء المتقاسمين الآخرين في مقابل نزولهم عما لهم من حصص في نصيبه (16). ويترتب على ذلك انهاء حالة الشيوع بدون اثر رجعي ، حيث يعتبر كل شريك مالكاً للجزء الذي آل إليه من وقت القسمة وليس من وقت بدء الشيوع. وتحت تأثير من الاعتبارات العملية في نطاق القانون المدني والقوانين المالية ، وبقصد استبعاد بعض النتائج غير العادية التي ترتبت على الأخذ بالاثر الناقل للقسمة، بدأ الفقه والقضاء في ظل القانون الفرنسي القديم إلى التحول من الاثر الناقل إلى الاثر الكاشف للقسمة . وقد اخذ القانون المدني الفرنسي بهذا التصوير الجديد للقسمة ، وعنه اخذت التقنيات الحديثة.

ويترتب على اعتبار القسمة كاشفة للحق لا ناقلة له انها تقتصر على الكشف عما يملكه الشريك في الشيء الشائع ولا تنقل إليه حقاً جديداً ، وكون ذلك بأثر رجعي ، بمعنى ان الشريك يعتبر مالكاً للجزء المفرز الذي آل إليه من وقت ان تملك في الشيوع لامن وقت القسمة ، ولا يعتبر ، في مقابل ذلك انه قد تملك في اي وقت سوى النصيب الذي آل إليه ولم يملك ابداً شيئاً غيره في باقي انصباء شركائه (17). ويترتب على الاخذ بالصفة الكاشفة للقسمة وما يصاحب ذلك من اثر رجعي نتائج عديدة اهمها سقوط التصرفات الصادرة  من الشركاء غير الشريك الذي وقع في نصيبه جزء مفرز . فهذا الجزء يخلص للشريك خالياً من اثر التصرفات التي صدرت من شركائه الآخرين اثناء الشيوع ، ويقع ذلك بحكم الاثر الكاشف للقسمة ، لأن الشريك يعتبر ملكاً لهذا الجزء منذ بدء الشيوع لا من وقت القسمة. اما تصرفات أحد الشركاء في جزء مفرز من الشيء الشائع فتعتبر صحيحة ونافذة بالنسبة إليه ، إذا وقع الجزء محل التصرف في نصيبه بنتيجة القسمة لأنه يعتبر مالكاً لهذا الجزء منذ البداية. ومما تجدر الاشارة إليه ان فكرة الاثر الكاشف للقسمة وما يصحب ذلك من أثر رجعي قد ظهرت في البداية على سبيل المجاز والافتراض القانوني. فالوارث مثلاً يعتبر انه قد ورث وحده ما آل إليه بنتيجة القسمة وانه لم يرث شيئاً فيما وقع في نصيب غيره من الورثة . وقد تعرضت هذه الفكرة لانتقادات شديدة ، ولهذا فقد ظهر في الفقه الحديث اتجاه جديد بأخذ بالاثر الكاشف على سبيل الحقيقة لا على سبيل المجاز لانه مستمد من طبيعة القسمة ، ويميز بين الاثر الكاشف والاثر الرجعي. فالاثر الرجعي مجرد افتراض بخالف الحقيقة ، فهو لا يتفق مع قيام الشيوع مدة كان يرد حق الشريك خلالها على الشيء الشائع كله (18). وذهب فقهاء آخرون إلى أن القسمة بطبيعتها ناقلة لا كاشفة (19). ومهما يكن من امر هذا الخلاف ، فإن مما لا شك فيه هو ان القوانين العربية الحديثة تأخذ بفكرة   الأثر الكاشف للقسمة مصحوباً بالاثر الرجعي (20). اما الفقهاء المسلمون فقد نظروا إلى طبيعة القسمة نظرة عميقة وراء ان في القسمة معنى المبادلة ومعنى الافراز. فهي اذن ذات طبيعة مزدوجة: افراز من جهة ، أي كاشفة. ومبادلة من جهة اخرى . أي ناقلة وقد نصت ...... الاحكام العدلية على ذلك في المادة 116 بقولها : "والقسمة من جعة افراز ومن جهة مبادلة ...". فالقاعدة في الفقه الاسلامي هي ان القسمة افراز من جعة حيث تتعين حصة كل شريك في الجزء الذي آل إليه ، ومبادلة من جهة اخرى حيث يبادل كل من الشريكين حصته في الجزء  الذي آل إلى شريكه بحصة الشريك الآخر في الجزء الذي آل إلى هذا الشريك. على ان الفقهاء المسلمين عادوا بعد هذا فقرروا تحت تأثير الحاجات العملية بان جعة الافراز ، أي الصفة الكاشفة ، ترجع في المثليات ، وان جهة المبادلة ، أي الصفة الناقلة ، ترجع في القيميات (م1117 و 1118مجلة). وهذا التحليل الدقيق لطبيعة ومبادلة نجد له نظيراً في الفقه الفرنسي (21). كما كان المرحوم الاستاذ السنهوري (22) يذهب إلى ان الاثر الحقيقي في القسمة اثر مزدوج ، كاشف وناقل ، وان التاريخ يؤدي هذه الفكرة. غير انه لما كان هذان الاثران يتعارضان ينبغي تقليب احدهما على الآخر في المواطن التي يحسن فيها، من الناحية العملية ، تغليب هذا الاثر. ولما كانت المقتضيات العملية التي تستدعي تغليب الاثر الكاشف اهم من تلك التي تستدعي تغليب الاثر الناقل ، فقد رجح المشرع العراقي في المادة (1075) من القانون المدني الاثر الكاشف على الاثر الناقل بقوله : "ترجح جهة الافراز على جهة المبادلة في القسمة فيعتبر كل متقاسم انه كان دائما ً مالكاً يتبين بأن القانون المدني العراقي قد احتقظ بصفة المبادلة في القسمة، ولو مرجوحة إلى جانب صفة الافراز الراجحة.

