الحيازة تعد قرينة على الملكية؛ فإن القول قول واضع اليد والبينة تكون على الخارج فلذلك ترجح بينة الخارج، وإذا عجز الخارج عن إقامة البينة توجه اليمين إلى واضع اليد. وبهذا الخصوص نصت المادة (1707) من مجلة الأحكام العدليه على أنه: (موافقة الشهادة للدعوى أما بصورة مطابقتها لها بالتمام أو يكون المشهود به أقل من المدعي به مثلاً كما يصح إذا ادعى المدعي على أن هذا المال ملكي منذ سنتين وشهدت الشهود بكونه ملكه منذ سنتين كذلك إذا ادعى المدعي بألف دينار وشهدت الشهود بخمسمائة فقط تقبل شهادتهم في حق الخمسمائة فقط( و(1708) على أنه: (إذا كان المدعي به اقل مما شهدت به الشهود وكان المشهود به أكثر لاتقبل شهادتهم إلا أن يكون الاختلاف الذي بين الشهادة والدعوى قابلاً للتوفيق ويوفق المدعي أيضا بينهما فحينئذ تقبل مثلاً إذا ادعى المدعي بان هذا المال ملكي منذ سنتين وشهدت الشهود بكونه ملكه منذ ثلاث سنين لاتقبل شهادتهم كذلك إذا ادعى المدعي بخمسمائة وشهدت الشهود بألف لاتقبل شهادتهم ولكن إذا وفق بين الدعوى والشهادة بقوله كان لي عليه ألف ولكن أدى منها خمسمائة وبقيت خمسمائة وليس للشهود علم بذلك تقبل شهادة الشهود). فحوى نص المادة (1707) يشير إلى إمكانية موافقة الشهادة للدعوى، وهي أما أن تكون الموافقة المذكورة بطريق المطابقة أو بطريق التضمين؛ فإن وافقت الشهادة الدعوى لفظاً ومعنىً وقدراً تكون عندئذ موافقتها على طريق المطابقة، وأن وافقت الدعوى من حيث المعنى وذلك بأن يكون المشهود به أقل من المدعي به فتكون مطابقتها عندئذ بطريق التضمين إذا أن الأقل ضمن الأكثر، مثلاً لو ادعى بألف دينار من جهة القرض والشهود شهدوا على ثمانمائة دينار تقبل شهادتهم، أما إذا كان المشهود به أكثر من المدعي به كما لو شهد الشهود في الدعوى التي مثلناها على ألف ومائتين دينار من القرض لاتقبل شهادتهم لأنها تكون مخالفة للدعوى لان الأكثر لا يدخل ضمن الأقل كما نوهت عنه المادة (1708)، وكذلك لو كانت الدعوى على الملك المقيد وشهدت الشهود على الملك المطلق لاتقبل شهادتهم لان الملك المطلق أكثر من المقيد، ولكن لو أمكن التوفيق في هذه الحالة ووفقها المدعي تقبل، كما لو ادعى المدعي بألف دينار وشهدت الشهود بألف وخمسمائة لاتقبل شهادتهم ولكن المدعي إذا وفق بين الدعوى والشهادة بقوله كان لي عليه ألف وخمسمائة لكن المدين أدى لي منها خمسمائة فبقيت عليه ألف وليس للشهود علم بذلك تقبل شهادتهم، أما المادة (1757) من مجلة الأحكام العدلية نصت على أنه: (بينة الخارج أولى في دعوى