احتدم الخلاف بين الفقهاء، حول الطبيعة القانونية للمرحلة السابقة على التعاقد، ولعل القوانين المدنية لم تتعرض في نصوص قوانينها لمثل هذا الخلاف الذي إستعر لهيبة بين الفقهاء منذ مطلع هذا القرن ولم يخمد له إوار حتى اليوم. فعلى الرغم من اتفاق الفقهاء على مبدأ قيام المسؤولية في هذه المرحلة التي تسبق ابرام العقد، الا ان اراءهم تتشتت عندما كانوا يحاولون رد هذه المسؤولية الى نظام قانوني معين. وقد تباينت النظريات التي قيلت بخصوص هذه الطبيعة القانونية للمرحلة السابقة على التعاقد(1). ولذا وبغية التعرف على حقيقة الطبيعة القانونية لهذه المرحلة، والوقوف على هذه النظريات، سنتناول فيما يأتي الطبيعة القانونية لهذه المرحلة في فرعين، نعرض في الاول نظريات الفقه التقليدي الالماني من هذه المسألة، ونتناول في الفرع الثاني نظرية الفقه التقليدي الايطالي.

الفرع الاول

نظريات الفقه التقليدي الالماني

لم يكن الفقه ليتصدى لدراسة الطبيعة القانونية للمرحلة السابقة على التعاقد الا في اواخر القرن التاسع عشر واوائل القرن العشرين، وذلك عندما بدأت تلك المرحلة تشغل تفكير الفقهاء، بقصد التوصل الى تحديد احكامها على ضوء تحديد طبيعتها القانونية. وقد ظهرت انذاك في شأن هذه المسألة، عدة نظريات فقهية، ذاع صيتها وشهرتها حتى اليوم، وتواتر الشراح على ذكرها وهم بصدد الحديث عن الطبيعة القانونية لهذه المرحلة. والنظريات الالمانية هي اربع نظريات، الاولى هي نظرية الخطأ عند تكوين العقد، والثانية نظرية تحمل التبعة العقدية، والثالثة، نظرية الوكالة، والرابعة هي نظرية الفضالة، والتي سنتناولها بالتفصيل وكالاتي.

اولاً: نظرية الخطأ عند ابرام العقد او (نظرية ايرنج)

لعل نظرية الخطأ عند ابرام العقد، او نظرية ايرنج هي اهم النظريات التي قيل بها في مجال تحديد الطبيعة القانونية للمرحلة السابقة على التعاقد، اذ جرت عادة الفقهاء على ذكرها، بل وضعوها في مكان الصدارة، وهم بصدد الحديث عن هذه الطبيعة القانونية. وقد حققت هذه النظرية من الشهرة والانتشار مما جعلها تتبوأ مكانة مرموقة بين نظريات القانون المدني المقارن. ويرجع الفضل في صياغتها الى العلامة (ايرنج) الفقيه الالماني المعروف عام 1860م(2). وتتلخص هذه النظرية في ان (كل شخص يقدم على تعاقد يكون هو السبب في بطلانه، بحيث يقيم مظهراً كاذباً يطمئن اليه المتعاقد الاخر، يلتزم بمقتضى العقد الباطل، بتعويض هذا الاخير بمقتضى العقد الباطل، أي ان مسؤولية عقدية قوامها العقد الباطل نفسه). وقد دفع ايرنج الى وضع هذه النظرية بوجه خاص عند صدور حكم من محكمة كولونيا بالمانيا في قضية تتلخص وقائعها في ان تاجر بمدينة كولونيا ارسل الى المصرف الذي يتعامل معه بمدينة فرانكفورت برقية يأمره فيها ان يبيع لحسابه عدداً معيناً من الاوراق المالية، ونتيجة لخطأ تسرب الى البرقية اثناء نقلها، اختفى مقطع (ver) من كلمة (verkaufen) أي يبيع، وبقى من الكلمة مقطع (kaufer) أي يشتري، ووصل الى المصرف هكذا، فقام هذا الاخير بشراء العدد المحدد من الاوراق المالية لحساب التاجر بدلاً من ان يبيع، وحدث بذلك ان انخفضت قيمة هذه الاوراق انخفاضاً هائلاً، فطالب المصرف التاجر بفرق السعر، ولكن تمسك التاجر ببطلان الوكالة لعدم مطابقة الايجاب للقبول، الا ان المحكمة لم تعبأ بزعمه، وقضت ضده بالتعويض(3).

