ان خيار الرؤية يثبت في العقود التي تقبل الفسخ كما ظهر انفاً وهو حق ثابت للمتملك من المتعاقدين وله فسخ العقد سواء كان ذلك قبل الرؤية ام بعدها وهذا الفسخ لا يتوقف على حكم قاض او على رضا البائع ومن اهم القيود التي ينبغي مراعاتها كي يكون العقد صحيحاً هي ضرورة اخبار المتعاقد الاخر باستعمال الحق بالفسخ كي يجتنب الضرر ويتحرى مشترياً اخر للمعقود عليه فأذا لم يعلم بوقوع الفسخ قد يظن بأن المشتري قبل بالمعقود عليه وامضى العقد وللمشتري الحق في اجازة العقد بعد فسخه ان لم يعلم البائع بحدوث الفسخ فأذا فسخ المشتري العقد ضمن تكاليف رد المعقود عليه الى المكان الذي استلمه فيه هذه الاحكام التي وردت في فقه الشريعة نقلتها المجلة وشرح مرشد الحيران في نصوصهما (1). وهذا ما حرص على الاخذ به القانون المدني العراقي عند تنظيمه لاحكام هذا الخيار الا ان موقفه من حكم العقد قبل رؤية المعقود عليه يشوبه بعض الغموض فتارة يذكر بأن مجيء المعقود عليه مطابقاً للوصف يؤدي الى سقوط الخيار ولزوم العقد متبنياً بذلك احد اتجاهي فقهاء المسلمين الذي اضيفت بموجبه صفة اللزوم على العقد قبل الرؤية ولا يمكن فسخه الا بعدها ان ظهر المعقود عليه على خلاف الوصف (2). وتارة اخرى نجده يتخلى عن هذه الفكرة في نصوص اخرى متضمنة لاحكام هذا الخيار ويعتبر العقد غير ملزم للمتعاقد ويبيح له التحلل منه بعد ابرامه قبل الرؤية ان لم تكن تلك الرؤية شاملة لجميع المبيع (3). وهذا يدل على ان بامكان المتعـاقد فسخ العقد وان لم ير المعقود عليه وذلك يتناقض مع صفة اللزوم التي اسبغها هذا القانون على العقد قبل الرؤية وعلى أي حال فشراح القانون المدني العراقي يذكرون بأن العقد الذي يعد مورداً لخيار الرؤية بالامكان فسخه قبل رؤية المعقود عليه لا بسبب استعمال الخيار المعلق بالرؤية التي لم تتم بعد وانما بسبب عدم لزومه لان خيار الرؤية في هذا القانون هو شرط للزوم العقد (4). كما اوجب القانون المدني العراقي بحسب ما ذهب اليه شراح هذا القانون انتقال الملك في البدلين من وقت ابرام العقد (5). مع عدم نص القانون صراحةً في المواد التي تضمنت احكام الخيار على ذلك فالعقد غير اللازم هو عقد صحيح نافذ مرتب لجميع اثاره من وقت انعقاده (6). مع امكانية فسخه ممن له الحق في ذلك قانوناً والفسخ باستعمال خيار الرؤية يختلف عن انواع الفسخ التي يعرفها القانون المدني ومنها الفسخ لعدم التنفيذ من نواحي عديدة ومن اهمها . الفسخ باستعمال خيار الرؤية يرد على العقد الذي يكون ملزماً لجانب واحد وهو البائع لاحتفاظ المشتري بالخيار قانوناً (7). بينما الفسخ لعدم التنفيذ يرد على العقود التبادلية الملزمة للجانبين بحيث يتمكن أي من طرفيه ان يطالب بفسخه ان وجد ما يبرر ذلك (8). الفسخ باستعمال خيار الرؤية حق قانوني للمشتري استعماله لمجرد رغبته في ذلك لا لخطأ البائع (9). بينما الفسخ لعدم التنفيذ لاي من المتعاقدين المطالبة به ان اخل المتعاقد الاخر بالتزامه كأن يتأخر عن تنفيذ الالتزام في الوقت المعين او يمتنع عن تنفيذ ذلك الالتزام (10). ان الفسـخ باسـتعمال خيـار الرؤيـا لا يتـوقف عـلى حكـم قاضـي او على رضا المتعاقد الاخر (11). بينما الفسخ لعدم التنفيذ ينبغي ان يكون بأتفاق المتعاقدين ورضاهما (12).