الملك المطلق الذي لم يبين فيها تاريخ مثلاً إذا أدعى أحد الدار التي هي في يد آخر بأنها ملكي وأن هذا قد وضع يده عليها بغير حق وأنا اطلب أن تسلم لي وقال ذو اليد هذا الدار ملكي ولذا وضعت عليها يدي بحق ترجح بينة الخارج وتسمع)، ما جاء في هذه المادة هو إحدى المسائل التي تتفرع على الوجه الأول من الأوجه الثلاثة التي ترد في البينات وهي ترجيح إحدى البينتين المتعارضين على الأخرى فتوضح مجلة الاحكام العدليه، أن في دعوى الملك المطلق أي غير المقيد بسبب، إذا كان أحد المتخاصمين واضح اليد والثاني خارج فترجح بينة الخارج على بينة واضع اليد،حيث ان اليد تكون سببا لترجيح قول مالكها و يكون كلامه مصدقا بيمينه اذ ان اليد هي الدليل الظاهري للملكية و لهذا السبب توجه كلفة الاثبات على الخارج لكونه يدعي خلاف الظاهر ، فعلى من يدعي خلاف الظاهر ان يثبت مدعاه بالبينة ، لكن هذه القضية لا تجري على اطلاقها كما هو مصرح في نص هذه المادة بل في بعض الحالات تكون القضية بالعكس او ترجيح البينات معا 0 مثلا لو كان واضع اليد يدعي كونه تلقى الملك من الخارج فحينئذ ترجح بينته على الخارج، و كذلك اذا ادعى الطرفان تلقى الملك في العين المنازع فيه من شخص واحد بدعوى غير مؤرخة فترجح ايضا بينة  واضع اليد على بينة الخارج،كذلك اذا كان كل من المتخاصمين يدعي الملك و يسند احد الافعال الى خصمه كالغصب او السرقة فتكون بينتهما متساوية فيحكم لهما بالاشتراك(1).          واذا عرجنا على قانون الاثبات العراقي والقانون المدني، لوجدنا ان المادة (85) من قانون الاثبات تنص على انه: ( اذا لم توافق الشهادة الدعوى او لم تتوافق اقوال الشهود بعضها مع بعض، جاز للمحكمة ان تاخذ من الشهادة القدر الذي تقتنع بصحته)، اما القانون المدني العراقي فقد نص في المادة (1145) ( على انه: (الحيازة هي وضع مادي به يسيطر الشخص بنفسه او بالواسطة سيطرة  فعلية على شئ يجوز التعامل فيه او يستعمل بالفعل حقا من الحقوق(، كما نصت المادة (1147) على انه: (اذا تنازع اشخاص متعددون على حيازة شئ معين، اعتبر حائزا من كانت له الحيازة الحالية، حتى يقوم الدليل على خلاف ذلك، ذلك ما لم يظهر ان من له الحيازة الحالية قد حصل عليها من غيره بطريقة معيبة)، وايضا نص المادة (1150) على انه: (1- لحائز العقار اذا انتزعت منه الحيازة، ان يطلب من محكمة الصلح خلال سنة من تاريخ الانتزاع ردها اليه، فاذا كان انتزاع الحيازة خفية، بدا سريان المدة من وقت ان ينكشف ذلك ويجوز ايضا ان يسترد الحيازة من كان حائزا بالنيابة عن غيره.