وقد استند الفقيه (ايرنج) الى القانون الروماني وبالتحديد الى النصوص التي تجيز للمتعاقد في العقد الباطل ان يرجع على من تعاقد معه بمقتضى دعوى العقد ذاته. وهذه النصوص خاصة بعقد البيع الذي يكون باطلاً بسبب عدم توافر شروط المحل، بان كان المبيع مما لايجوز التعامل فيه، او كان معدوماً، اذ يجوز للمشتري هنا الرجوع على البائع بنفس دعوى البيع، ليطالبه بتعويض عن الضرر الذي اصابه من جراء اعتقاده في صحة البيع اعتقاداً يؤيده الظاهر، سواء كان البائع عالماً بسبب البطلان أم غير عالم(4). هذا يعني ان اساس هذه النظرية هو الالتزام باليقظة عند التعاقد الذي يحمل البائع على الالتزام باليقظة عند التعاقد منعاً من اضطراب المعاملات القانونية، ويستنتج هذا الالتزام ضمناً من خلال اقدامه على التعاقد ، فيلتزم بضمان صحة اعلان ارادته وبراءتها من اسباب البطلان، ولو كانت راجعة الى سبب اجنبي عنه، فاذا ما اخل بهذا الالتزام، فعلى الطرف الملوم ان يعوض الطرف البريء عما لحقه من ضرر، لركونه الى صحة العقد ومفاجأته بما وقع، ويغطي هذا التعويض (المصلحة السلبية) المتمثلة في عدم ابرام العقد، اما المصلحة الايجابية المتمثلة في تنفيذ العقد او التعويض المعادل لهذا التنفيذ بما يشمل ما فات من كسب وما لحق من خسارة فلا مجال للمطالبة بها استناداً الى عقد باطل. كل ذلك مالم يكن العاقد ضحية البطلان او القابلية للبطلان بعلم او قصر في العلم بسبب البطلان(5). على هذا النحو يشمل التعويض عن المصلحة العقدية السلبية الكسب المتمثل في رفض فرصة سانحة، رابحة او التواني في السعي الجاد الى صفقة اخرى في وقت مناسب ومفاد ذلك ان المصلحة العقدية السلبية قد تتساوى احياناً بالمصلحة العقدية الايجابية وان كانت لا تختلط بها، ومثال ذلك الفندق الذي يتلقى برقية حجز غرفة لعميل قادم ثم لا يحضر العميل، في هذا المثال، يلتزم العميل بسداد قيمة الحجز المحجوزة له دون ان يتمسك بوقوع خطأ في البرقية. ويكمن الفارق في هذا المقام بين المصلحة السلبية والمصلحة الايجابية في ان الثانية لا مجال لشمولها الكسب الفائت، الا اذا أقام الفندق الدليل على انه وقع ضرر به فعلاً، تمثل في تقدم اخر لشغل الحجرة ورفض الفندق وذلك ركوناً منه على البرقية التي وردت اليه. ومفاد ذلك ان عدم توافر الدليل على وقوع الضرر يستبعد استفادة الفندق من التعويض عن المصلحة الايجابية(6). كما ان الفقيه ايرنج استبعد هنا، مدفوعاً باعتبارات العدالة مسؤولية العاقد عن البطلان لاستحالة المحل اذا كان جهله بالاستحالة راجعاً الى تقصيره، اذ بوسع العاقد الاخر التحري لبيان سبب البطلان الراجع الى استحالة المحل. وعليه فأن المتسبب في عدم التقيد يلتزم بالتنفيذ بمقابل اذا امتنع عن تنفيذ عقد صحيح اذ يسدد قيمة الشيء وما كان سيحققه المشتري من قيمة مضافة حال انعقاد العقد  (المصلحة الايجابية)، على العكس فان التسبب في عدم الابرام او الابطال يعقد مسؤولية البائع عن التعويض وان كان المشتري لا يحصل على قيمة الشيء، بل يسترد ما تحمله من نفقات تكبدها اعتقاداً منه، في سلامة العقد (نفقات التنقل غير المجدية، والعقود الافضل التي رفضها ركوناً منه الى صحة سلامة العقد، وبذلك يتم رد الحال الى ماكانت عليه اذا ما كان هذا العقد لم يكن مطروحاً ابرامه ابداً (المصلحة السلبية)(7). لقد كان لنظرية الفقيه ايرنج، ثلاث مزايا، تمثلت الاولى في انها تبنت فكرة الخطأ، فقد ذهب الفقيه ايرنج في هذه النظرية الى عدم قيام المسؤولية على عقد ضمني فيتفادى بذلك انتفاء المسؤولية اذا كان الظن مشتركاً بين الاطراف بما يدل على حسن نيتهم، وهو بذلك يفترض توافر نية قاطعة غير قابلة لاثبات العكس على توافر الخطأ من مجرد الاقدام على التعاقد مع توافر العيب، ولو كان هذا العيب خفياً عليه شخصياً. اما ثاني ميزة لهذه النظرية فهي ابتداع فكرة الخطأ عند التعاقد دون اسنادها الى اساس معين عقدي او تقصيري وهو بذلك يجعل ما يرتبه عليها من نتائج ممكناً الاخذ به في كل الانظمة القانونية بعبارة اخرى ان الفقيه ايرنج جعل من الخطأ عند التعاقد نوعاً ثالثاً يقف الى جوار الخطأ العقدي والخطأ التقصيري، ويرتب على مجرد ثبوت رجوع سبب البطلان الى طرف معين، التزامه بالتعويض وفي هذا التخريج ما يعطي لهذه النظرية صلاحية للولوج في الانظمة القانونية المختلفة(8).كما ان لهذه النظرية وكميزة ثالثة انها وسعت المفاهيم السائدة المستمدة من القانون الروماني، بما يستجيب لحاجات التعامل، فلم يعد الخطأ يعقد المسؤولية بالشروط الصارمة الواردة في قانون اكويليا، بل يكفي لعقد المسؤولية التسبب في ايجاد مظهر تعاقدي، ولو بحسن نية وثق فيه المتعاقد الاخر، كذلك وسعّ من فكرة العقد وابتدع فكرة عدم جواز تجريد العقد الباطل من اثاره، فقصر بذلك اثر البطلان على الركن او الشرط الباطل وحده دون سواه وهو ما أمكنه من اقامة المسؤولية المدنية في المرحلة السابقة على التعاقد، على العقد الباطل نفسه. كما انه ابتكر فكرة التعويض عن المصلحة العقدية السلبية بما لا يجاوز المصلحة العقدية الايجابية بشرط اثبات وقوع الضرر وعدم علم من اصابة الضرر، او وجوب علمه، بسبب البطلان او القابلية للبطلان، وهذا يعني ان الفقيه ايرنج عندما قصر اثر البطلان على الركن او الشرط الباطل وحده انه اراد ايضاً اقامة المسؤولية المدنية في المرحلة السابقة على ابرام العقد، على العقد الباطل نفسه(9). رغم مزايا هذه النظرية فقد وجهت اليها المآخذ التي تناولها الفقيه هذه النظرية، ومنها انها تقوم على وهم، فهي تفترض الخطأ من جانب المتعاقد رغم انه قد يجهل سبب البطلان او ينتهي التقصير في جانبه لعدم علمه، بهذا السبب يجعل من فكرة الخطأ اقرب الى فكرة تحمل التبعة منها الى فكرة الخطأ التقصيري، او افتراض عقد ضمني بكفالة التعاقد(10).

