سنتناول في هذا الموضوع آثار البند النافي للمسؤولية العقدية، وذلك في فقرتين؛ حيث سنعالج في الفقرة الأولى منهما، آثار البند النافي على العقد، أما في الفقرة الثانية فسوف نتناول آثار البند النافي للمسؤولية العقدية على الموجبات الملقاة على المتعاقدين.

الفقرة الأولى: آثار البند النافي على العقد:

سنتناول هذه الفقرة عبر عنوانين هما:

أولا: أثر بطلان البند النافي للمسؤولية العقدية على أصل العقد.

إن النصوص الواردة في القانون المدني العراقي، حول بطلان شرط الإعفاء، لم تتطرق إلى مصير العقد الذي ورد فيه الشرط الباطل، وكل ما هنالك أنها أوردت نصة ببطلان الشرط لصدوره بناء على الغش أو الخطأ الجسيم للمدين، أو مخالفته للنظام العام، والآداب العامة، أو للنصوص الأمرة، وهذا يستلزم الرجوع إلى القواعد العامة الواردة في القانون المدني لمعالجة تأثير الشرط الباطل على العقد الوارد ضمنه، وبالرجوع إلى القواعد العامة هذه، نجد أن المشرع العراقي قد عالج ذلك في نص المادة (131) من القانون المدني؛ حيث أجاز اقتران العقد بشرط يؤكد مقتضاه على أن يكون ملائما له، وأن يكون وفق ما يقتضيه العرف والعادة   وما يهمنا، هو نص الفقرة الثانية من هذه المادة، التي تشير إلى ما نحن بصدد معالجته؛ حيث نصت على أنه كما يجوز أن يقترن بشرط نفع لأحد العاقدين أو للغير، إذا لم يكن ممنوعة قانونا أو مخالفة للنظام العام أو الآداب والا لغا الشرط، وصح العقد، ما لم يكن الشرط الدافع إلى التعاقد فيبطل العقد أيضا".

كذلك نصت المادة (139) من القانون ذاته على أنه إذا كان العقد، في شق منه، باطلا، فهذا الشق وحده هو الذي يبطل، أما الباقي من العقد فيظل صحيحة، باعتباره عقدا مستقلا، إلا إذا تبين أن العقد ما كان ليتم بغير الشق الذي وقع باطلا

يتبين من نص كل من المادتين المذكورتين أن الأثر المترتب على بطلان البند النافي يتمثل بإلغاء هذا الشرط، من دون أن يطال ذلك صحة العقد، إلا إذا كان هذا الشرط واقعة على التزامات جوهرية في العقد، أي أن تكون هذه الالتزامات هي الدافع إلى التعاقد، فعندها فقط يبطل الشرط والعقد ككل معا. وهنا نستعيد ما ورد في القرار حول قضية: "chronopost" ..... ، حيث اعتبرت محكمة التمييز التجارية الفرنسية أن البند غير مكتوب".

أي إن المحكمة فضلت عدم إعلان بطلان العقد بكامله، واكتفت باعتبار هذا البند المحدد

للمسؤولية غير مكتوب، لتعارضه مع موجب التسليم، وحافظت على العقد ببنوده الأخرى(1) ، أن القانون المدني الفرنسي أخذ بمعاهدة وارسو في ما يتعلق بعقد النقل البحري والجوي، وهذه المعاهدة قد نصت في مادتها الثالثة والعشرين على أن "كل شرط يهدف إلى إعفاء الناقل من مسؤوليته، أو إلى تقرير حد أدنى عن الحد المعين في هذه الاتفاقية يكون باطلا وكأن لم يكن، على أن بطلان هذا الشرط لا يترتب عليه بطلان العقد الذي يظل خاضعا لأحكام هذه الاتفاقية.

ثانيا: مصير البند النافي عند زوال العقد:

يؤدي فسخ العقد إلى إنهائه، وإنهاء البنود التابعة له كافة وتنحصر آثاره في المستقبل فقط، من دون مفعول رجعي، ما يعني أن الفسخ يؤدي إلى إنهاء العلاقة التعاقدية للمستقبل، فالمفاعيل المكتسبة من العقد قبل فسخه تظل قائمة، وما نف من العقد يبقى صحيحا (2) .