2- واذا لم يكن من انتزعت منه الحيازة قد انقضت على حيازته سنة من وقت انتزاعها، فلا يجوز ان يسترد الحيازة الا من شخص لا يستند الى حيازة افضل، والحيازة الفضلى هي الحيازة التي تقوم على سند قانوني. واذا ابرز الطرفين سندا قانونيا فضل صاحب السند الاقدم تاريخا، سواء تلقيا العقار من شخص واحد او من اشخاص مختلفين. واذا كان احدهما تلقى العقار عن الاخر، فضل صاحب السند المتاخر تاريخا، فاذا استويا في ذلك، حكم لها بالاشتراك في الحيازة.

3- واذا لم يلجا من انتزعت منه الحيازة الى الطرق القانونية، بل استرد حيازته اكراها وتغلبا وطالب الطرف الاخر باعادة يده السابقة، حكم باعادة يده وللحائز الاول بعد ذلك ان يلجا الى الطرق القانونية لاسترداد حيازته(. ان القناعة القضائية لمحكمة الموضوع استندت في حكمها بعد ان استمعت الى بينة الطرفين المدعي عليه المتضمن كون البناء موضوع بحث الدعوى مشتركا بين الطرفين بعد ان اعتبرت المدعي عاجزا عن اثبات دعواه(2). اذا استند كل واحد من الطرفين في امر التصرف الى سند التملك الموجود بيده، يتطلب الامر في هذه الحالة اجراء الكشف والتطبيقات ليعلم هل ان السندين المبرزين منطبقان على المحل المنازع فيه ام لا – حتى اذا اتضح ان احدهما منطبقا اضحى السند الاخر ساقط الحكم بالنسبة الى المحل المنازع فيه، اما اذا جاءت السندات متطابقة للمحل المذكور، يسال عندها من اداره الطابو (التسجيل العقاري) من الاسباب الموجبة لاعطاء سندين بهذا الخصوص حتى اذا تبين رجحان احدهما وبطلان الاخر تسمع شهادة الشهود ويحكم بحسب الحالة التي تظهر(3). اذا ابرز الطرفان سندات وقيودا رسمية في امر التصرف بالمحل الذي ورد في سياق الادعاء انه جرى التجاوز عليه يحسب تطبيق تلك السندات والقيود على المحل المنازع فيه بمعرفة ذوي الخبرة من اهله. واعطاء الحكم لمن يثبت تصرفه به بالأوراق الرسمية، واذا لم يمكن اثبات المدعي على هذا الوجه ينبغي بعد اثبات وضع اليد على المحل المذكور بالبينة ان تطلب الشهود من الطرف المقتضي فتسمع شهاداتهم ثم يعطى القرار بحسب النتيجة التي تتضح(4) ، اذا ابرز كل طرف من الطرفين سندا رسميا بتصرفه بالمحل المنازع فيه فان وجود تاريخ سند احدهما سابق لتاريخ الاخر. لا يستلزم قانونا ترجيح بينة ذلك الطرف بل ينبغي وفقا للاحكام المدرجة في مسائل الترجيح في المجلة اسناد بينة احد الطرفين الى جهة  قانونية وترجيحها وطلب البينة من ذلك الطرف(5)، اذا تنازع اثنان في عقار وادعى كل منهما بانه ذو اليد على ذلك العقار ولم يستطع المدعي اثبات وضعه اليد بمقتضى المادة (1755) من مجلة الاحكام العدلية، تطلب البينة من المدعي عليه حتى اذا ثبتت يده وجب على المحكمة ان تنظر اساس الدعوى، واذا عجز عن اقامة البينة يكلف حينئذ اليمين، اذا يمكن تكليفه لليمين لمجرد ان الشهود الذين اقامهم لم يشهدوا بالدرجة الكافية في هذا الشان(6). ان خلاصة القول تبين انه في حالة حصول نزاع بين شخصين حول ملكية عقار كلاهما يدعي ملكيته، عندها ينظر الى بينة كل منهما، فاذا كانت بينة المدعي (الخارج) سندا رسميا صادرا من جهة رسمية مختصة دائرة التسجيل العقاري مرجحة على بينة المدعي عليه الداخل واضع اليد، لان حيازة العقار وفق الصورة الحالية للتشريع يجب توثيق ملكيته في دائرة الطابو.

___________

1-  درر الحكام, شرح مجلة الاحكام العدلية, علي حيدر, مطبعة غزه, 1352هـ/1033م ، الكتاب الخامس عشر، ص183؛ محمد شفيق العاني, اصول المرافعات و الصكوك في المرافعات الشرعية, ط1, مطبعة العاني, بغداد, 1950م ، ص128؛ علي قراعة, الاصول القضائية في المرفعات الشرعية, ط2, مطبعة النهضة, مصر 1344هـ- 1925م ، ص227؛ د. محمد مصطفى الزحيلي, وسائل الاثبات في الشريعة الاسلامية, ج1-2, مكتبة دار البيان, دمشق ، ص819؛  احمد بن عبد الله بن احمد البعلي، ص522؛ كتاب العلامة، ابراهيم بن ضويان، منار السبيل، ج2، وقف على طبعه زهير الشاويش المكتب اللاسلامي، ص476.

2- قرار محكمة تمييز العراق عدد 1387، حقوقية، 1960، احكام القضاء العراقي على مواد القانون المدني، عبد العزيز السهيل المحامي، مطبعة دار التضامن للطباعة والنشر، بغداد، 1963، ج2، ص173.

3- قرار رقم 33 في 4 نيسان 1328هـ، ص118، كتاب مفتاح المقررات التمييزية الحقوقية لجامعة عبد الباقي الايوبي الصلاحي نقله الى العربية عثمان سلطان، محل طبعه ونشره وتوزيعه دمشق، مكتبة الاعتماد 1342هـ/1942غ. 

4- رقم القرار 91 في 16 تموز 1328هـ (ص118)، مفتاح المقررات التمييزية الحقوقية، عبد الباقي الايوبي

5-  القرار رقم 134 في 17 ايلول 1328هـ/ مفتاح المقررات التمييزية الحقوقية، عبد الباقي الايوبي الصلاحي، ص119.

6- رقم القرار 132 في 28 غستوس 1328هـ، مفتاح المقررات التمييزية الحقوقية، عبد الباقي الايوبي، ص140.