ثانياً: النظرية التبعية العقدية

نادى بهذه النظرية الفقيه الالماني (فينشيد) وفكرتها ان كل شخص يقدم على التعاقد، باتخاذه زمام المبادرة ليتحمل تبعة نشاطه التعاقدي ، فيكون مسؤولاً عن الاضرار الناجمة عنه، والتي تلحق بالطرف الاخر او حتى بالغير نتيجة عدم قيام العقد او بطلانه، اياً كانت الاسباب التي عاقت قيامه او ادت الى بطلانه، حتى لو كانت هذه الاسباب مجهولة منه تماماً. ذلك لان النشاط التعاقدي يتضمن اخطاراً عديدة قد تلحق ضرراً بالقائمين به، ولا معنى لتحميل الطرف الاخر او الغير تبعته(11). وتنعقد مسؤولية البادئ بالنشاط التعاقدي بمجرد حدوث ضرر منه، حتى لو لم يكن مخطئاً، أي حتى لو كان حسن النية لا يعلم سبب الضرر. ولكنه يستطيع ان يدفع المسؤولية عن نفسه باثبات هذا الضرر الناشئ عن خطأ المضرور، وكأن يثبت ان هذا الاخير قد مضى في التعاقد مع العلم باستحالة المحل(12). والواقع ان هذه النظرية لا تختلف كثيراً عن نظرية (ايرنج) التي تحمل المتعاقد تبعة الاسباب التي عاقت ابرام العقد او ادت الى بطلانه، حتى لو كان حسن النية. فكلتا النظريتين تتفقان في النتيجة، ولكنهما تختلفان في اساس المسؤولية وعبء الاثبات. ففي حين ان نظرية ايرنج تقيم المسؤولية عن بطلان العقد، كما رأينا، على اساس الاخلال بالالتزام باليقظة عند التعاقد، الناشيء عن العقد الباطل ذاته، فتجعل المسؤولية، من ثم عقدية، فان نظرية (فينشيد) تقيم مسؤولية البادئ بالنشاط التعاقدي على اساس تحمل تبعة هذا النشاط، ولذا فانها تجعل المسؤولية مادية وليست عقدية(13). وان هذه النظرية تمتاز بسهولة الاثبات، اذ لاشك ان الاثبات هو جوهر الحق من الناحية العملية، فحق بلا دليل هو والعدم سواء. وقد كفلت هذه النظرية للطرف المضرور طريقاً سهلاً للاثبات، اذ اكتفت لقيام المسؤولية ان يثبت المضرور وقوع ضرر عليه من جراء النشاط التعاقدي الذي بادر اليه المسؤول. وهذا امر يسير، اذ ان الضرر غالباً ما يكون مادياً يسهل اقامة الدليل عليه. ولو جاز لنا تطبيق هذه النظرية على المسؤولية في المرحلة السابقة على التعاقد لعادت بالفائدة الكبيرة على الطرف المضرور(14). ومثال ذلك، ان يكون هناك شخص قد بدأ في المرحلة السابقة على التعاقد، قاصداً اتمام العقد النهائي، فقام بالتحاور واجراء المفاوضات مع مقاول من اجل تشييد مصنع، فقام هذا الاخير في سبيل ذلك بانفاق اموال طائلة لاجراء الدراسات الاولية، واعداد التصميمات وتعبئة الايدي العاملة اللازمة للتشييد... الخ، ولكن هذا الشخص قطع المفاوضات فجأة في مرحلة متقدمة بدون مسوّغ مشروع. فلو الزمنا المقاول المضرور باثبات خطأ صاحب العمل، لكان في ذلك مشقة كبيرة عليه، لان الخطأ هنا مسألة نفسية غير ملموسة يصعب اقامة الدليل عليها، وقد يفشل في الاثبات فيضيع حقه في التعويض. ولكن وفقاً لنظرية تحمل التبعية يكون الاثبات اكثر سهولة بالنسبة للمقاول، فحسبه ان يثبت الضرر الذي اصابه من جراء قطع هذه المرحلة لكي تقوم مسؤولية صاحب العمل(15). كما ان الاخذ بنظرية التبعية العقدية في مجال المسؤولية المدنية يمثل استجابة حقيقية لمقتضيات العدالة، اذ ان هذه الفكرة تكفل للمضرور حماية قانونية فعالة، وذلك عن طريق اعطائه الحق في الحصول على تعويض عادل في حالات ينتفي فيها الخطأ، ومن اجل ذلك اخذت التشريعات الحديثة بنظرة تحمل التبعة العقدية في حالات عديدة، ومنها القانون المدني المصري والعراقي عندما قررت في نصوصها مسؤولية صاحب العمل عن حوادث العمل(16). وعلى الرغم من هذه الميزات التي تميزت بها النظرية التبعية العقدية الا انه قد شابتها بعض العيوب منها ان هذه النظرية لم تفصح عن طبيعة المسؤولية قبل العقدية، كما انها تنطلق من فكرة مفادها ان البادئ بالنشاط التعاقدي يتحمل تبعته دائماً، وعليه وحده تقوم المسؤولية باعتبار انه الموجب. والحق ان ذلك لا يتفق مع الواقع العملي، اذ ليس البادئ بهذه المرحلة التي تسبق التعاقد هو الموجب بالضرورة، اذ ان الادوار تتغير ويتم تبادلها بين الطرفين عادة. واخيراً فان الاخذ بهذه النظرية من شأنه ان يجعل الناس يعزفون عن البدء او الدخول في هذه المرحلة رغم مالهذه المرحلة من فوائد عظيمة في الحياة الاقتصادية، فمن يعلم انه بمجرد مبادرته بالدعوة الى هذه المرحلة سيتحمل كل النتائج الضارة المترتبة على فشله ولو لم يخطئ ، فلن يفكر يوماً على البدء بهذه المرحلة، كي لا يجر على نفسه المتاعب، خصوصاً ان فشل هذه المرحلة هو امر محتمل دائماً(17).