بالتالي، يؤدي فسخ العقد إلى فسخ البنود المتتابعة التنفيذ في ما يتعلق بالمستقبل، ولا يتعدى إلى مفعول هذه البنود التي تفت قبل الفسخ، فطالما جرى تنفيذ البند التعاقدي قبل الفسخ، فليس من شأن هذا الفسخ أن يغير من المفاعيل التي يرتبها البند أو يلغيها أو يوقفها. أما إذا لم تنفذ، فلا شك في أنه يرتب أثرا عليها ؛ فالبند النافي للمسؤولية هو من البنود التعاقدية التي يتضمنها العقد، ما يستدعي منا البحث عن مصيره عند فسخ العقد. والتشريع والاجتهاد اللبناني لم يتطرقا إلى هذا الأمر في البند النافي؛ بل تناولاه في البنود التعاقدية الأخرى، فقد جاء في قرار المحكمة التمييز اللبنانية ما يلي: في حين أن فسخ العقد لعدم التنفيذ لا يتناول آثار العقد التي خرجت إلى حيز الوجود قبل فسخه والتي تبقى مستمرة، ومنها البند الجزائي المتفق عليه الذي يبقى مستمرة، والذي يجري إعماله في مثل هذه الحالة "(3).

فالاجتهاد اعتبر بموجب هذا القرار أن هناك بنودة تعاقدية تستمر، بالرغم من فسخ العقد الذي يشكل سببا لإعمالها، فعند فسخ العقد، يستطيع المدين أن يتذرع بالبند النافي الوارد فيه، لأنه يشكل سببا لإعماله، خاصة عندما يكون الفسخ نتيجة إخلال المدين بموجباته العقدية، وعدم تنفيذها، إذا كان من شأن الفسخ أن يرتب مسؤولية عليه. عندها يتمسك بالبند النافي الوارد في العقد الذي جرى الاتفاق عليه.

كما أنه يترتب على فسخ العقد، بجميع أحواله، التعويض، وهذا ما قضت به محكمة التمييز اللبنانية؛ إذ جاء في قرار لها: "حيث إن المشرع حدد في إطار المواد (245) موجبات وعقود، وما تلاها لغاية المادة (248) موجبات وعقود، الحالات التي تقضي إلى فسخ العقد، ثم أورد في المادة (248) موجبات وعقود مبدأ عامة يجيز للمتضرر من الفسخ المطالبة بالعطل والضرر إذا أساء الفريق الذي فسخ العقد استعمال حقه في الفسخ، أي إذا استعمله خلافا لروح القانون والعقد؛ وحيث إن مضمون المادة (248) موجبات وعقود لا يقتصر على حالتي الفسخ الناشئتين عن بند وارد في العقد أو نص قانوني، إنما يتناول حالات الفسخ التي عالجها المشرع كافة ومن ضمنها حالة الفسخ التي يكرسها القاضي بموجب حكم قضائي (4) فإذا تبين أثناء تنفيذ العقد أن أحد المتعاقدين قد أخل بالتزاماته، سواء إذا لم يتابع العمل الملتزم بإتمامه أم أساء في تنفيذه يحق للمتعاقد الآخر فسخ العقد، وإنهاء العلاقة التعاقدية مع الطرف الآخر المخل بالتزاماته، كما يحق له طلب التعويض عن الأضرار التي تسبب بها المتعاقد الأخر(5) .

فمثلا، يحق للمستأجر أن يطالب المؤجر بالتعويض عن الضرر الذي لحق به نتيجة عدم قيامه بالإصلاحات داخل المأجور بعد فسخ عقد الإيجار، ولكن في حال تضمن العقد بندا نافيا من المسؤولية ينص على عدم القيام بإصلاحات في المأجور، فمن شأن هذا البند أن يقف عائقا أمام المستأجر للمطالبة بالتعويض؛ إذ لا تترتب مسؤولية على المؤجر بموجب هذا البند، وطالما أنه لا توجد مسؤولية، فلا يستحق التعويض، وفسخ العقد نتيجة عدم قيامه بالإصلاحات، من شأنه إعمال البند النافي لرفع المسؤولية عن عدم القيام بالإصلاحات.

فإذا كان يستحق التعويض نتيجة لفسخ العقد، رضائيا، أو من جانب واحد، أو نتيجة إخلال أحد المتعاقدين بموجباته، فإن من شأن البند النافي أن يقف عائقا أمام استحقاق هذا التعويض، لرفعه المسؤولية، ولا يستطيع القاضي هنا أن يوجب على المدين دفع التعويض، لأن البند النافي كان نتيجة اتفاق بين الأطراف المتعاقدة وهو خاضع لمبدأ سلطان الإرادة، ولكن، يحق للقاضي أن يحكم له بالتعويض إذا لحق به ضرر نتيجة خطأ ليس مشمولا بالإبراء الوارد في البند النافي.