او بحكم قضائي (13). او بحكم القانون (14). كي يكون ذا قيمة قانونية يعتد بها . والقانون المدني العراقي لم ينص صراحة على ضرورة علم البائع باستعمال المشتري لحقه في الخيار بفسخ العقد الى ان ذلك المعنى هو الراجح لدى شراح هذا القانون لان المصلحة لا تتحقق الا بذلك (15). ونحن نؤيدهم في هذا الـتوجه . فالقانون المدني اليمني لم ينص صراحة على ضرورة علم البائع باستعمال المشتري لخياره في فسخ العقد واجاز للمشتري فسخ العقد قبل رؤية المعقود عليه (16) . وهذا يعني ان العقد غير لازم من جهة المشتري لذا منح الحق في التحلل منه بالفسخ قبل رؤية المعقود عليه وحكم العقد الذي يرد فيه خيار الرؤية هو حكم العقد الذي لا خيار فيه فينتقل الملك بالبدلين على الرغم من عدم النص صراحةً من قبل المشرع اليمني اذ اعتبر التصرف بالمعقود عليه قبل رؤيته مسقطاً لخياره (17). والتصرف هو مصطلح يشمل اكثر من معنى يتضمن التصرف بالملكية وليس للشخص ان يتصرف بما لا يملك ان لم تكن له سلطة قانونية عليه واثار العقد تنتج من وقت ابرامه حتى رؤية المعقود عليه وقيام الخيار الذي يخول المشتري الحق بفسخ العقد او امضائه وبحسب ما يرتضيه ويتلائم مع مصلحته (18). والقانون المدني الاردني اورد حكماً صريحاً  يدل على نفاذ العقد الذي يكون مورداً لخيار الرؤية مع عدم لزومه (19). ومعنى ذلك ان العقد يكون منتجاً لجميع اثاره منذ انعقاده مع امكانية فسخه من قبل المشتري قبل الرؤية لعدم لزومه من جانبه كذلك بعد الرؤية باستعمال الخيار كما ان الفسخ يكون بالقول الصريح او بالفعل الدال عليه واشترط القانون المدني الاردني لصحة الفسخ علم المتعاقد الاخر في ايقاعه من قبل المشتري (20). وحسناً فعل المشرع الاردني باشتراطه ذلك اما القانون المدني المصري الملغي فقد اعتمد الفسخ كجزاء لانعدام العلم بالمعقود عليه كما ذهب الى ذلك شراح هذا القانون مستندين في قولهم هذا على ان النسخة الفرنسية لنص المادة (251/317) تضمنت الحق في الطعن على البيع او الحق في نقضه وان اصل النص الفرنسي لهذه المادة الذي هو الشريعة الاسلامية يستوي معه في ترتيب الجزاء اذا انعدم علم المتعاقد للمعقود عليه والجزاء هو امكانية المطالبة بفسخ العقد فلا يتصور ان يحدد المشرع الفسخ كجزاء لانعدام العلم ومن ثم يتبع ذلك بجعل قابلية العقد للابطال جزاء للمسألة نفسها وخلاصة القول هنا ان امكانية فسخ العقد هو الجزاء الذي رتبه المشرع المصري في المجموعة الملغية على انعدام شرط العلم بالمبيع (21). واختلف توجه القانون المصري الحالي عما كانت عليه المجموعة الملغية اذ اعتبر ان قابلية العقد للابطال هو جزاء تخلف شرط العلم بالمبيع وهذا ما اتفق عليه شراح هذا القانون (22). فشرط العلم بالمبيع في القانون المدني المصري هو شرط لصحة العقد لا للزومه وبذلك خرج القانون المدني المصري عما ذهب اليه فقهاء المسلمين من اعتبار هذا الشرط شرطاً للزوم العقد فتخلى بذلك عن فكرة الفسخ كجزاء لانعدام شرط العلم مبرراً ذلك كما يذهب اغلب شراحه الى تقريب قواعد خيار الرؤية المعروف في الشريعة الاسلامية وهو اصل شرط العلم بالمبيع من القواعد العامة لذا جعل قابلية العقد للابطال هو الجزاء المترتب على انعدام شرط العلم بالمبيع(23). والقانون المدني السوري لا يختلف توجهه عما هو عليه القانون المدني المصري اذ اعتبر قابلية العقد للابطال جزاء لتخلف شرط العلم بالمبيع وقصر الحق بالمطالبة بالابطال على المشتري (24). وعلى الرغم من صراحة النص السوري في هذه المسألة فمن شراح هذا القانون من يذهب الى القول بان انعدام شرط العلم يؤدي الى سلب صفة اللزوم من العقد وبالتالي فللمشتري المطالبة بفسخه (25). ونحن لا نؤيد هذا القول لان نص القانون المدني السوري صريح في حكمه فقابلية العقد للابطال هي جزاء عدم العلم وليس امكانية الفسخ في هذا القانون لذا فأن المشرع السوري جعل من شرط العلم شرط لصحة العقد لا للزومه واخيراً يمكن ان نستنتج مما سبق ما يلي :

