لم يعرف قانون العقوبات العراقي، شان غالبية قوانين العقوبات الحديثة، البدء بالتنفيذ ولم يبين الصفات التي تميزه عن الأعمال التحضيرية، بالرغم مما لهذا التمييز من أهمية، ذلك ان الأول من المشروع وهو معاقب عليه بينما الثانية ليست منه ولا عقاب عليها (1). والواقع ان التمييز بين الأعمال التحضيرية والاعمال التي تعتبر من قبيل البدء في التنفيذ، امر واضح وسهل في بعض الأحوال، بينما هو دقيق وملتبس في أخرى. فشراء السلاح او التدرب على استعماله وشراء المفاتيح المصطنعة او السم او مزجه بالطعام او الشراب أعمال واضح انها تحضيرية. واطلاق الرصاص على المجني عليه او طعنه بالسكين او تقديم الطعام الممزوج بالسم له او سحب محفظة النقود من جيب المجني عليه أعمال واضح انها تنفيذية محققة للبدء في التنفيذ. بينما من يضبط داخل فناء المنزل ومعه الآلات التي تستعمل في كسر الخزائن قبل البدء في استعمالها وكذلك من يضبط وهو متخف حاملا سلاحا معين جانبا من الليل، ويثبت انه كان ينتظر مروره ليطلق النار عليه بقصد القتل أعماله غير واضحة وضوح الأولى متأرجحة بين مرحلتي التحضير والبدء بالتنفيذ وهي ما تسمى بالحلات الحدية CASLIMIITES. ان هذه الحالات تظهر لنا أهمية وجود ضابط او معيار نستطيع به ان نميز بين الأعمال التحضيرية وتلك التي تحقق البدء بتنفيذ2 الجريمة، وهو ما شعر به رجال الفقه الجنائي واجتهدوا في تحقيقه، غير انهم لم يتفقوا في الراي، بل ذهبوا في ذلك الى مذهبين هما، المذهب الموضوعي والمذهب الشخصي :-

