يقرر بعض الفقهاء بان نظرية المخاطر تعتبر بحق امتداد او استمرار لتطور فكرة الخطأ ذاتها(1). فبعد ان  اخذت فكرة الخطأ تضعف شيئاً فشيئاً حتى كادت تختفي في بعض الحالات ، فقد تطورت فكرة الخطأ الشخصي المستوجب للمسؤولية والعقاب الى فكرة الخطأ المفترض فرضاً قابلاً لاثبات العكس الى الخطأ المفترض فرضاً لا يقبل اثبات العكس ثم الخطأ المجهول في بعض الاحوال ، ثم نشأت وظهرت عند هذه النقطة نظرية المخاطر وهي نظرية فقهية صرفة في نشأتها وتطورها في نطاق القانون الخاص ، فالقضاء العادي الذي سار مع الفقه في مجال تطور الخطأ قد وقف هذا القضاء عند الخطأ المفترض لم يساير الفقه في تطور أساس المسؤولية التقصيرية الى نهاية المشوار فقد رفض هذا القضاء تطبيق نظرية المخاطر والاخذ بها في قضائه واكتفى بالخطأ المفترض(2).ما فقه القانون الخاص فقد أنشأ وخلق هذه النظرية استجابة للتطور الذي يحصل في هذا الموضوع ، مستنداً في ذلك الى سببين رئيسيين سبب علمي نظري ، وسبب عملي واقعي، السبب العلمي النظري هو ما قالت وانتهت اليه المدرسة الوضعية الايطالية بزعامة الفقيه فيري من وجوب الاعتماد والتعديل والتركيز على الناحية والجانب الموضوعي في المسؤولية بوجه عام لا على الجانب والناحية الذاتية فيها حتى في شخص الجاني نفسه. واذا قيل بهذه النظرية أصلاً واساساً في القانون الجنائي ، فان ميدان تطبيقها الخصب هو القانون المدني(3). أما السبب العملي الواقعي فهو ازدياد مخاطر العمل زيادة كبيرة تجعل من العسير على المضرور في الغالب من الاحوال ان يثبت الخطأ في جانب من تسبب في احداث الضرر الذي لحق به حتى يستطيع الرجوع عليه قضائياً بالتعويض(4). فقد كان لتطور الحياة الحديثة بصفة عامة والتطور  الذي اصاب جانب الحياة الاقتصادية بصفة خاصة منذ القرن التاسع عشر اثر كبير في تطور المسؤولية التقصيرية بوجه عام من مسؤولية شخصية الى مسؤولية موضوعية واساسها القانوني بوجه أخص، فتقدم الحياة الاقتصادية وتطورها من حياة اقتصادية يغلب عليها الطابع الزراعي المعتمد على الوسائل البدائية، حيث العلاقة بين الانسان والطبيعة علاقة مباشرة الى حياة اقتصادية صناعيه متطورة تستحدث وتستخدم فيها الآلات الميكانيكية والمخترعات العلمية المختلفة والمضطردة في تزايدها وتنوعها وتقدمها الامر الذي ادى الى طغيان الطابع التكنولوجي على الحياة فنجم عن ذلك ان اصبح الضرر او الخطر الكامن في استخدام واستعمال الآلات والمخترعات أكثر احتمالاً وتحققاً وغدت عملية اكتشاف الخطأ مصدر هذا الخطر او الضرر أكثر عسراً ومشقة واستحالة في بعض الاحيان فغطى ركن الضرر الناجم في المسؤولية التقصيرية ببروزه ووضوحه وتحققه جلياً غطى ركن الخطأ فأصبحت الحياة الاقتصادية الحديثة مورد رزق كبير ومصدر خطر جسيم فظهرت الحاجة الماسة الى قيام اساس قانوني للمسؤولية بعد ان لابست الخطأ ظروف وملابسات واسباب جعلته مجهولاً او معدوماً ، فقال الفقه بنظرية تحمل التبعة التي مفادها ان (من خلق تبعات يستفيد من مغانمها ، وجب عليه ان يحمل عبء مغارمها) (5) وبظهور نظرية المخاطر هذه قامت المسؤولية الموضوعية التي تنعقد متى تحقق الضرر لقد بررت وجودها الحياة الاقتصادية الحديثة مقابلة للمسؤولية الشخصية التي سادت على اساس الخطأ حتى ولو كان مفروضاً وتصلح وتزدهر هذه المسؤولية أساساً في حياة اقتصادية قوامها الزراعة.  