1. ان موقف القانون المدني العراقي كان غامضاً في تحديد صفة العقد قبل رؤية المعقود عليه فبعد تبني رأي احد اتجاهي فقهاء المسلمين الذي عد العقد لازماً قبل رؤية المعقود عليه خرج على هذا الحكم صراحة بنصه على عدم لزوم العقد ان لم ير المتعاقد المعقود عليه كاملاً لذا نرجو من المشرع العراقي ازالة اللبس والغموض الذي يعتري تحديد صفة العقد قبل الرؤية .

2. هنالك اتجاهان في تكييف وحكم استعمال خيار الرؤية او شرط العلم بالمبيع كما تطلق عليه بعض التقنينات المدنية .

الاتجاه الاول : يتمثل بالقوانين المدنية التي تضمنت نصوصها احكام خيار الرؤية فاعتبرته شرطاً للزوم العقد ورتبت بقيام الخيار لصاحبه الحق في فسخ العقد ان لم يرغب بالاحتفاظ بالمعقود عليه ومن هذه القوانين القانون المدني العراقي والاردني .

الاتجاه الثاني : ويتمثل بالقوانين المدنية العربية التي لم تتضمن نصوصها صراحة احكام خيار الرؤية واكتفت بشرط العلم بالمبيع الذي اصله هذا الخيار واعتبرته شرطاً لصحة العقد لا للزومه محاولة التقريب بين احكام خيار الرؤية واحكام القواعد العامة للقانون المدني ومنحت للمشتري ان تخلف هذا الشرط الحق بالمطالبة بابطال العقد لعدم العلم .

3. اتفقت القوانين المدنية العربية التي ضمنت نصوصها احكام خيار الرؤية مع رأي جمهور فقهاء المسلمين في ان العقد يكون مرتباً لجميع اثاره من وقت انعقاده حتى استعمال الخيار بفسخ العقد ومن هذه القوانين القانون المدني العراقي واليمني .

القانون المدني الاردني كان اكثر توفيقاً من القانونين المدنيين العراقي واليمني في اشتراطه علم البائع باستعمال الخيار لصحة الفسخ به .

 لذا نقترح على المشرع العراقي الاخذ بهذا التوجه التشريعي .

