نصت المادة (409) عقوبات على أنه (…ولا يجوز استعمال حق الدفاع الشرعي ضد من يستفيد من هذا العذر…) أي ان القانون قد حرم الزوجة أو احدى المحارم او عشيقها من استعمال حق الدفاع الشرعي ضد الزوج او المحرم الذي يتفاجأ بتلبسهما بالزنى. وهناك اتجاه في الفقه يرى إن عدم استعمال حق الدفاع الشرعي في هذه الحالة لايجد له تبريراً في القواعد القانونية السليمة وفيه خروج على الأمانة على القواعد العامة وهو خروج في نفس الوقت عن قاعدة حق الدفاع عن النفس ولا يمكن القول بأن المشرع اوجب على الزاني أو الزانية تسليم رقبتيهما طائعين او التسليم باطلاق النار عليهم شأنهم شأن المحكوم عليهم بالاعدام(1). فالزوج او المحرم لا يقوم بذلك استعمالاً لحق او اداء لواجب وبالتالي فأن فعله لا يكون سبباً من اسباب الاباحة ولا يعد مانعا من موانع العقاب. وطالما انه جرم معاقب عليه قانوناً فوقوعه بدون حق يكون لمن يقع عليه ان يدفعه تخلصاً منه، وعلى هذا الاساس يحق للمجنى عليه سواء كانت الزوجة او احدى المحارم او شريكها ان يرد الاعتداء بمثله، أي يستطيع ان يقتل الزوج كي يفلت من هجومه القاتل وهو إذ يفعل ذلك فأنه يستعمل حقه في الدفاع الشرعي وبالتالي لا يُسأل جنائياً إذا ترتب على فعله موت الزوج او المحرم(2). ونعتقد إن القانون عندما لا يترك الأمر لحكم القواعد العامة في هذه الحالة، فيه لنا قدوة حسنة من السلف الصالح، فقد قضى الامام علي بن ابي طالب(u) في امرأة تزوجت ولما كانت ليلة زفافها ادخلت صديقها الحجلة "بيت العروس" وجاء الزوج فدخل الحجلة، فوثب عليه الصديق فأقتتلا، فقتل الزوج الصديق وقتلت المرأة الزوج، فقضى الامام علي(u) بقتل المرأة بالزوج ولم يعتبرها مدافعة عن نفسها او عن غيرها(3). كما نعتقد ان تطبيق القواعد العامة للدفاع الشرعي في حالة المفاجأة بالزنى فأنه يؤدي إلى نتائج غير مقبولة، لذلك نذهب مع من يقول إن القانون العراقي كان موفقاً في النص على هذا الاستثناء، ذلك لأن الزوجة او احدى المحارم وشريكها الزانيين هما اللذان استفزا الزوج استفزازاً خطيراً بفعلهما الاجرامي مما دفعه للاعتداء عليهما ثأراً لشرفه، كذلك إذا ابيح للزوجة او شريكها قتل الزوج بزعم الدفاع الشرعي فأنهما سيفلتا من عقوبة القتل ومن عقوبة الزنى ايضاً لموت الزوج الذي له حق رفع دعوى الزنى(4)، ولا شك ان هذه النتيجة منافية للعدالة وللقيم الاخلاقية وسلامة المجتمع(5). كما أن القانون قد اسبغ على الرابطة الزوجية قدسية معينة لحمايتها وصيانتها من العبث ولم يتهاون مع من ينتهك قدسيتها فنص انطلاقا من هذا الاعتبار على تجريد الزوجة الزانية وشريكها من حق الدفاع الشرعي عن نفسيهما(6)، لأن الاعراض معصومة والصائل عرض نفسه لأبطال عصمتها واهدار دمه عند توقف الدافع على قتله، فلا وجه بجواز الاستسلام الذي قد يؤدي إلى هتك عرض معصوم تحرزاً من سفك دم مهدر(7). ويترتب على عدم جواز استخدام حق الدفاع الشرعي ضد من يستفيد من هذا العذر، ان الزوجة او احدى المحارم او شريكها يعد مرتكباً لجريمة قتل او اعتداء –بحسب الاحوال- إذا ما حاول القتل او الاعتداء على الزوج او المحرم حال المفاجأة بالزنى. وتطبيقاً لذلك قضت محكمة التمييز في العراق بالمصادقة على حكم بإدانة المتهم (ح) والمتهمة (ن) وفقاً لأحكام المادة(405/47) عقوبات بعد إن كانت محكمة جنايات كربلاء قد أدانتهما وفق المادة (406/1/ج/47) في قضية تتلخص وقائعها بأن علاقة حب تربط بين المتهمة وعشيقها رغم أنها متزوجة من المجنى عليه (ع) وأم لستة اطفال قاصرين. ويوم الحادث تسلل المتهم ليلاً إلى دار المجنى عليه واختلى بالمتهمة. وعند شعور المجنى عليه بوجود المتهم في غرفة طينية مظلمة من مشتملات داره مع المتهمة وسمع حديثهما وهما يتبادلان الغرام والقبل، حضر اليهما وحاول المتهم الهرب من الدار، وذهب المجنى عليه لجلب بندقيته الا ان المتهم ركض خلفه وتماسكا وتمكن المتهم من اخذ البندقية من المجنى عليه وأن المتهمة ساعدته على جريمة القتل بتسليمها له العصا التي كانت بيدها فضرب بها المجنى عليه على رأسه وجسمه وسبب وفاته(8).

_________________

1- ينظر د. عبد الستار الجميلي، مرجع سابق، ص410 وما بعدها.

2- ينظر د. حميد السعدي، مرجع سابق، ج3، ص242.

3- ينظر د. عبد الخالق النواوي، جرائم القتل في الشريعة الاسلامية والقانون الوضعي، المكتبة العصرية، صيدا –بيروت، بلا سنة طبع، ص39.

4- قضت محكمة التمييز في العراق (إن حق تحريك دعوى الزنى من جانب الزوج هو حق شخصي ولا يجوز لغيره ممارسة هذا الحق. وعلى ذلك فليس للقيم على الزوج تحريك دعوى الزنى ضد الزوجة). القرار رقم 96-97/موسعة ثانية/84-85 في 16/4/1985. اشار اليه ابراهيم المشاهدي، المبادئ القانونية في قضاء محكمة التمييز، مرجع سابق، ص163. 

5- ينظر د. اكرم نشأت ابراهيم، القواعد العامة في قانون العقوبات المقارن، مرجع سابق، ص154.

6- ينظر د. ضياء الدين مهدي الصالحي، حق الدفاع الشرعي في القانونين العراقي والألماني، مجلة القانون المقارن، جمعية القانون المقارن العراقية، ع23، مطبعة الحافظ، بغداد، 1994، ص86.

7- ينظر سامي جميل رحيم، رفع المسؤولية الجنائية في اسباب الاباحة-دراسة مقارنة بين الشريعة والقانون، اطروحة دكتوراه، كلية العلوم الاسلامية، جامعة بغداد، 2000، ص119.

8- القرار رقم 6/هيئة عامة /92 في 29/1/1992. اشار اليه علي محمد ابراهيم الكرباسي، مرجع سابق، ع8، 1992، ص10.