1-المذهب الموضوعي : DOCTRINE OBJECTIVE

ونادى بهذا المذهب فقهاء القرن التاسع عشر، وهم المغالون من انصار المدرسة التقليدية الذين كانوا ينظرون الى الجريمة دائما من زاويتها المادية. ويرى انصار هذا المذهب ان العامل المهم في الجريمة هو السلوك الاجرامي الذي يرتكب وما يترتب عليه من ضرر أو ما يمثله من خطر. فهم يعتدون بالسلوك في ذاته. ولذلك فان بعض انصار هذا المذهب يقصرون بدء التنفيذ على السلوك الذي يبدأ به الجاني تنفيذ الفعل المادي كما حددها القانون، أي الفعل المادي المكون لركنها المادي كما نص عليها في القانون. وعلى هذا فان هذا بدأ التنفيذ في القتل لا يتحقق الا بمباشرة سلوك يؤدي الى ازهاق روح المجني عليه كطعنه بالسكين او اطلاق الرصاص عليه، وفي السرقة لا يعد الجاني مرتكبا للبدء بالتنفيذ فيها الا اذا بدا في اتيان فعل الاختلاس، بان يضع يده على المال المراد سرقته. وبالتالي فلا يعد بدءا في التنفيذ أي سلوك آخر لا يدخل في الأفعال المكونة للجريمة (أي من ركنها المادي) مهما اقترب هذا السلوك من الجريمة. فمن يدخل منزلا بقصد ارتكاب جريمة قتل لا يعد مرتكبا للبدء بالتنفيذ وبالتالي لا يعد شارعا في القتل؛ لان دخول المنزل لا يندرج في التعريف القانون لجريمة القتل وبالتالي ليس من ركنها المادي كما نص عليه القانون. يمتاز معيار هذا المذهب بوضوحه ودقته وسهولة تطبيقه مع عدم اختلاف الراي في ذلك. ولكن يعيبه انه يحصر الشروع في نطاق ضيق لا يحقق حماية كافية للمجتمع ويؤدي الى افلات كثير من المجرمين من العقاب مع ان ما يرتكبونه قد يكون من الخطورة بحيث لا يجوز السكوت عنه. فمن يتسلق سور منزل ويضبط قبل انه يتمكن من دخوله لا يعتبر وفقا لهذا الراي شارعا في السرقة؛ لانه لم يضع يده بعد على المال المراد سرقته، أي لم يبدأ بعد بالاختلاس الذي هو السلوك المحقق للركن المادي لجريمة السرقة. ومما لا جدال فيه ان القول بان ما اتاه هذا الشخص لا يعدو ان يكون عملا تحضيريا لا عقاب عليه يخل بالحماية الواجبة لأمن المواطنين. بسبب ذلك حاول بعض انصار هذا المذهب التوسع في بعض الشيء فقالوا بان البدء بالتنفيذ لا يقتصر على حالة السلوك المحقق للركن المادي للجريمة بل يشمل أيضاً أي سلوك (فعل) يعده القانون ظرفا مشددا للجريمة فيدخل بهذا الاعتبار في تكوينها. وعلى هذا النحو يعد التسور او الكسر من الخارج محققا للبدء بتنفيذ جريمة السرقة باعتبارهما ظرفين مشددين فيها. ويؤخذ على هذا الراي بالرغم من توسعه بعض الشيء في دائرة الشروع في هذا المذهب، بان ادخل فيها نشاطات مهمة وخطرة ما كانت تعتبر قبلا من قبيل الشروع لعدم دخولها نطاق دائرة البدء بالتنفيذ، انه ان صلح بالنسبة لبعض الظروف المشددة الا انه لا يصلح في غيرها. اذ لا يتصور ان يعتبر مجرد حمل السلاح او ظروف الليل او صفة الخادم في السرقة شروعا فيها، كما انه يتجافى مع المنطق اعتبار السلوك الذي يعد عملا تحضيريا للسرقة ان ارتكب نهارا يعتبر بدءا في تنفيذها ان ارتكب ليلا لمجرد كون الليل ظرفا مشددا في جريمة السرقة. بالإضافة الى ان هذا الراي يؤدي الى التفرقة بين الجرائم، اذ ينبني عليه ان من يتسور مكانا للسرقة منه يعد عمله (سلوكه) محققا للبدء بالتنفيذ المحقق للمشروع في السرقة بينما لا يعد شارعا في القتل من يتسور المكان ويصل الى المجني عليه ويصوب سلاحه إليه، لان التسور ليس ظرفا مشددا في جريمة القتل. وذهب بعض انصار هذا المذهب الى قول او معيار آخر لتحديد البدء بالتنفيذ خلاصتهان الفعل يعتبر تحضيريا اذا كان قبلا للتأويل في مرماه بحيث يصح ان يكون مقصودا به تحقيق غرض بريء كما يصح ان يكون لغرض اجرامي. اما العمل التنفيذي (المحقق للبدء بالتنفيذ) فهو الذي لا يحتمل الا تأويلا واحدا فيكشف عن نية اجرامية معينة. ان هذا الراي متطرف أيضاً، لانه يؤدي الى عدم العقاب في اغلب الحالات ذلك ان الفعل غير القابل للتأويل الا على وجه واد يكاد لا يكون له وجود. فمن يدخل منزلا بقصد السرقة لا يعتبر وفقا لهذا الراي، شارعا فيها، ولو ثبت ان قصده كان ارتكاب هذه الجريمة، لان دخول المنزل كما يكون للسرقة يجوز ان يكون لغيرها، فهو لا يدل بذاته على اتجاه معين (2)