____________________

1- محمد سعيد المحاسني ، شرح مجلة الاحكام العدلية ، مطبعة الترقي ، دمشق ، 1346هـ ، 1927م – ص262 ; علي حيدر ، درر الحكام شرح مجلة الاحكام ، تعريب المحامي فهمي الحسيني ، منشورات مكتبة النصر ، بيروت - بغداد ، بدون سنة طبع ص269 ; سليم رستم باز اللبناني ، شرح المجلة ، ط3 ، المطبعة الادبية ، بيروت ، 1923م – ص170-171 ; منير القاضي ، شرح المجلة ، ط1 ، مطبعة العاني ، 1949م – ص303-304 ; محمد زيد الابياني محمد سلامه السنجقلي ، شرح مرشد الحيران ، ط2 ، مطبعة  المعارف ، بغداد ، 1375هـ ، 1955م – ص195 ;  وجاء في نفس المادة (303) من المجلة ( الاجازة القولية هي كل لفظ يدل على الرضا بلزوم البيع كأجزت ورضيت والفسخ القولي هو كل لفظ يدل على عدم الرضا كفسخت وتركت ) ونصت المادة (304) على انه ( الاجازة الفعلية هي كل فعل يدل على الرضا والفسخ الفعلي هو كل فعل يدل على عدم الرضا … ) راجع في هذا الشأن محمد كامل مرسي ، شرح القانون المدني الجديد ، العقود المسماة عقد الايجار ،  1372هـ ، 1953م – ص34 .

2- جاء في نص المادة (523/1) من القانون المدني العراقي ( يسقط خيار الرؤية ، بوصف الشيء في عقد البيع وصفاً يقوم مقام الرؤية وظهوره على الصفة التي وصفت …. ) راجع في تفصيل ذلك د. الذنون – شرح القانون المدني العراقي العقود المسماة (عقد البيع) ، بدون سنة طبع – ص65 ;  د. عباس حسن الصراف ، عقدي البيع والايجار في القانون المدني العراقي ، مطبعة الاهالي ، بغداد ، 1956م ، ص85-86 .

3- جاء في المادة (519/1) من القانون المدني العراقي (اذا بيعت جملة اشياء متفاوتة صفقة واحدة فلا بد للزوم البيع من رؤية كل واحد منها على حدة) راجع في تفصيل ذلك د. محمد طه البشير ، العقود المسماة البيع والايجار ، مذكرات مطبوعة على الرونيوم ، بدون سنة طبع – ص68-69 ; د. سعيد مبارك ، طه الملا حويش ، صاحب عبيد الفتلاوي ، الوجيز في العقود المسماة البيع والمقاولة ، دار الحكمة للطباعة والنشر ، بغداد ، 1992،1993م ص33-34.  

4- د. غني حسون طه ، الوجيز في نظرية الالتزام الكتاب الاول مصادر الالتزام ، بغداد ، 1971م – ص79 ; الاستاذ حامد مصطفى ، الالتزامات والعقود في الشريعة الاسلامية مطبعة الاهالي ، بغداد ، 1943،1944م – ص26-27 ; وذهبت محكمة التمييز في قرار لها ( لمشتري السيارة حق طلب الفسخ اذا ظهرت من طراز موديل سنة غير السنة المتفق عليها ( رقم القرار 24 ، 473 /م2/973- ص170-تاريخ القرار 18/12/1973 المنشور في النشرة القضائية العدد الرابع السنة الرابعة )) ص52 .

5- د. جعفر الفضلي ، الوجيز في شرح العقود المدنية البيع والايجار والمقاولة دراسة في ضوء التطور القانوني معززة بالقرارات القضائية ، دار الكتب للطباعة والنشر ، 1989م  ص34-35 ; د. سعدون العامري ، الوجيز في شرح العقود المسماة في البيع والايجار ، ط3 ، مطبعة العاني ، بغداد ، 1974م  – ص38-39 .

6- د. الوجيز في العقود المسماة عقد البيع ، مطبعة المعارف ، بغداد ، 1969،1970م - ص79 ; د. العامري - مصدر سابق - ص38 ; وراجع نص المادة (133/2) من القانون المدني العراقي على انه ( اذا لم يكن العقد الصحيح موقوفاً افاد الحكم في الحال ) .