واذا كان القضاء العادي وخاصة في فرنسا قد رفض التسليم منذ البداية بهذه النظرية التي قال بها فقه القانون الخاص فان هذا الفقه نفسه قد ارتد وتحول عن تشبثه بنظرية  المخاطر بعد ان اعيته الحيل القانونية  والمجهودات والمساعي الفقهية المختلفة التي حاول بها استدراج كل من المشرع والقضاء واقناعهم بتبني هذه النظرية الا ان هناك ، اقلية فقهية ظلت تابعة في اعتقادها وايمانها بسلامة هذه النظرية وجدواها ومنطقيتها فتمسكت بها وفي مقدمة هذه الاقلية كل من جوسران وديموج سافاتيه (6) .اما نظرية المخاطر في القانون العام وخاصة في القانون الاداري، فان القضاء الاداري قد بعث فيها الروح والحياة القوية من جديد فيعود اليه الفضل في ارساء قواعدها وتثبيت مبادئها في المسؤولية الادارية التقصيرية، فقيامها كأساس قانوني لمسؤولية الادارة عن أعمالها وأعمال موظفيها ومنها أعمال الضبط الاداري يعود أساساً الى القضاء الاداري وخاصة القضاء الاداري الفرنسي صانع ومطور هذه النظرية في القانون الاداري وأجبر كل من الفقه والمشرع على الاخذ بها وتقريرها وتتبع خطواته في تطورها وبنائها كنظرية قانونية متكاملة البناء والاسس، واسعة التطبيق والتف حولها رجال الفقه موضحين لجوانبها ومتحمساً لقيامها كضمانة قوية واكيدة لحقوق الاشخاص وحرياتهم في مواجهة السلطة الادارية المتزايد نفوذها ونشاطها في عمق وتوسع في العصور الحديثة وكتصحيح قانوني ادخله القضاء الاداري على ما يتسم القانون العام من طابع المساواة واداة ناجمة لتحقيق ذلك التوازن المفقود بين مبدأ تغليب فكرة الصالح العام ومقتضياته وبين مبدأ المساواة ازاء الاعباء العامة (7) .الامر الذي ادى بالمشرع الى اصدار مجموعة من التشريعات تنص على قيام المسؤولية الادارية على اساس المخاطر فقد اصدر المشرع الفرنسي قوانين اسست مسؤولية الادارة على المخاطر في بعض الحالات مثال ذلك التشريع الفرنسي الصادر في عام 1898 الذي يقيم المسؤولية على اساس مخاطر او تبعات الحرفة ، وقانون 1919 وتشريع عام 1921 اللذان يوجبان قيام مسؤولية الدولة أزاء ضحايا الحرب والمصانع الحربية (مصانع الذخيرة الحية)، مخاطر الدفاع الوطني، وقانون عام 1924 الذي يقيم المسؤولية على أساس مخاطر الطيران وقانون عام 1945 الذي ينص على المسؤولية الادارية على أساس مخاطر النشاطات الصناعية-التجارية والزراعية وقانون 30/10/1946 الذي يعقد ويرتب مسؤولية الادارة على أساس مخاطر العمل. بالإضافة الى مجموعة التشريعات اللاحقة التي اصدرها المشرع الفرنسي والتي تقرر مسؤولية الدولة عن الاضرار الناجمة عن الكوارث القومية المختلفة على أساس نظرية المخاطر تطبيقاً للمبدأ الدستوري الذي جاء في ديباجة دستور عام 1946(8). الا ان هذه النصوص التشريعية التي تدل على اعتناق المشرع الفرنسي وتبنيه لنظرية المخاطر كأساس قانوني لمسؤولية الادارة من دون خطأ تعتبر محدودة النطاق وقصيرة المدى بالنسبة الى ما ذهب اليه تقرير القضاء الاداري في توسع هائل في تطبيق هذه النظرية الامر الذي ادى ببعض الفقهاء الى بيان وابداء  تخوفهم من طغيان هذه النظرية كأساس للمسؤولية على حساب ركن الخطأ الأمر الذي يؤدي في نهاية الامر الى تبديد اموال الخزينة العامة(9). فمجلس الدولة الفرنسي لم يتقيد بتلك الحالات التي اشارت اليها القوانين المذكورة بل قرر المسؤولية ومنح التعويض على اساس المخاطر  كلما اتضح له ان القواعد العامة في المسؤولية على اساس الخطأ تتنافى بشكل ظاهر مع قواعد العدالة(10).