ثالثاً: نظرية الوكالة

صاحب هذه النظرية هو الفقيه الالماني (شورل)، وفكرتها ان البدء بالمرحلة السابقة على التعاقد تتضمن لمن توجه اليه توكيل ضمني باتخاذ كل الاعمال اللازمة للوصول الى ابرام العقد، فاذا فشلت هذه المرحلة ولم يبرم العقد، فان الموكل يلتزم وفقاً للقواعد العامة، بأن يرد للوكيل كل المصروفات التي انفقها في سبيل تنفيذ الوكالة، رغم انه لم ينجح في مهمته، وقد ضرب الفقيه شورل مثلاً لذلك بان صاحب فندق تلقى عرضاً بحجز غرفة ليوم معين، فقام بتنفيذ ذلك مما اضطره الى رفض طلب عميل آخر اراد شغل الغرفة في هذا اليوم ولكن صاحب العرض سحب عرضه في اخر لحظة. ففي هذه الحالة يستطيع صاحب الفندق باعتباره وكيلاً عن صاحب العرض، ان يرجع على هذا الاخير بدعوى الوكالة لتعويض خسارته. ولو ان شخصاً دخل بدأ في المرحلة السابقة على التعاقد واجرى مناقشات مع مقاول من اجل تنفيذ مشروع معين، وطلب منه اعداد التصميمات والمقايسات اللازمة وبعد ذلك منعه من تنفيذ هذا المشروع، فان بامكان المقاول، وفقاً لهذه النظرية، ان يطالب هذا الشخص عن طريق دعوى الوكالة برد النفقات التي تكبدها في سبيل اعداد هذه التصميمات(18). وهكذا فان الفقيه شورل يجعل المسؤولية في المرحلة السابقة على التعاقد مسؤولية عقدية، تقوم على اساس عقد وكالة ضمني، فهو يعتبر الشخص الذي تلقى دعوة الى البدء بهذه المرحلة بمثابة وكيل عن صاحب هذه الدعوة في القيام بما يلزم لابرام العقد، بحيث اذا قام الاخير بقطع هذه المرحلة او انها فشلت لسبب اخر، فانه يلتزم بتعويض الوكيل عما اصابه من ضرر من جراء تنفيذ الوكالة، أي تعويضه عما انفقه في سبيل الاعداد والتحضير للعقد وتكون دعوى التعويض، من ثم، دعوى عقدية ، هي دعوى الوكالة(19). ولا نفكر مافي هذه النظرية من ابتكار، اذ انها تضع حلاً سهلاً للمسؤولية في المرحلة السابقة على التعاقد، بافتراض وجود عقد وكالة بين الطرفين. بل ان المشرّع الفرنسي قد تأثر بهذه الفكرة في حالة خاصة، وهي حالة البدء بهذه المرحلة من قبل شخص مع مهندس لاجراء الدراسة والتفاوض والمناقشة بغية تشيد بناء، ففي هذه الحالة اذا فشلت هذه المرحلة فان من حق المهنس ان يطالب صاحب العمل باتعابه ولا يمكن تسويغ ذلك الا بوجود وكالة اعطاها صاحب العمل للمهندس للقيام بعمل الدراسات اللازمة(20). تعرضت نظرية الوكالة مع ذلك للنقد من جانب الفقه فقد اخذ عليها ان الوكالة عقد يفترض لقيامه اتفاق الطرفين، وهذا الاتفاق لا يمكن ان يوجد ضمناً بمجرد الدخول او البدء بهذه المرحلة، واذا كان العدول عن الايجاب يمنع قيام العقد الاصلي، فانه يمنع –من باب اولى- قيام هذه الوكالة المزعومة. ولكن يرد على ذلك بان فكرة الوكالة الضمنية هي فكرة صحيحة ولا غبار عليها، اذ ان القانون لايشترط ان يكون قبول الوكالة صريحاً، بل يكفي ان يكون ضمنياً، كما لو بدأ الوكيل في تنفيذ الوكالة(21).