7- د. سعيد مبارك ، طه ملا حويش ، صاحب عبيد الفتلاوي – مصدر سابق – ص33-34 ; د. الصراف – شرح عقدي البيع والايجار في القانون المدني العراقي – مصدر سابق – ص84-86 .

8- عبدالمجيد الحكيم ، الوسيط في نظرية العقد واحكام الالتزام مع المقارنة والموازنة بين نظريات الفقه الغربي وما يقابلها في الفقه الاسلامي والقانون المدني العراقي ، شركة الطبع والنشر الاهلية ، بغداد ،  1387هـ ، 1967م – ص429-430 .

9-  د. كمال ثروت الونداوي ، شرح احكام عقد البيع ، دراسة مقارنة مع مجموعة من التشريعات العربية والاجنبية ، ط1 ، مطبعة دار السلام ، بغداد ، 1973م  – ص65-66 ; العامري – مصدر سابق – ص38-39 .

10- د. عبد المجيد الحكيم – مصدر سابق – ص431-432 ; ومن هذا الرأي بلانيول ، ريبير ، هامل – ج1 – ص137 نقلاً عن د. الونداوي – مصدر سابق – ص264 .

11- الاستاذ حامد مصطفى ، الالتزامات والعقود في الشريعة الاسلامية مطبعة الاهالي ، بغداد ، 1943،1944م 26-27 .

12- د. غني حسون طه ، الوجيز في نظرية الالتزام الكتاب الاول مصادر الالتزام ، بغداد ، 1971م – ص385،390 ; د. عبد المجيد الحكيم – مصدر سابق – ص431-432 .

13- قضت محكمة تمييز العراق بأنه ( اذا لم يف احد المتعاقدين بالتزامه في موعده رغم انذاره فللمتعاقد الاخر طلب فسخ العقد واسترداد ما دفعه فأن استحال رده حكم له بالضمان وفق المادة (180) مدني ( القرار رقم (550) مدنية اولى / 975 في 18/2/1976 ; مجموعة احكام عدلية عدد اول سنة سابعة 1976 )) .

14- جاء في نص المادة (179/1) من القانون المدني العراقي ( اذا هلك المعقود عليه في المعاوضات وهو في يد صاحبه انفسخ العقد سواء كان هلاكه بفعله او بقوة قاهرة ووجب عليه رد العوض الذي قبضه لصاحبه ) أي ان الفسخ القانوني يقع بحكم القانون دون اللجوء الى القضاء ولكن في حالة حدوث نزاع حول وقوع الاستحالة يجب اللجوء الى القضاء لاستحصال حكم يقرر ذلك والحكم الذي يصدر في هذه الحالة يكون مقرراً للفسخ لا منشأ له وقضت محكمة التمييز في حكم لها ( لدى التدقيق والمداولة وجد ان الحكم المميز القاضي برد الدعوة غير صحيح ذلك ان المميز كان قد ذكر في عريضة الدعوة ان الفندق المتعاقد عليه قد ظهر انه مغلق بامر من المحافظة ومديريتي والصحة والبلدية فأن صح ذلك يكون من حق الموما اليه مطالبة المميز عليه باعادة ما استلمه من مبالغ وذلك لاستحالة تنفيذ العقد وعدم الحاجة لاقامة دعوى لفسخه علماً ان طلب استرداد المبالغ المدفوعة على حساب العقد يتضمن طلب فسخ العقد ضمناً خاصة وان المميز كان قد انذر المميز عليه بلزوم تسليم مفتاح الفندق خلال المدة المثبته في الانذار وان المميز عليه لم يستجب للطلب على ما يظهر لذا كان على المحكمة اصدار الحكم بمقتضى ما يترأى لها نتيجة المرافعة وحيث انها قد طالعت بذلك حكمت رد الدعوى قبل التحقق من صحة غلق الفندق بأمر من السلطة المحلية قبل تنفيذ العقد مما اخل بصحة الحكم الصادر لذا قرر نقضه ( قرار رقم (1039) مدنية رابعة 1979 في 26/12/1979 ، وقائع عدليه – عدد 11 سنة ثانية – شباط 1980 – ص72)) وراجع حكم محكمة التمييز المرقم (119) حقوقية / 959 بغداد في 11/2/1959 المنشور في سلمان البيات القضاء المدني العراقي – ج1 – ص235 . 