الفقرة الثانية: أثر البند النافي على الموجبات الملقاة على المتعاقدين:

يرتب القانونان العراقي واللبناني وكذلك القانون المصري، متى كان البند النافي صحيحا، أثره الكامل بالنسبة للمتعاقدين. وتنحصر هذه الآثار في نقل عبء الإثبات من المدين إلى الدائن، وإبراء المدين من المسؤولية. وهنا عنوانان:

أولا: عبء الإثبات:

ألقي المشرع عبء الإثبات في المادة (132) من قانون أصول المحاكمات اللبناني على من يدعي الواقعة أو العمل، وتلك القاعدة تقوم على أن الأصل هو براءة الذمة، وعلى من يدعي العكس أن يثبت ادعاءه (6) .

وتترتب المسؤولية العقدية على المدين عند توفر أركانها من الخطأ، والضرر، والصلة السببية. ولأن القواعد العامة تقضي بأن على من يدعي هذا الخطأ أن يثبت ذلك فإنه يقع على الدائن الذي يطالب بالتعويض عبء إثبات الخطأ المتمثل بعدم تنفيذ العقد. والأثر المترتب على صحة الاتفاق من الإعفاء من المسؤولية العقدية، يكمن في نقل عبء الالتزام الذي ينشئه العقد، فإذا كان الالتزام التزاما بتحقيق نتيجة، فإنه يتحول إلى التزام ببذل عناية، والأصل في الالتزام بتحقيق نتيجة هو أنه يوجب على المدين تحقيق نتيجة معينة هي محل الالتزام، وبمجرد عدم تحقق هذه النتيجة تنهض مسؤولية المدين بها، ما لم يثبت أن عدم التنفيذ عائد إلى سبب أجنبي لا يد له فيه، إلا أنه مع وجود الاتفاق على شرط الإعفاء من المسؤولية، فإن المسؤولية المدنية العقدية، لا تنهض عند عدم تنفيذ المدين للالتزام، ما لم يكن عدم التنفيذ ناشئا عن غشه أو خطئه الجسيم، وما دام أن ذلك واقع ضمن الإطار المرسوم للنظام العام، فيجوز الاتفاق على أن يكون المدين منفذا لالتزامه، إذا ما بذل كل ما في وسعه في تنفيذ الالتزام، ويقع عبء إثبات وجود هذا الشرط طبقا للقواعد العامة على من يتمسك به، وهو المدين بطبيعة الحال، لأنه يدعي خلاف الأصل، ومثالها: اتفاق المدين مع الدائن على إنقاص أو إسقاط الالتزام الخاص بضمان الاستحقاق، ويتكرر الحكم نفسه، عندما يكون الالتزام ببذل عناية، حيث لا يجب على المدين تحقيق نتيجة معينة ولا يجبر على ذلك ؛ بل يلزم فقط بأن يبذل قدرة معينة من العناية للوصول إلى غرض معين (7). وبتعبير آخر، فإنه - وحسب القواعد العامة - إذا كان الالتزام بتحقيق نتيجة وجب على الدائن أن يثبت عدم تحقيق النتيجة المقصودة. وإذا كان الالتزام ببذل عناية وجب عليه أن يثبت أن المدين لم يبذل القدر الواجب من العناية. والإثبات في الحالة الأولى أيسر منه في الثانية(8) ولا يستطيع المدين أن يدفع المسؤولية عن نفسه، إلا إذا أثبت أن عدم التنفيذ يرجع إلى سبب أجنبي لا يد له فيه. أي إن الإثبات - في هذه الحالة- يقع على المدين وفق القواعد العامة، وهذا ما أكدته المادة (1147) من القانون المدني الفرنسية (9). ولكن عندما يعمد الدين إلى إدراج بند ناف للمسؤولية، فإنه يزيل عن عاتقه إثبات القوة القاهرة، والسبب الأجنبي لدفع المسؤولية عنه، فمجرد وجود هذا البند يعفيه من المسؤولية دون أن يترتب عليه إثبات أسباب الدفع القانونية. وهذا ما قد يضر بالدائن الذي يلحق به ضرر يوجب التعويض لمصلحته، الأمر الذي دفع بالبعض إلى التضييق من الآثار التي يرتبها البند النافي بحيث يقتصر عبء الإثبات على الدائن خلافا للقواعد العامة، التي تقضي أن العبء يقع على من يدعي الواقعة. وعليه، يجب في المبدأ أن يثبت المدين توفر أحد أسباب الدفع القانونية، لعدم ترتب المسؤولية في ذمته، ولكن عند توفر البند النافي، يترتب على الدائن إثبات أن المدين ارتكب خطأ فادحة، أو احتيالا، لإبطال البند النافي، وإذا تمكن من الإثبات زال أثر البند النافي، وأصبح المدين مسؤولا عن التعويض للدائن عن الأضرار التي لحقت به.