واننا نرى ، بانه لا يمكن قبول فكرة الوكالة كأساس للمسؤولية في المرحلة السابقة على التعاقد، لان هذه الفكرة تتعارض تماماً مع هدف المراحل المكونة للمرحلة السابقة على التعاقد، ففي الوكالة يقوم الوكيل بالعمل باسم الموكل ولحسابه، ولا يعمل لحساب نفسه، ولذلك لا يوجد تعارض بين مصالح الطرفين، ويعكس الحال في المرحلة السابقة على التعاقد، فان كل طرف من اطراف هذه المرحلة يعمل باسمه ولحسابه الخاص، ويسهر على حمايته، حتى لو ادى ذلك الى اهدار مصالح الطرف الاخر فالمصالح اذن متعارضة والاهداف متباينة في المرحلة السابقة على التعاقد، ومن ثم لا يمكن ان نصف العلاقة بين اطراف هذه المرحلة بانها وكالة.

رابعاً: نظرية الفضالة

نادى بهذه النظرية الفقيه الالماني (تون)، الذي ذهب الى تأسيس المسؤولية قبل العقدية على فكرة الفضالة. فقد اعتبر الشخص الذي وجهت اليه دعوة للبدء بالمرحلة السابقة على التعاقد فضولياً يدير شأناً لرب العمل الذي وجه اليه هذه الدعوة، ومن ثم يستطيع الرجوع على هذا الاخير عند فشل هذه المرحلة لاسترداد ما اتفق عليه عن طريق دعوى الفضالة. ذلك لأن النفقات التي قام بها في سبيل ابرام العقد كان قد انفقها تحقيقاً للمصلحة المشتركة للطرفين، فهو وان كان يهدف الى تحقيق مصلحته الخاصة الا انه يحقق في الوقت ذاته مصلحة صاحب الدعوة للبدء بالمرحلة السابقة على التعاقد، فيحق له بالتالي ان يسترد المصروفات التي انفقها لمصلحة الاخير.

وبذلك استطاع الفقيه (تون) ان يتجنب الانتقادات التي وجهت الى النظريات السابقة، مادام انه قد اخرج المسؤولية قبل العقدية من دائرة العقود، واعتبرها شبه عقدية(22). ليس من المقبول الاخذ بفكرة الفضالة كأساس للمسؤولية في المرحلة السابقة على التعاقد، ذلك كون ان الفضالة تفترض ان يكون رب العمل جاهلاً بتدخل الفضولي، حال ان المتعاقد في المرحلة السابقة على التعاقد يقوم بما يلزم لابرام العقد يعلم من المتعاقد الاخر، بل وبمشاركة منه احياناً خصوصاً في المرحلة الاولى منها وهي مرحلة المفاوضات. كما ان الفضولي يتولى القيام بشأن عاجل لرب العمل، في حين ان المتعاقد في المرحلة السابقة على التعاقد ليس في عجلة من امره لكي يسارع بالانفاق، اذا كان بامكانه ينتظر ريثما يتأكد من نجاح هذه المرحلة.

كما يجب لقيام الفضالة ان يتجه قصد الفضولي الى ان يعمل لمصلحة رب العمل، والحقيقة ان اطراف المرحلة السابقة على التعاقد حينما تقوم باتخاذ اجراءات معينة، تمهيداً لابرام العقد واستعداداً للتنفيذ وعدم اضاعة الوقت.

واخيراً فان هذه النظرية ليست ذات فائدة حقيقية في الحياة العملية، لانها تقصر حق المضرور في المرحلة السابقة على التعاقد، في التعويض على استرداد المصروفات التي انفقها لمصلحة الطرف الاخر فحسب، دون التي انفقها لمصلحته هو(23).

الفرع الثاني

نظريات الفقه التقليدي الايطالي

لقد عالجت نظريات ايطالية الطبيعة القانونية للمرحلة السابقة على التعاقد، على ان هذه النظريات التي ظهرت في الفقه التقليدي الايطالي ، تختلف عنها في الفقه التقليدي الالماني، كون ان هذه النظريات تناولت الطبيعة القانونية للمرحلة السابقة على التعاقد بشكل واضح وصريح، وبعد ان اوضحت هذه الطبيعة القانونية ابرزت خصائص هذه المرحلة، والاثار القانونية التي تترتب عليها. ومن اهم هذه النظريات، نظرية فاجيلا التي سنتاولها بالدراسة وبالقدر الذي يتعلق بموضوع بحثنا وكالاتي.

نظرية فاجيلا

لعل هذه النظرية هي الاولى من نوعها التي عالجت الطبيعة القانونية للمرحلة السابقة على التعاقد بشكل مباشر وصريح، فقد ميزت بوضوح بين مرحلتين للعقد، الاولى تسبق ابرامه والثانية تتعلق بابرامه. وذلك بدراسة قيمة تناول فيها المستشار الايطالي جبريل فاجيلا، المرحلة السابقة على التعاقد، اذ تناولها بالدراسة من النواحي النفسية والاقتصادية والقانونية، وانتهى الى ارساء مسؤولية قبل العقدية من نوع خاص.  ترتكز هذه النظرية على ثلاثة محاور رئيسة هي بمثابة المعطيات التي ينطلق منها ويبرهن على مصداقية نظريته، فالمحور الاول يتضمن ، ان المرحلة قبل العقدية ليست مكونة من مرحلة واحدة، بل هي تنقسم على ثلاثة مراحل متتابعة، تتميز كل منها بخصائص معينة. كما ان هذه الفترة او المرحلة التي تسبق التعاقد بكل مراحلها هي ليست عديمة الفائدة بل ان لها قيمة قانونية مقررة وتترتب عليها اثار معينة. اما المحور الثاني فهو يتضمن ان كل طرف يحتفظ بكامل حريته في العدول عن التعاقد طيلة هذه الفترة مادام ان العقد لم ينعقد.