الفقرة الثانية

ضمان الاستحقاق

المبدأ الاساس الذي يحكم القسمة هو تحقيق بين المتقاسمين. فلو استحق الجزء الذي آل إلى احد المتقاسمين كان معنى ذلك ان هذا المتقاسم لم يحصل على نصيبه أو انه حصل على جزء منه فقط، بينما حصل المتقاسمون الآخرون على اكثر من انصبائهم التي يستحقونها . ولهذا قرر المشرع في المادة (1076) من القانون المدين ضمان المتقاسمين بعضهم لبعض ماقد يقع من تعرض أو استحقاق في بعض الحصص لسبب سابق على القسمة.

فاستحقاق جزء مفرز اختص به احد المتقاسمين ، استحقاقاً كلياً أو جزئياً ، لسبب سابق على القسمة لا يتحمله هذا الشريك المتقاسم وحده بل يشاركه في ذلك المتقاسمون الاخرون. فإذا ظهر بعد القسمة مستحق للجزء المفرز الذي اصبح من نصيب احد الشركاء أو لمقدار معين منه كان لهذا الشريك الرجوع على شركائه  الاخرين بالتعويض بسبب الاستحقاق. والعبرة في التقدير هي بقيمة المقسوم وقت القسمة لا وقت الاستحقاق . ويقسم التعويض على جميع المتقاسمين ، بما فيهم مستحق الضمان نفسه ، بنسبة حصل كل منهم في المقسوم . وإذا وجد معسر بينهم ، وزع بينهم القدر الذي يلزمه على مستحق الضمان وجميع المتقاسمين غير المعسرين. وقد زود القانون ما قد يستحق لاحد المتقاسمين من تعويض قبل الآخرين بسبب الاستحقاق بامتياز يرد على جميع الحصص المفرزة التي وقعت في نصيب هؤلاء الشركاء (23).