وقد تبنى الاجتهاد الفرنسي هذا الأثر حقبة طويلة من الزمن، فبعدما كان يرفض الاجتهاد الاعتراف بصحة هذا البند الثاني من المسؤولية العقدية، عمد إلى التراجع عن هذا الموقف، واعترف بصحة هذا البلد، لكن الأثر الوحيد الذي رتبه عليه، هو نقل عبء الإثبات من المدين إلى الدائن (10)

 ثانيا: إبراء المدين من المسؤولية:

نصت المادة (138) من قانون الموجبات والعقود اللبناني بشكل واضح وصريح على إبراء المدين من نتائج أعماله جزاء البند النافي للمسؤولية العقدية، عدا الخطأ الفادح والاحتيال.

وبما أن المتعاقدين يهدفون من وراء الاتفاق على البند النافي إلى إبراء المدين من المسؤولية المترتبة عن الإخلال بعدم تنفيذ موجبه العقدي، فإلى أي مدى يتسع نطاق هذا الإبراء؟ وما هو الأثر الذي يرتبه؟

الواقع، أنه يترتب على البند النافي للمسؤولية العقدية الصحيح، إبراء المدين من المسؤولية عن خطئه غير المقصود في عدم تنفيذ موجبه العقدي، أما إذا تناول الأخطاء الفادحة أو الاحتيال، فيقع باطلا، ولا يرتب أي أثر بإبراء المدين من المسؤولية.

وعليه، ينفي البند الثاني المسؤولية عن عاتق المدين، بالقدر الذي يتسع له البند، ويبقى مسؤولا في ما وراء ذلك، وهذا هو الرأي الغالب (11)

وكذلك رتب القانون المصري هذا الأثر - بشكل واضح - بموجب المادة (217) مدني مصري، أما في فرنسا، فبعدما كان لا يعترف للبند النافي إلا بأثر محدود يتمثل في عكس عبء الإثبات، إلا أن الأمر لم يستمر على هذه الحال، فقد ظهر اتجاه آخر للاجتهاد الفرنسي في أوائل الخمسينات من القرن الماضي، أعطى للبند أثره الكامل، إذ قد جعله يبرئ المستفيد منه من المسؤولية عن سائر أخطائه، باستثناء ما ينشأ عن خطئه العمدي أو الجسيم(12)

ويتوجب التعويض عند توافر أركان المسؤولية في ذمة المدين، فالتعويض هو النتيجة الحتمية القيام المسؤولية العقدية؛ حيث يسعى المضرور عند قيام المسؤولية إلى الحصول على تعويض عن الأضرار التي لحقت به.

إلا أنه في المبدأ يجب تنفيذ العقد عينة بأداء الموجب الذي اتفق عليه الفرقاء بالذات؛ إذ إن اللدائن بهذا الموجب حق مكتسب في استيفاء موضوع الموجب بالذات استنادا الى المادة (249) موجبات  وعقود(13) لذلك يعتبر خير تعويض المتضرر هو التعويض العيني أي أن ينفذ الموجب بعينه، وقد نصت المادة (252) موجبات وعقود على أنه: "إذا لم ينفذ الموجب بأداء العين تماما وكمالا، حق للدائن أن يأخذ عوضا، يقوم مقام تنفيذ الموجب عينا لعدم حصوله على الأفضل". يقابل هذه المادة ما جاء في المادة (215) من القانون المدني المصري؛ حيث نصت على أنه: "إذا استحال على المدين أن ينفذ الالتزام عينة، حكم عليه بالتعويض لعدم الوفاء بالتزامه".

ونصت المادة (1142) من القانون المدني الفرنسي على ما يلي:

Toute obligation de faire ou de ne pas faire se résout en dommages et intérêts en cas d'inexecution de la part du debiteur (14)

ان طلب التعويض العيني إذا كان مستطاعا ضي به للدائن، وإن لم يكن مستطاعا لحكم له بالتعويض البدلي، ولو لم يطلبه. أما إذا طلب الدائن التعويض البدلي، فلا يجبر على استيفاء الموجب عينة، لأن الحق المكتسب للدائن باستيفاء موضوع الموجب بالذات والمنصوص عنه في المادة (249) موجبات وعقود قد وضع لمصلحته، فيستطيع التنازل عنه لعدم تعلقه بالانتظام العام؛ بل بمصلحة خاصة، بحيث يعود له الخيار بين طلب التعويض العيني، والتعويض البدلية(15).