اما  المحور الثالث فانه يقوم على اساس ضرورة التوفيق بين مبدأ حرية العدول والمسؤولية عن هذا العدول، بحيث تنعقد المسؤولية في كل مرحلة من هذه المراحل بدرجات متفاوتة(24). فالمرحلة الاولى التي تبدأ بها المرحلة السابقة على التعاقد، هي مرحلة المفاوضات التمهيدية اذ تعد هذه المرحلة هي الاولى في حياة المرحلة السابقة على التعاقد، وخاصة في العقود المركبة او عند ابرام الصفقات الهامة، اذ يبدأ الطرفان عادة بالدخول في مرحلة المفاوضات بهدف التوصل الى تفاهم متبادل حول نقاط العقد الرئيسة، وذلك عن طريق تبادل العروض والمقترحات، ومناقشة شروط العقد المختلفة حتى اذا ما تم التوصل الى اتفاق حول بعض النقاط فان الطرفين يقومان ببلورة هذه النقاط في اتفاقات متلاحقة غير ان هذه الاتفاقات كما –يرى فاجيلا- ليست ملزمة ولا ترقى الى مرتبة العقود. فهي لا تعدو ان تكون اتفاقات جزئية ، يحدد فيها الطرفان شيئاً فشيئاً النقاط التي تم الاتفاق عليها اثناء هذه المرحلة، دون ان تتجه ارادة أي منهما الى الالتزام بها نهائياً، فكل شيء متوقف على الاتفاق النهائي على مشروع العقد ككل.

وبذلك –والقول مازال لفاجيلا ان مرحلة المفاوضات تقترب احياناً من مرحلة سن التشريع فجميع الاعمال التي تحدث في هذه المرحلة تعد من قبيل الاعمال التحضيرية، التي لا تعدو ان تكون مجرد اجتماعات ومناقشات، وتبادل وجهات النظر، وجس للنبض، فلا شيء بات ولا شيء محدد في هذه المرحلة فليس ثمة اتفاق حقيقي بين الارادتين من اجل انشاء التزام او إنهائه، وانما مجرد اتفاقات تمهيدية يحكمها الهدف منها، هو التحضير للعقد النهائي، فلا يقصد الطرفان التقيد بهذه الاتفاقات او الالتزام بمقتضاها او مواصلتها او الابقاء على العروض المقدمة دون الرجوع اليها. فكل طرف يعلن عن رضاه في هذه المرحلة مع الاحتفاظ بحق المراجعة أي الحق في العدول(25).

اما المرحلة الثانية فهي مرحلة صدور الايجاب فبعد ان يفرغ الطرفان من المفاوضات يعكف احدهما على صياغة مشروع العقد النهائي، استعداداً لتوجيهه الى الطرف الاخر يعرض عليه فيها الدخول معه في مفاوضات من اجل ابرام عقد معين، وبناءاً على هذه المبادرة يأتي كل طرف الى مائدة المفاوضات ومعه ما اعده من عروض خاصة، يتم تبادلها ومناقشتها فيما بينهما. حتى تتحدد نقاط العقد الجوهرية عن طريق الاتفاقات المتلاحقة، وعندئذ تتوقف المفاوضات ويدخل الطرفان في مرحلة ترقب، ويتولى خلالها احدهما صياغة الايجاب النهائي، ولما كان الاتفاق النهائي لم يتم فان من حق الطرف الذي تطوع لاعداد المشروع النهائي ان يحدد المسائل التفصيلية التي لم يتم الاتفاق بشأنها كيفما يشاء، بل من حقه ان يتجاهل الحلول التي تم الاتفاق عليها من قبل ويصيغ الايجاب بشروط جديدة، وعندئذ يحق للطرف الاخر –بطبيعة الحال- ان يقبل هذا الايجاب او يرفضه.

اذن هي مرحلة اكثر تقدماً الى الطريق الى العقد لكون الطرفان هنا يجمعان شتات ماتم الاتفاق عليه، بغية عمل مشروع نهائي للعقد ووضع الايجاب في صيغة ملموسة، فالارادة التعاقدية تتروى في هذه المرحلة، لكي يدخل في مرحلة اعلان الارادة التي ينعقد بها العقد نهائياً(26) ثم تأتي المرحلة الثالثة وهي مرحلة تصدير الايجاب وانتظار قبول الطرف الاخر وهذه المرحلة الاخيرة في الطريق الى العقد، فبعد ان ينتهي احد الطرفين من صياغة الايجاب ، فانه يقوم بتصديره الى الطرف الاخر وبذلك يتم الاعلان رسمياً عن الارادة النهائية والباته في التعاقد، وتتجسد في العالم الخارجي الملموس، فان صادفها قبول مطابق انعقد العقد عندئذ فقط تنتهي المرحلة السابقة على التعاقد وتبدأ مرحلة ابرام العقد التي تم الاتفاق على جميع الامور المتعلقة بشأنه(27).

