لم يستقر القضاء الإداري على فكرة معينة لتبرير سلطة الإدارة في فرض الجزاءات على المتعاقد معها عند إخلاله في تنفيذ التزاماته التعاقدية إذ يسلم مجلس الدولة المصري بسلطة الإدارة في توقيع الجزاءات على المتعاقد معها بإرادتها المنفردة(1) حيث قضى (بان غرامة التأخير- حق الإدارة في توقيعها بمجرد حصول التأخير ولو لم يترتب عليه ضرر ودون حاجة الى حكم بها إذا اخل المتعاقد بالتزامه قبلها) وهذا ما أكدت عليه في حكمها الذي تقرر فيه  المحكمة الإدارية العليا المصرية (ان الإدارة تعمل في إبرامها للعقد بوصفها سلطة عامة تتمتع بحقوق وامتيازات لا يتمتع بمثلها المتعاقد معها، وذلك بقصد تحقيق نفع عام . كما ان الإدارة تعتمد في إبرامه وتنفيذه على أساليب القانون العام فكفتا المتعاقدين فيه غير متكافئتين تغليب للمصلحة العامة على المصلحة الفردية، مما يجعل سلطة مراقبة تنفيذ شروط العقد وكذلك حق توقيع جزاءات على متعاقدها وذلك بإرادتها المنفردة)(2) ولكنها ذكرت في قضاء لاحق لها بتاريخ 28 ديسمبر سنة 1963 (ان للإدارة الحق في توقيع الجزاءات على متعاقدها، ومنها فسخ العقد ومصادره التامين وشطب الاسم وهي في هذا لا تستند الى العقد الاداري، بل الى سلطتها الضابطة للمرافق العامة وعملا بالقواعد الأصولية التي تقضي بها طبيعة العقود الإدارية وأهدافها وقيامها على فكرة حسن استمرار المرافق العامة)(3). أما في العراق فنجد بان القضاء المدني العراقي لم يتطرق للأساس القانوني الذي تقوم عليه سلطة الإدارة في فرض الجزاء على المتعاقد معها بصورة مباشرة ولكنه في  الوقت نفسه أعطى للإدارة سلطة توقيع الجزاء الذي تراه مناسبا على المتعاقد معها، حتى وان لم ينص عليه في العقد ومن دون اللجوء الى القضاء لتقريره من اجل تحقيق المصلحة العامة التي تهدف الإدارة الى تحقيقها عند إبرام العقد الاداري وتخضع الإدارة في الوقت نفسه لرقابة القضاء من حيث التحقق من مدى جسامة الخطأ الذي يرتكبه المتعاقد والجزاء الذي تفرضه الإدارة على ذلك الخطأ(4). من استعراضنا لموقف الفقه والقضاء حول الأساس القانوني لسلطة فرض الجزاءات في نطاق العقود الإدارية يتبين لنا بان الفقه والقضاء رغم اتفاقهما على وجود هذه السلطة خارج نصوص العقد. ودون اللجوء الى القضاء لتقريرها ولكنهما لم يتفقا على فكرة محددة لتبرير هذه السلطة وراينا يذهب الى ان تحديد الأساس القانوني لسلطة توقيع الجزاءات في العقود الإدارية يرجع الى تحديد أساس القانون وما إذا كان هذا القانون يفهم كقانون المرافق العامة او كقانون ممارسة السلطة العامة. فنحن نميل الى الرأي الذي جاء به الدكتور عبد المجيد فياض الذي يذهب الى ان (فكرة السلطة العامة لا تعد أساسا قانونيا صالحا لسلطة فرض الجزاءات وذلك لان السلطة العامة هي وسيلة لتوفير الخدمات الى الافراد عن طريق المرافق العامة، لذلك لا يجب ان تكون سلطة قانونية في ذاتها، والعقد الإداري في الوقت نفسه ليس عملا من أعمال السلطة العامة بل انه كعقد القانون الخاص لا يعد ان يكون توافق ارادتين بإيجاب وقبول لانشاء التزامات عقدية) ونحن نسلم بهذا الرأي لأن استمرار وانتظام المرافق العامة يتطلب وجود جزاءات تفرض على المتعاقد الذي يتخلف في تنفيذ التزامه بشكل يعرقل سير هذه المرافق وهذا يقودنا الى ان الأساس القانوني لسلطة الإدارة في فرض الجزاءات يكمن في سير المرافق العامة بانتظام واطراد حيث سلطتها بهذا الخصوص سلطة تقديرية ومقيدة في آن واحد بان يكون تصرفها بقصد تحقيق الصالح العام(5).

____________________

1- د. عبد المجيد فياض، نظرية الجزاءات في العقد الاداري، ط1، دار الفكر العربي القاهرة، 1975، ص62 وانظر كذلك: حكم المحكمة الإدارية العليا المصرية المرقم 3057  والصادر في 2/3/1993 الذي تذهب فيه ((وقد قضى بان غرامة التأخير التي ينص عليها في العقود الإدارية تقوم الجهة الإدارية المتعاقدة بتوقيع هذه الغرامات من تلقاء نفسها دون الالتزام بإثبات حصول ضرر)) اشار اليه د. حسان عبد السميع هاشم، الجزاءات المالية في العقود الادارية، دار النهضة العربية،القاهرة، 2002، ص52.

2- انظر: حكم المحكمة الإدارية العليا المصرية جلسة 25 مايو 1963 س8 رقم (116) ص1225 اشار اليه د. حسان عبد السميع هاشم، المرجع نفسه، ص52.

3- انظر: حكم المحكمة الإدارية العليا الصادر بتاريخ 28 ديسمبر 1963 اشار اليه د. عبد المجيد فياض، نظرية الجزاءات في العقد الاداري، ط1، دار الفكر العربي القاهرة، 1975، ص63.

4- محمد عبد الله الدليمي، سلطة الادارة في انهاء عقودها الادارية، رسالة ماجستير مقدمة الى كلية القانون ، جامعة بغداد، 1983، ص62 وانظر كذلك: م/65 من الشروط العامة لمقاولات أعمال الهندسة المدنية التي تقول (للإدارة سحب العمل من المقاول بإرادتها المنفردة من دون اللجوء الى القضاء وهذا الإجراء يوازي إجراء الانهاء في خطورته).

5- انظر: د. عبد المجيد فياض، مرجع سابق، ص64 وانظر ما قضت به محكمة النقض التي تذهب بان (توقيع الإدارة لإجراءات الضغط على المتعاقد هو مباشرة منها لسلطتها في التنفيذ المباشر على حساب المتعاقد المقصر في اداء التزاماته، وان الامر الذي تصدره جهة الإدارة بالامتناع عن حذف المبالغ المستحقة للمقاول لدى جهات الحكومة المختلفة على مقتضى شروط العقد الإداري نتيجة سحب العمل منه لا يعتبر حجزا اداريا بل هو من وسائل تنفيذ العقد الإداري الذي يخرج عن ولاية القضاء العادي سلطة الفصل فيه) نقض  14 مارس 1967 مجموعة المكتب الفني س18، ص612 مشار اليه د. حسان عبد السميع هاشم، مرجع سابق، ص53.