الفقرة الثالثة

اثر الغبن الفاحش على القسمة

تهدف القسمة إلى اختصاص كل من الشركاء المتقاسمين بجزء مفرز من الشيء الشائع يعادل حصته في الشيء. فللشريك الذي لحقه غبن فاحش من القسمة ان يطلب نقضها فإذا ثبت ذلك تنقض القسمة ، وتجرى من جديد حتى يرتفع الغبن الفاحش وتصبح القسمة عادلة. فقد نصت المادة (1077 ف1) من القانون المدني العراقي على انه : "يجوز طلب نقض القسمة الحاصلة بالتراضي إذا اثبت أحد المتقاسمين انه  لحقه منها غبن فاحش .....". فيتضح من هذا النص ان نقض القسمة بسبب الفاحش قاصر على القسمة الرضائية  (24). اما القسمة الفضائية فلا تسمح فيها دعوى الغبن ، لان المفروض في هذه القسمة ان كل الاحتياطات قد اتخذت لمنع الغبن (25). وطلب نقض القسمة بسبب الغبن الفاحش           يثبت للشريك المتقاسم سواء كانت القسمة قسمة منقول  أو عقار. وقد اكتفى القانون المدني العراقي بالغبن الفاحش لنقض القسمة استثناء من القاعدة المقررة فيه، وفي الفقه الحنفي والمجلة ايضاً، حيث يتطلب النقض بسبب الغبن ان يكون مقترناً بالتغرير، فيما عدا ما اذا كان المغبون محجوراً أو وجد الغبن في مال الدولة او الوقف (26). ذلك ان القسمة انما تقوم على اساس من العدالة والمساواة بين اطرافها. ويكون الغبن فاحشاً، بحسب الفقرة الثانية من المادة (1077) إذا كان على قدر ربع العشر في الدراهم ونصف العشر في العروض ، والعشر في الحيوانات ، والخمس في العقار أو زيادة (27). ويلاحظ أن هذا المعيار المادي الذي يستند إلى نسب حسابية منضبطة ، لا يؤدي في كثير من الاحيان إلى رفع الغبن . وخير من ذلك ، في اعتقادنا هو المعيار السائد في الفقه الحنفي والذي يعتبر بمقتضاه الغبن فاحشاً إذا كان مما لا يدخل تحت تقوم المقومين (28). وحرصاً على استقرار القسمة وعدم تعرضها للنقض مدة طويلة ، أوجبت المادة (1077 ف1) ان ترفع الدعوى خلال ستة اشهر من انتهاء القسمة. وهذه المدة هي مدة سقوط وليست مدة تقادم ، وبالتالي لا يرد عليها لا وقف ولا انقطاع. والدعوى هي، كما رأينا ، دعوى نقض القسمة ، وليست دعوى تكملة النصيب. على أن المشرع قد هيأ للمدعى عليه، وهم المتقاسمون الآخرون ، وسيلة يستطيع إذا لجأ إليها ، أن يوقف سير الدعوى ويمنع اجراء القسمة من جديد إذا هو أكمل للمدعي نقداً او عيناً ما نقص من حصته (م1077 ف1).

_______________

1- عالج القانون المدني العراقي احكام قسمة الاشياء الشائعة في المواد 1070 – 1077 تحت  عنوان "ازالة الشيوع" والواقع ان هذا العنوان لم يرد قاصراً على احكام القسمة بل جامعاً لها ولأحكام المهايأة . وهذا التقسيم غير دقيق لأن المهايأة لا تؤدي كما رأينا إلى انهاء حالة الشروع. اما القانون المدني المصري فقد عالج القسمة تحت عنوان ادق وهو "انقضاء الشيوع بالقسمة" وذلك في المواد 834 – 845.

2- وقد عرفها البعض عملية يراد بها اخراج المالك من الملك الشائع أن ملك خاص يستقل به دون بالي الشركاء ، انظر : حسن علي ذنون ،الحقوق العينية الاصلية بغداد 1954 ، ف74.

3- تقابل المادة 834 مدني مصري.

4- لا مجال للخلاف في القانون العراقي حول صحة ورود شرط البقاء في الشيوع في وصية وذلك انه إذا كان لمثل هذا الخلاف ان يثور في ظل القانون المدني المصري بسبب ان المادة (834) من القانون المدني المصري لم تجز اجبار الشركاء على البقاء في الشيوع إلا بمقتضى نص او (اتفاق) ، فإن المادة (1070) من القانون المدني العراقي لم تجز ذلك إلا بمقتضى نص أو (شرط) . والشرط كما يمكن ان يرد في اتفاق ، يمكن ايضاً ان يرد في تصرف قانوني صادر من جانب واحد كالوصية (راجع في اختلاف الفقهاء في مصر: منصور ، الملكية ، ف75 والفقه المشار إليه في 15 ص (189).

5- انظر : عبد المنعم الصدة : حق الملكية ،القاهرة ،1964، ف144 ، منصور مصطفى منصور ، حق الملكية او القانون المدني المصري ، القاهرة ، 1965 ، ف75.

6- اما ما يسمى بالقسمة القانونية ، وهي تحول قسمة المهايأة المكانية إلى قسمة نهائية ، فلا يعرفها القانون المدني العراقي .