كان لهذه النظرية مزايا متعددة تتمثل في انها اعترفت بان المرحلة السابقة على التعاقد ذات قيمة قانونية لايمكن تجاهلها، وانه ليس مجرد مشروع في الهواء او مجرد اعمال مادية غير ملزمة، وانما هو واقعة قانونية يحميها القانون ويرتب عليها اثاراً ايجابية ، هي قيام المسؤولية في حالة الانسحاب التعسفي من المرحلة السابقة على التعاقد، كما انها اعترفت بوجود رضا متبادل من الطرفين على البدء بهذه المرحلة وانه لا يشترط ان يكون هذا الرضا صريحاً، بل يكفي ان يكون ضمنياً اذ انه يتحقق بمجرد البدأ بهذه المرحلة، كما ان هذه النظرية نعترف بان الطرفين لم يعودا من الغير بمجرد دخولهم في هذه المرحلة، بل انهما يصبحان في مركز الدائن والمدين، اذ تنشأ بينهما علاقة قانونية خاصة، ترتب على عاتقهما التزامات حقيقية، وليس مجرد واجبات عامة كما يدعي البعض.

كما ان هذه النظرية قد نبذت فكرة تحمل التبعة بمعناها الضيق والتي تجعل كل قطع لمراحل المرحلة السابقة على التعاقد مصدراً للمسؤولية فقد جعل فاجيلا الحرية التعاقدية هي الاصل، والمسؤولية هي الاستثناء، اذ يكون لكل طرف الانسحاب من هذه المرحلة باي وقت، ولا تقوم عليه مسؤولية الا اذا كان متعسفاً في انسحابه، بان لم يكن هناك سبب موضوعي أي اقتصادي، يسوّغ الانسحاب لانه حينئذ يكون قد اخل بمبدأ حسن النية السائد في المعاملات. وبذلك فان هذه النظرية تتفق مع الواقع العملي، وتستجيب لمتطلبات الحياة الاقتصادية الحديثة(28). واخيراً فان هذه النظرية قيدت نطاق المسؤولية بالضرر المباشر الذي توجد بينه وبين الفعل علاقة سببية فعلية، وهذا يعني ان المسؤولية وفق هذه النظرية تستجيب لمتطلبات العدالة(29). رغم مزايا هذه النظرية فقد طالتها ايضاً بعض العيوب منها انها تبنت تقسيم ثلاثي للفترة السابقة على ابرام العقد وان هذا التقسيم لا يتفق مع الواقع، اذ ان المراحل الثلاث قبل العقديه لا توجد في كل العقود، فالمرحلة الاولى أي مرحلة المفاوضات تنعدم في عقود الاذعان حيث انها عقود غير قابلة للتفاوض فيها.

كما انها اخذت بمعيار غير منضبط للتفرقة بين الانسحاب التعسفي والانسحاب غير التعسفي وهو معيار المصلحة الاقتصادية، اذ يدق تحديد مدلول المصلحة الاقتصادية الداعية الى الانسحاب وهو مامن شأنه ان يفتح باب التحكم امام القاضي في سبيل البحث عن النية الحقيقية لمن قطع المرحلة السابقة على التعاقد لمعرفة ما اذا كان انسحابه مسوغاً او غير مسوغ(30). والواقع اننا نرى ان كل هذه العيوب لم تقلل من شأن هذه النظرية ولا يمكن لاحد ان ينكر فضلها في وضع اقدام الشراح على الطريق الصحيح فقد كشف لنا النقاب عما لهذه المرحلة التي تسبق التعاقد من قيمة قانونية، وان هناك دائماً رضا متبادل بين الاطراف وان هذا الرضا يكوّن علاقة قانونية خاصة ويضع على عاتق هذه الاطراف التزامات حقيقية، وليست مجرد واجبات عامة.

_________________

1- د.أُمية حسن علوان، ملاحظات حول المسؤولية قبل التعاقدية عن قطع المفاوضات في العقود التجارية الدولية،  ص12

2- ينظر في تسمية هذه النظرية (نظرية الخطأ عند تكوين العقد). د.عبد الرزاق احمد السنهوري، الوسيط في شرح القانون المدني، مصادر الالتزام، المجلد الاول، القاهرة، دار النهضة العربية، 1952، ص667؛ د.محمود جمال الدين زكي، مشكلات المسؤولية المدنية، الجزء الاول، القاهرة، بلا اسم مطبعة، 1978، ص119؛ د. عبد المنعم فرج الصدرة، مصادر الالتزام، دراسة في القانونين اللبناني والمصري، القاهرة، دار النهضة العربية، 1971، ص331؛ د.حلمي بهجت بدوي، اثار التصرفات الباطلة، مجلة القانون والاقتصاد، العدد الاول، السنة الثالثة، ص386؛ وينظر في تسميتها ((نظرية التقصير او الخطأ في التعاقد))، د. محمد حسام محمود لطفي، المسؤولية المدنية في مرحلة التفاوض ، دراسة في القانونين المصري والفرنسي، القاهرة، بلا اسم مطبعة، 1995، ص34.

3- ينظر د. رجب كريم عبد اللاة، التفاوض على العقد، دراسة مقارنة، اطروحة دكتوراه مقدمة الى كلية القانون-جامعة القاهرة، 2000، ص204؛ د.نزيه محمد الصادق المهدي، الالتزام قبل التعاقدي بالادلاء بالبيانات المتعلقة بالعقد وتطبيقاته على بعض انواع العقود (دراسة فقهية قضائية مقارنة)، القاهرة، دار النهضة العربية، 1982، ص302 ومابعدها.

4- د. حلمي بهجت بدوي، اثار التصرفات الباطلة، مجلة القانون والاقتصاد، العدد الاول، السنة الثالثة ، ص389.

5- ينظر: د. محمود جمال الدين زكي، مشكلات المسؤولية المدنية، الجزء الاول، القاهرة، بلا اسم مطبعة، 1978، ص119؛ د.حلمي بهجت بدوي، مصدر سابق، ص390.