2-المذهب الشخصي DOCTRINE SUNBJECTIVE

ونادى بهذا المذهب الفقه الفرنسي الحديث وعلى وجه التحديد أولئك الذين تأثروا من الكتاب بأفكار النظرية الوضعية واهتموا بالجانب الشخصي في الجريمة ويرى أنصار هذا المذهب ان العقاب على الشروع لا يقصد به مقابلة السلوك الاجرامي الذي قام به الجاني، لان هذا السلوك لم يحقق نتيجته، وانما الغرض من العقاب هو مواجهة خطورة الجاني التي كشف عنها سلوكه. فقيمة السلوك عندهم انه مجرد قرينة على هذه الخطورة، واي سلوك يكشف عنها يعتبر بدءا بالتنفيذ. وعلى هذا الأساس فان أصحاب هذا المذهب، يرون ان البدء بالتنفيذ، وبالتالي الشروع، هو السلوك الذي يؤدي حالا ومباشرة الى الجريمة (3). وبناء على ذلك لا يلزم لاعتبار الشخص شارعا في القتل مثلا ان يكون قد مس جسم المجني عليه، وانما يكفي ان يكون قد بلغ في سلوكه حدا يؤدي حالا ومباشرة الى هذا المساس، كما لو صوب سلاحه صوب المجني عليه او رفع سكينة عليه لا غمادها فيه. ويكفي بعض انصار هذا الذهب في تعريف البدء بالتنفيذ، بانه العمل المؤدي مباشرة الى ارتكاب الجريمة، دون اشتراط ان يكون مؤديا اليها حالا. وذلك ان بعض الأعمال التي يجب ان تدخل في مجال البدء بالتنفيذ تحتاج لوقت قد يطول لتحقيق الجريمة. فمن يحفز نفقا تحت مصرف توصلا الى سرقة ما في خزائنه من اموال يجب ان يعد شارعا في السرقة، وبالتالي فعمله هذا محققا للبدء بالتنفيذ بالرغم من ان هذا العمل يحتاج الى أيام قد تطول كي يحقق نتيجته. وقد قدم لنا أنصار هذا المذهب عدة صياغات لتعريف البدء بالتنفيذ منها (انه العمل الذي يدل على نية اجرامية نهائية (ومنها) : انه العمل الذي يكون قريبا من الجريمة بحيث يمكن ان يقال ان الجاني قد اقفل باب الرجوع عنها واضطلع بمخاطرها (او) انه العمل الذي يعلن عن عزم اجرامي اكيد لا يجعله فيه ويكون قريبا لا يفصله عنها الا خطوة يسيرة لو ترك الجاني وشأنه لخطاها) (أو) انه العمل الذي تكون فيه المسافة المعنوية التي تفصل بينه وبين الغرض الذي يبغي الجاني تحقيقه بالغة الضعف بحيث يتأكد من انه لا بد سيقطعها لو ترك وشانه (4). وعلى هذا الأساس قيل بانه لما كان الامل في عدول المجرم العائد او المعتاد على الجرام اقل من الأول في عدول المجرم المبتدئ، لذلك فلا يتطلب عادة في شروح العائد او المعتاد خطوات متقدمة في طريق التنفيذ كتلك التي تتطلب بالنسبة للمجرم لأول مرة (5). وتطبيقا لذلك حكم في فرنسا بان المتهم المعتاد السطو على المنازل يعتبر شارعا في السرقة بمجرد ضغطه على منبه باب الشقة للتأكد من خلوها من ساكنيها قبل ان يستعمل الآلات التي حملها معه لفتح الأبواب. كما حكم بانه مجرد الترصد امام المنزل يعتبر شروعا في سرقة لان اللص كان من ذوي السوابق. ولقد استقر قضاء محكمة التمييز الفرنسية وكذلك محكمة النقض المصرية على الأخذ بالمذهب الشخصي هذا، كما أيد الفقه في مصر هذا المذهب وتبناه (6).