7- بعد صدور قانون التنظيم القضائي  رقم 160 لسنة 1979 اصبحت محكمة البداءة هي المختصة  يدعوني ازالة الشيوع (انظر ايضاً المادة (31 ف2) من قانون المرافعات المدني المعدل.

8- انظر المواد 1133 و 1335 و 1137 و 1148 من المجلة والمادة 1074 مدني عراقي.

9- راجع صلاح الدين الناهي ، الوجيز في الحقوق العينية الاصلية ، بغداد 1960 ، ص143 والمادة 1138 من المجلة.

10- انظر المواد 1132 و 1133 و 1134 من المجلة.

11- المادة 1072 ف3 مدني عراقي.

12- انظر المادة 1072 ف3 مدني عراقي.

13- انظر المادة 1072 ف3 مدني عراقي.

14- انظر المادة 103 ف4 مدني عراقي.

15- انظر: اسماعيل غانم ، حق الملكية ، طـ2 ، القاهرة ، 1961 ، ف97 ، منصور مصطفى منصور ، الملكية في 77.

16- راجع في ذلك : جيرار ، دروس اولية في القانون الروماني ، طـ 3 باريس 1901 ، ص 310 ، وبيبر وبولانيجه ،  جـ2 ، ف3110.

17- وبري ورو ، المطول في القانون المدني الفرنسي ، ط6 ، باريس 1951 ، جـ 2 ، ف334  353 ، كولان وكابيتان وجوليودولا مور الندير، المطول في القانون المدني ، ج2 باريس 1959 ، ف167 ، السنهوري ، الوسيط في شرح القانون المدني الجديد ، جـ8 ، القاهرة : 1967 ، ف  572.

18- انظر: السنهوري ، الوسيط ، جـ 8 ف 575 والفقه المشار إليه في هامش الصفحة 952 ، عبد المنعم الصدة ، المرجع السابق ، ف163 ، حسن كيرة ، الحقوق العينية الأصلية، ج1، القاهرة ، 1965  ، ف153 .

19- انظر منصور مصطفى منصور ، تحليل اثر قسمة الاموال الشائعة حماية كل شريك من تصرفات غيره ، بحيث منشور في مجلة العلوم القانونية والاقتصادية ، العدد الأول ، السنة السادسة ، 1964 ، ص203.

20- فالمادة 843 من القانون المدني المصري تنص على انه : يعتبر المتقاسم مالكا لحصة التي انت إليه منذ أن تملك في الشيوع وانه لم يملك غيرها شيئاً في بقية الحصص وهي تطابق المادة 797 مدني سوري و 847 ، وفي ليبي وتقابل المادة 1075 مدني عراقي.

21- انظر: اوبري ورو المرجع السابق ، جـ10 ف 652 و 15 ، كولان وكابيتان وجوليو دولامور امبير ، المرجع السابق ، جـ 3 ، 1143.

22-  السنهوري الوسيط ، جـ 8 ، ف573 و 574.

23- انظر المادتين 1377 و 1380 مدني عراقي.

24- وكذلك الحكم في القانون المدني المصري (845م) . اما في المجلة فللمتفاهم المغبون طلب نسخ القسمة رضائية كانت ام قضائية. ففي القسمة الرضائية كان مبيناً على اعتقاد المعادلة ، وهو الاصل في القسمة ، فيبين خلاف ذلك. أما في القسمة القضائية فهذا الطلب جائز ايضاً لن اعتبار تصرف القاضي مشروط بالعدالة ، فإذا كان تصرفه غير عادل لزم فسحقه (راجع : ما ورد في درر الحكام شرح مجلة الاحكام ،  لعلي حيدر ، جـ 2 ، ص152 ، منير القاضي شرح المجلة ،بغداد 1947 ، جـ 2 ، 42).

25-  انظر مجموعة الاعمال التحضيرية للقانون المدني المصري ، جـ 6 ، ص128.

26- انظر المادتين 121 و 124 مدني عراقي ، والمواد 356 – 360 مجلة.

27- وقد اقتبس القانون المدني العراقي هذا المعيار الحسابي من المادة 165 مجلة وأضاف إليه ربع العشر في الدراهم.

28- للتفصيل راجع كتابنا الوجيز في العقود المسماة ، جـ 1 ، عقد البيع ، بغداد ، 1969 ــ 1970 ف 154 وما بعدها.