ويحدد التعويض بالاستناد إلى عناصر التقدير المتوافرة لدى القاضي عن موضوع الموجب وفائدته للدائن، وإلى ما يمكن أن يعوض عليه خسارته الشيء أو لموضوع الموجب، نتيجة لعدم الحصول عليه، وكذلك الربح الفائت في حال توفر عناصره.

ولكن، يقتصر التعويض في المسؤولية العقدية على الضرر المباشر، والمتوقع عادة وقت التعاقد، ولا يسأل المدين عن الضرر غير المتوقع، ما لم يرتكب احتيالا أو خطأ فادحا، كما ينحصر هذا الضرر أيضا في الأضرار المادية وحدها دون الأضرار المعنوية.

وعليه، يتوجب التعويض للدائن متى توفرت أركان المسؤولية من خطأ، وضرر، وصلة سببية، ولكن إذا تم الاتفاق بين المتعاقدين على بند ناف للمسؤولية، فلا مجال للمطالبة بالتعويض، لأن التعويض هو الأثر الطبيعي للمسؤولية، متى تحققت توجب التعويض.

وبالتالي، إن إبراء المدين من المسؤولية بموجب بند ناف من شأنه حرمان الدائن من التعويض الذي يطالب به على أساس المسؤولية.

___________

1- ريما فرج مكي، تصحيح العقد، دراسة مقارنة، المؤسسة الحديثة للكتاب، لبنان، الطبعة الأولى، 2011، ص 333

2- المادة (247) من قانون الموجبات والعقود اللبناني: " إن العقد المنفسخ لا ينتهي حكمه إلا من تاريخ نسخه ولا يشمل هذا الفسخ ما قبله، فالمفاعيل التي كان قد أنتجها تبقى مكتسبة على وجه نهائي .

3- محكمة التمييز المدنية اللبنانية، الغرفة الرابعة، قرار رقم 2 تاريخ  994/1/251 ، باز، 1994، ص: 337. 

4- محكمة التمييز المدنية اللبنانية، الغرفة الأولى، القرار 2010/2 ، تاريخ 2010/01/21 ، باز 2010 القسم الأول، ص: 110

5- مصطفى العوجي، القانون المدني  الجزء الثاني المسؤولية المدنية، منشورات الحلبي الحقوقية الطبعة الثالثة 2007 ، ص:698.

6- مروان كركبي، أصول المحاكمات المدنية، المجلد الأول، صادر، طبعة رابعة، 2006، ص: 219.  

7-  فرهاد حاتم حسبن، عوارض المسؤولية المدنية، منشورات الحلبي الحقوقية، الطبعة الأولى، 2014، ص:433

8- عبد المنعم فرج الصدة، نظرية العقد في قوانين البلاد العربية، دار النهضة العربية 1974، ص507.

9-  نص المادة (1147) من القانون المدني الفرنسي

Le debiteur est condamné, s'il ya lieu, au payment de dommages et intérets soit à raison de l'inexecution de l'obligation, soit à raison du retard dans l'execution, toutes les fois qu'il ne justifie pas que l'inexecution provient d'une cause étrangère qui ne peut lui être imputée, encore qu'il n'y ait aucune mauvaise foi de sa part.

فيكون المدين مسؤولا عن عدم تنفيذ موجبه العقدي، ما لم يثبت أن عدم التنفيذ راجع إلى سبب أجنبي عنه.

10- محمود جمال الدين زكي، اتفاقات المسؤولية، دراسة مقارنة  بحث منشور في مجلة القانون والاقتصاد العدد الثالث مطبعة جامعة القاهرة1960  ، ص:132.

11- عبد الرزاق السنهوري، الوسيط في شرح القانون المدني الجديد، الجزء الأول، المجلد الثاني، نظرية الالتزام، منشورات الحلبي الحقوقية، بيروت، الطبعة الثالثة، 2000، ص: 761,

12- Cass, 15, Juin 1959, Dalloz 1959, p:97. Seul le dol ou faute de la partie qui invoque, pour se soustraire à un obligation, une

clause de non responsabilité insérée au contrat et accepte par l'autre partie, peuvent faire échec à l'application de la dite clause.

13- نصت المادة (249) موجبات وعقود على أنه يجب على قدر المستطاع أن توفي الموجبات عينا إذ إن للدائن حقا مكتسبا في استيفاء موضوع الموجب بالذات".

14- كل التزام عمل أو الامتناع عن عمل ينتهي إلى تأدية العطل والضرر في حال عدم التنفيذ من جانب المدين".

15- محكمة التمييز المدنية اللبنانية، الغرفة الثانية، القرار رقم 2007/39 تاريخ 2007/4/11 ، باز 2007، ص 285.