في العراق :

يبدو من استعراض المادة (30) من قنوان العقوبات ان المشرع العراقي لم يقصد التضييق في معنى البدء بالتنفيذ. ودليلنا على ذلك قوله، وهو يعرف الشروع بانه : (البدء في تنفيذ فعل بقصد ارتكاب جناية او جنحة ........) وبالتالي فهو لا يشترط لتحقيق الشروع، وفقا لهذا النص ان يبدأ الفاعل بتنفيذ جزء من الأفعال المكونة للركن المادي للجريمة الا قال بان الشروع هو البدء في تنفيذ جناية او جنحة، بل يكتفي لتحقيقه ان يرتكب فعلا (عملا) يدل على قصد الجاني في ارتكاب الجريمة. مما يعني ان قانون العقوبات العراقي يأخذ بالنسبة لتحقق البدء بالتنفيذ المحقق للشروع في الجريمة بالمذهب الشخصي.

اما القضاء العراقي : فقد تبنت المحاكم الكبرى في العراق، المذهب المادي، بل اصدرت أحياناً احكاما أخذت فيها بمذهب هو أضيق حتى من المذهب المادي، غير ان هذه الاحكام لحسن الحظ نقضت من قبل محكمة التمييز (7).

اما محكمة التمييز فان احكامها كانت قديما تتأرجح بين المذهبين المادي والشخصي، غير ان احكامها الان تميل كثيرا نحو الأخذ بالمذهب الشخصي (8). وهو المذهب المفضل لدى الفقه الجنائي الحديث، لان الأخذ به يؤدي الى التوسع في نطاق الشروع، مما يدخل جميع الحالات الجرمية في نطاقه وبالتالي سد الثغرات التي يحدثها تطبيق المذهب المادي، تلك الثغرات التي تساعد على ان يهرب كثير من المجرمين من العقاب، وهو ما يكافحه القانون الجنائي الحديث.

______________________________

1-ونستطيع ان نعرف البدء بالتنفيذ، فانه الفعل الذي ينشئ الخطر عن الحق الذي يحميه القانون بعقابه على جريمة معينة او يكتشف عن وجود هذا الخطر. انظر الدكتور محمد الفاضل، المرجع السابق، س117. وفي ذلك تقول محكمة تمييز العراق : (ان خروج المتهم مع رفيقه قبل البدء بالتنفيذ بقصد السرقة من دار معينة وقبل ان يصلوها عارضهم الاهلون خارج القرية بما عرفوه من نبح الكلاب لا يدخل فعلهم في حيز البدء بالتنفيذ بل في حيز العزم ليس الا). القرار 943/ 25 القضاء الجنائي العراقي ج1 ن80.

2-انظر دونديه دي فاير، المرجع السابق ن 230 – فيدال ومانيول 97 ص150 – شيرون وبدوي، المرجع السابق ن 23 ص25 – الدكتور محمود نجيب حسني، شرح قانون العقوبات المصري، القسم العام، ص339 – الدكتور علي احمد راشد 261 – الدكتور محمود محمود مصطفى، المرجع السابق ص224.

3-انظر، جارو المرجع السابق ج1 ص494.

4-انظر دونديه دي فابر، المرجع السابق، ص118.

5-انظر الدكتور احمد عبدالعزيز الالفي، المرجع السابق، ص223.

6-انظر المجلة العقابية سنة 1913 ص750 – الدكتور احمد عبد العزيز الالفي، المرجع السابق ص224

7-انظر هذه الاحكام في مؤلفنا الوسيط، ص484 وما بعدها.

8-فقد حكمت : (بان قطع الاسلاك الشائكة بقصد سرقة العتاد الموجود في المخزن يحقق الشرع في السرقة بالرغم من انهم لم يتمكنوا من كسر فقل باب المخزن لمداهمة الحراس لهم وقتل احدهم. انظر الدكتور حميد السعدي، المرجع السابق ص184 – الدكتور علي حسين الخلف، الوسيط، ص484.