اختلف الفقه في مصر حول السلطة المخولة بإنشاء المرفق العام وذلك في ظل دستور 1923، والدساتير المتعاقبة عليه ، دستور سنة 1956، ودستور سنة 1964 إلى ان صدر دستور 1971 وحل خلاف الفقهاء(1) . لقد قنن دستور 1971 ما جرى عليه العمل قبل إصداره ، والمدعوم بآراء بعض الفقهاء . فقد نص في المادة 146 على ان " يصدر رئيس الجمهورية القرارات اللازمة لإنشاء وتنظيم المرافق العامة " وبذلك اصبح إنشاء وتنظيم المرافق العامة حقا لرئيس الجمهورية بنص الدستور يتم بمقتضى قرارات منه ، إلا ان الدستور لم يخوله حق تفويض هذا الاختصاص ، كما فعل بخصوص اللوائح التنفيذية المنصوص عليها في المادة 124 من الدستور(2) . وعلى الرغم من وضوح نص المادة 146 من الدستور المصري في جعل اختصاص إنشاء وتنظيم المرافق العامة من اختصاص رئيس الجمهورية ، إلا ان المشرع الدستوري لم يمنع السلطة التشريعية من إنشاء وتنظيم وإلغاء المرافق العامة ، باعتبارها صاحبة الاختصاص الأصيل في ميدان التشريع ، فيجوز لها التدخل في مجال إنشاء وتنظيم وإلغاء المرافق العامة ، وقد نصت المادة 35 من الدستور المصري 1971 على انه " لا يجوز التأميم إلا لاعتبارات الصالح العام وبقانون ومقابل تعويض " فإنشاء المرفق العام عن طريق التأميم محجوز للمشرع . ونصت المادة الثانية من قانون نظام الإدارة المحلية رقم 43 لسنة 1979 المعدل بالقانونين رقم 50 لسنة 1981 و 145 لسنة 1988 على ان " تتولى وحدات الحكم المحلي في حدود السياسة العامة والخطة العامة للدولة إنشاء أو إدارة جميع المرافق العامة الواقعة في دائرتها ، كما تتولى هذه الوحدات كل في نطاق اختصاصها جميع الاختصاصات التي تتولاها الوزارات القوانين واللوائح والمعمول بها عدا المرافق القومية أو ذات الطبيعة الخاصة التي يصدر بها قرار من رئيس الجمهورية ، وتحدد اللائحة التنفيذية المرافق التي تتولى المحافظات إنشائها وادارتها ، والمرافق التي تتولى إنشائها وادارتها الوحدات الأخرى للحكم المحلي (3) .

__________________ 

[1]- د. صلاح يوسف عبد العليم ، المصدر السابق ، ص148 ، ان سبب هذا الخلاف يرجع إلى ان المادة 44 من دستور 1923 ، قد نصت على ان الملك يرتب المصالح العامة ، ويولي ، ويعزل الموظفين على الوجه المبين بالقوانين ، فقد ذهب الفقهاء في تفسير هذا النص مذهبين مختلفين ، فقد ذهبت الاغلبية ان ترتيب المصالح العامة (المرافق العامة) يشمل الإنشاء والتنظيم وان الدستور بهذا إنما يعين الهيئة التنفيذية ممثلة في شخص الملك. وعلى ذلك يجوز إنشاء المرفق العام بمرسوم دون الاستناد إلى قانون برلماني عادي . د. محمد المتولي ، المصدر السابق ، ص18. ود. سليمان الطماوي ، مبادئ القانون الإداري ، الكتاب الثاني ـ نظرية المرافق العامة وعمال الإدارة العامة . المصدر السابق ، ص30. بينما ذهبت الاقلية ونحن معها إلى ان نص المادة 44 لا تخول السلطة التنفيذية إنشاء مرافق عامة جديدة دون الاستناد إلى نص تشرعي لان القول بضد ذلك تحميل للنص فوق ما يحتمل ولقد ذهب إلى هذا الرأي د. انور مصطفى الاهواني ، رئيس الدولة في النظام الديمقراطي ، رسالة دكتوراه مقدمة إلى كلية الحقوق جامعة القاهرة 1945 ، ص318 وما بعدها ، ود. صلاح يوسف عبدالعليم ، المصدر السابق ، ص149 ، ود. عثمان خليل ، الوجيز في القانون الإداري ، نظرية المرافق العامة ، الطبعة الأولى ، بلا دار نشر ، 1957 ، ص235 . إلا ان التطبيق العملي لم يساند هذا الرأي فمنذ دستور 1956 استقر اصطلاح الترتيب على انه يشمل الإنشاء والتنظيم معا ، والتزمت التشريعات التي صدرت في ظل هذه الدساتير المختلفة ذات التفسير ومنها القوانين المتعاقبة التي نظمت المؤسسات والهيئات العامة رقم 32 لسنة 1957 ورقم 60 لسنة 1963 ورقم 61 لسنة 1963 ورقم 32 لسنة 1966 ورقم 60 لسنة 1971 ، وهذه التشريعات جعلت إنشاء وإلغاء وتنظيم المؤسسات العامة والهيئات بمجرد قرار من رئيس الجمهورية. د.سليمان الطماوي ، مبادئ القانون الإداري ، الكتاب الثاني ، نظرية المرافق العامة ، المصدر السابق ، ص30و ص31.

2- راجع : فتوى الجمعية العمومية للقسم الاستشاري ، جلسة 7/2/79 ملف 232/1965 في الموسوعة الإدارية الحديثة ، الجزء 22 حيث تقول " ان رئيس الجمهورية هو المختص وفقا لاحكام الدستور والقانون بإنشاء المرافق والمصالح العامة "

3- د. محمد المتولي السيد ، مبدأ المساواة أمام المرافق العامة بالتطبيق على توزيع الخدمات الصحية في مصر ، رسالة دكتوراه مقدمة لحقوق عين شمس ،1997، ص87 وص88.