15-الاستاذ حامد مصطفى ، الالتزامات والعقود في الشريعة الاسلامية مطبعة الاهالي ، بغداد ، 1943،1944م – ص27 ; د. الذنون – العقود المسماة عقد البيع – مصدر سابق – ص65-66 ; د. الوندواي – مصدر سابق – ص66-67 ;  د. سعيد مبارك ، طه ملا حويش ، صاحب عبيد الفتلاوي – مصدر سابق – ص34-35 .

16- نصت المادة (242) من القانون المدني اليمني على انه ( من تعاقد على ما لم يره فهو مخير عند رؤيته المميزة ان شاء قبل وامضى العقد وانشاء فسخه وله الفسخ قبل الرؤية وعقبها ما لم يسقط حقه ام ما لم يرض بعد الرؤية قولاً او فعلاً ولا يعتد بالرضاء قبل الرؤية قولاً … )  

17- راجع نص المادة (243) من القانون المدني اليمني التي نصت على انه ( يسقط حق من له خيار الرؤية اصيلاً او وكيلاً في الاحوال التالية 1. تصرف من له الخيار في العين تصرفاً يوجب حق للغير … ) .

18- راجع نصوص المواد (241،242) من القانون المدني اليمني ونصت المادة (486) من القانون نفسه على انه ( من اشترى شيئاً لما لم يره وقت الشراء او قبل شرائه على النحو المبين في المادة (474) فله الخيار انشاء قبله وانشاء فسخ البيع ورده ويثبت له ذلك ولو لم يشترط في العقد … ) .

19- نصت المادة (186) من القانون المدني الاردني على انه ( خيار الرؤية لا يمنع نفاذ العقد انما يمنع لزومه بالنسبة لمن شرط له الخيار ) .

20- جاء في نص المادة (188) من القانون المدني الاردني ( يتم الفسخ بخيار الرؤية بالقول او بالفعل صراحةً او دلالةً بشرط علم المتعاقد ) .

21- د. سليمان مرقص ، د. محمد علي امام ، عقد البيع في التقنين المدني الجديد ، مطبعة نهضة مصر بالفجالة ، 1955م – ص162-163 ;  د. احمد نجيب الهلالي ، د. حامد زكي ، شرح القانون المدني (البيع والحوالة والمقايضة ) ، ط3 ، مطبعة الفجالة الجديدة ، 1954م – ص79-80 .

22- د. رمضان ابو السعود ، دروس في العقود المسماة عقد البيع في القانون المصري واللبناني ، بدون سنة طبع ص95-96 ; د. اسماعيل غانم ، مذكرات في العقود المسماة عقد البيع ، مطبعة الكتاب العربي ،  مصر ، 1958م – ص70 .

23- د. اسماعيل غانم – مصدر سابق – ص70 ;  د. جميل الشرقاوي ، شرح العقود المدنية البيع والمقايضة ، دار النهضة العربية ، بدون سنة طبع – ص45-46 ;  د. انور العمروسي ، التعليق على نصوص القانون المدني المعدل بمذاهب الفقه واحكام القضاء الحديثة في مصر والاقطار العربية ، دار المطبوعات الجامعية ، 1983م – ص47 .

24- راجع نص المادة (387) من القانون المدني السوري .

25- د. مصطفى احمد الزرقاء ، شرح القانون المدني السوري العقود المسماة عقد البيع والمقايضة ، ط6 ، مطابع فتى العرب ، دمشق ، 1384هـ،1965م – ص50-51 .