6- ينظر: د. محمد عبد الظاهر حسين، الجوانب القانونية للمرحلة السابقة على التعاقد، القاهرة، 2001/2002، ص90.

7- د. عبد المنعم فرج الصدة، مصادر الالتزام، دراسة في القانونين اللبناني والمصري، القاهرة، دار النهضة العربية، 1971، ص331؛ د. نزيه محمد الصادق المهدي، النظرية العامة للالتزام، الجزء الاول، مصادر الالتزام، القاهرة، دار النهضة العربية، 1999، ص304.

8- د. نزيه محمد الصادق المهدي، الالتزام قبل التعاقدي بالادلاء بالبيانات المتعلقة بالعقد وتطبيقاته على بعض انواع العقود (دراسة فقهية قضائية مقارنة)، القاهرة، دار النهضة العربية، 1982، ص302.

9- ينظر: د. محمد حسام محمود لطفي، المسؤولية المدنية في مرحلة التفاوض ، مصدر سابق، ص40 ومابعدها.

10- د.رجب كريم عبد اللاة، مصدر سابق، ص213؛ د. جميل لشرقاوي، نظرية بطلان التصرف القانوني في القانون المدني المصري، رسالة دكتوراه، حقوق القاهرة، دار النهضة العربية، 1993، ص404.

11- ينظر: د.نزية محمد الصادق المهدي، الالتزام قبل التعاقدي بالادلاء بالبيانات المتعلقة بالعقد، مصدر سابق، ص302 ومابعدها.

12- ينظر: د. محمود جمال الدين زكي، مشكلات المسؤولية المدنية، الجزء الاول، القاهرة، بلا اسم مطبعة، 1978، ص132.

13- ينظر: د.محمد حسام محمود لطفي، المسؤولية المدنية في مرحلة التفاوض، مصدر سابق، ص44.

14- ينظر د. نزيه محمد الصادق المهدي، الالتزام قبل التعاقدي بالادلاء بالبيانات المتعلقة بالعقد، مصدر سابق، ص44.

15- ينظر: د.محمد حسام محمود لطفي، المسؤولية المدنية في مرحلة التفاوض، مصدر سابق، ص45.

16- د.كريم رجب عبد اللاة، مصدر سابق، ص236.

17- ينظر: د. احمد عبد الكريم سلامة، النظام القانوني لمفاوضات العقود الدولية، مقال منشور في مجلة الافراد والقانون التي تصدرها اكاديمية شرطة دبي، السنة الحادية عشر، العدد الاول، 2003، ص34.

18- د. نزيه محمد الصادق المهدي، الالتزام قبل التعاقدي بالادلاء بالبيانات المتعلقة بالعقد، مصدر سابق، ص203.

19- د.محمد حسام محمود لطفي، المسؤولية المدنية في مرحلة التفاوض، مصدر سابق، ص47.

20- د.كريم رجب عبد الألة، مصدر سابق، ص238.

21- د. محمود جمال الدين زكي، مشكلات المسؤولية المدنية، مصدر سابق، ص132.

22- د. محمود جمال الدين زكي، مشكلات المسؤولية المدنية، مصدر سابق، ص241.

23- د. رجب كريم عبد اللاه، مصدر سابق، ص241.

24- ينظر د.توفيق حسين فرج ، النظرية العامة للالتزام، نظرية العقد، القاهرة، المكتب المصري الحديث، 1969، ص282؛ د.محمد حسام محمود لطفي، المسؤولية المدنية في مرحلة التفاوض، مصدر سابق، ص47 ومابعدها.

25- د. جميل الشرقاوي، النظرية العامة للالتزام، الكتاب الاول، مصادر الالتزام، القاهرة، دار النهضة العربية، 1995، ،262؛ د. عبد الرزاق احمد السنهوري، الوسيط في شرح القانون المدني، مصادر الالتزام، المجلد الاول، القاهرة، دار النهضة العربية، 1952، ص678. ؛ د. عبد جمعة موسى الربيعي وفؤاد العلواني، الاحكام العامة في التفاوض والتعاقد ، التعاقد عبر الانترنيت، عقود البيوع التجارية على وفق احكام قواعد الانكوتيرمز لعام 2000، بغداد، بيت الحكمة، 2003، ص24 ومابعدها.

26- د.محمد لبيب شنب،دروس في نظرية الالتزام،مصادر الالتزام،القاهرة، دار النهضة العربية، 1977، ص238؛ ينظر: د. رجب كريم عبد اللاة، مصدر سابق، ص244؛ د. محمد حسين عبد العال، التنظيم الاتفاقي للمفاوضات العقدية، القاهرة، دار النهضة العربية، 1998، ص125؛ د.محمد عبد الظاهر حسين، الجوانب القانونية للمرحلة السابقة على التعاقد، مصدر سابق، ص768 ومابعدها.

27- محمود جمال الدين زكي، مشكلات المسؤولية المدنية، مصدر سابق، ص137.

28- ينظر: د.محمد حسام محمود لطفي، المسؤولية المدنية في مرحلة التفاوض، مصدر سابق، ص53.

29- نزيه محمد الصادق المهدي، الالتزام قبل التعاقدي بالادلاء بالبيانات المتعلقة بالعقد، مصدر سابق، ص310.

30- د. عبد الفتاح عبد الباقي، موسوعة القانون المدني المصري، نظرية العقد والارادة المنفردة، القاهرة، 1984؛ جاك غستان، نظرية الالتزامات، ص391.