موقف القانون اليمني من نظرية المخاطر كأساس لمسؤولية الادارة

أما بالنسبة لمشرعنا اليمني بخصوص موقفه من نظرية المخاطر كأساس لمسؤولية الادارة فهو كغيره قد قرر جزئياً في تشريعاته المسؤولية على أساس المخاطر وهذا ما نصت عليه المادة (176) من القانون التجاري اليمني(11) رقم 32 لسنة 1991م المعدل. "يضمن الناقل سلامة الشيء أثناء تنفيذ عقد النقل ويكون مسؤولاً عن هلاكه هلاكاً كلياً أو جزئياً أو عن تلفه أو عند تأخير في تسليمه ويعتبر بحكم الهلاك الكلي في انقضاء مدة معقولة بعد انتهاء الميعاد المعين أو الذي يقضي به العرف لوصول الشيء دون العثور عليه"(12). كما نصت المادة (182) من القانون السالف الذكر على أنه: (لا يجوز للناقل أن يعفى مسؤوليته عن هلاك الشيء أو تلفه أو التأخير في تسليمه الا بإثبات القوة القاهرة من حالات أو العيب الذاتي بالشيء أو خطأ المرسل أو المرسل اليه) وبهذا فقد أخذ المشرع بالمسؤولية الموضوعية الا انه أدخل القوة القاهرة من حالات أعفاء الناقل من المسؤولية رغم أن القوة القاهرة لا تكون سبب الاعفاء من المسؤولية الا في حالات المسؤولية الشخصية القائمة على الخطأ. رغم الصعوبات الفنية والبشرية التي لم تيسر وتسهل الطريق للقضاء اليمني في النظر في هذه النظرية مما يتطلبه روح العصر الحديث وطبيعة الدولة اليمنية فضلاً عن إحجام الافراد عن مساءلة السلطة الادارية العامة أمام القضاء لجهلهم بذلك من جهة ولضعف الامل لديهم في الحكم عليها بالمسؤولية والتعويض لصالح المتضررين من أعمالها المشروعة. أما بالنسبة لما نحن بصدد البحث فيه فهو أساس المسؤولية عن أعمال الادارة الضبطية .... أن القانون اليمني يقيم المسؤولية الادارية على أساس الخطأ فقط من دون أن يتطرق لا قامة مثل هذه المسؤولية على أساس المخاطر بدليل ما بذله الباحث من جهد في قراءة القوانين الادارية والاحكام القضائية الصادرة في بلادنا والتي تفتقد كلها للاشارة الى أخذ مشرعنا بهذه النظرية.

__________________________

1- ينظر في ذلك: د. عبد الرزاق السنهوري-مصدر سابق-ص868 وما بعدها. وينظر أيضاً عمر محمد مرشد الشوبكي – مبادى الرقابة على أعمال الادارة وتطبيقاتها في الاردن – جامعة الدول العربية ( المنظمة العربية للعلوم الادارية) – عمان الاردن – 1981 – ص 106 ومابعدها.

2- ينظر في ذلك: د.عبد الرزاق السنهوري-مصدر سابق-ص868 وما بعدها.

3- ينظر في ذلك د.عبد الرزاق السنهوري-مصدر سابق-ص868 وما بعدها وكذلك د. رؤوف عبيد – مبادى القسم العام في التشريع العقابي – القاهرة – ط4 – دار الفكر العربي – 1979 – ص232 وما بعدها.

4- ينظر في ذلك: د.عبد الرزاق السنهوري-مصدر سابق-ص870 وما بعدها.

5- ينظر في ذلك د.عبد الرزاق السنهوري-مصدر سابق-ص868 وما بعدها وكذلك القاضي محمد رميض دهاش – نظرية الضرورة في القانون الاداري – رسالة الى المعهد القضائي – جزء من متطلبات الدراسة القانونية المتخصصة في القضاء الاداري – بغداد – 1991 – ص109  ومابعدها.

6- ينظر في ذلك د.عبد الرزاق السنهوري-مصدر سابق-ص870 وما بعدها وأيضاً عمر محمد مرشد الشوبكي – مصدر سابق – ص 107 – 108.

7- هناك قلة فقهية هاجمت نظرية المخاطر في المسؤولية الادارية ، وعلى رأسها الفقيه الفرنسي هوريو الذي رماها بوصف الرجعية رغم ضرورتها القانونية والسياسية والاخلاقية والاجتماعية ومزاياها للسلطة العامة والافراد على حد سواء ضرورتها هذه التي جعلته في النهاية يقدم نظرية الإثراء بلا سبب كبديل لها لحماية حقوق الأفراد. ينظر في ذلك: عبد الكريم ضيف الله يوسف الصغير – مسؤولية الادارة القائمة على أساس الخطأ ((دراسة مقارنة)) – رسالة ماجستير – كلية الدراسات العليا – الجامعة الاردنية -1997 –ص 16 وما بعدها.

8- ينظر في ذلك: سكينة عزوز – عملية الموازنة بين أعمال الضبط الاداري والحريات العامة – بحث لنيل شهادة الماجستير – جامعة الجزائر – معهد الحقوق والعلوم الادارية – 1990م – ص80 ومابعدها.

9- من هؤلاء الفقهاء هوريو وكاريه دي ملبرج الذي أعترض على هذه النظرية وهاجم الفقه الاداري الذي يدعو اليها لأنه في نظر كاريه دي ملبرج لا يمكن التسليم بقيام مسؤولية الادارة عن أعمالها على أساس نظريات غامضة مثل نظرية المخاطر أو نظرية الإثراء بلا سبب ولأن في ذلك أنكار لمبدأ سيادة الدولة. ولكن رداً على أعتراض كاريه دي ملبرج بأنه مبدأ السيادة المطلقة الذي يراه قد أنقرض من علم القانون في الدولة الحديثة ينظر في ذلك: د. سليمان الطماوي – رسالته – نظرية التعسف في إستعمال السلطة – الطبعة العربية الثانية، عام 1966 – ص 244 ومابعدها.  

10- ينظر الاستاذ زهدي يكن : القضاء الاداري-بيروت-دار وسنة النشر غير مذكورتين –243 وما بعدها.

11- القانون التجاري اليمني رقم 32 لسنة 1991م المعدل.

12-القانون التجاري اليمني رقم 32 لسنة1991 المعدل