قدمنا القول بان التلفيق بين اكثر من مذهب في مسالة واحدة هو مما يجوز لما فيه من التيسير على الامة بما يتلاءم مع سماحة الشريعة الاسلامية ولعل هذا من اهم ما دفع مشرع قانون الاحوال الشخصية الى هذا التلفيق في بعض المسائل فقد وردت نماذج في قانون الاحوال لفق فيها المشرع بين اكثر من مذهب نذكر منها نموذجين اثنين:

النموذج الأول: الوصية الواجبة

الوصية الواجبة في اصطلاح جمهور فقهاء الشريعة هي وصية الشخص بتوفية ما عليه من حق الله او الادمي من تركته بعد وفاته عندما لا يقوم دليل على ثبوت هذا الحق بذمته. وفي اصطلاح بعض الفقهاء هي الوصية للوالدين والاقربين الذين لا يرثون لمانع او حاجب.  وفي اصطلاح القانون هي افتراض وصية الجد او الجدة للاحفاد بقدر حصة والدهم او والدتهم اذا مات الوالد او الوالدة قبل وفاة الجد او الجدة او معا على ان لا يزيد عن ثلث التركة(1). فجمهور فقهاء الشريعة على ان الوصية لا تجب لاحد قريبا كان او بعيدا مالم يكن له حق على الموصي لم تقم عليه بينة او له امانة عندة لم يشهد عليها شاهد فيجب عندئذ ان يوصي باداء ذلك اليه حذرا من ضياع الحق بعد وفاته جاء في المغني لابن قدامة (ولا تجب الوصية إلا على من عليه دين أو عنده وديعة أو عليه واجب يوصي بالخروج منه فإن الله تعالى فرض أداء الأمانات وطريقه في هذا الباب الوصية فتكون مفروضة عليه فاما الوصية بجزء من ماله فليست بواجبة على أحد في قول الجمهور وبذلك قال الشعبي والنخعي والثوري ومالك والشافعي وأصحاب الرأي وغيرهم ...)(2). وذهب عدد من الفقهاء الى ان الوصية واجبة للوالدين والاقربين الذين لا يرثون ولكنهم اختلفوا فيما يترتب على ترك هذا الواجب فمنهم من قال اذا لم يوصي المتوفى قبل وفاته لا يفترض وجود الوصية جاء في بدائع الصنائع ما نصه (روي عن الزهري أنه قال جعل الله الوصية حقا مما قل أو كثر وقيل لأبي مجلز على كل ميت وصية قال إن ترك خيرا وقال أبو بكر عبد العزيز هي واجبة للأقربين الذين لا يرثون وهو قول داود وحكي ذلك عن مسروق وطاوس وإياس وقتادة وابن جرير واحتجوا بالآية وخبر ابن عمر وقالوا نسخت الوصية للوالدين والأقربين الوارثين وبقيت فيمن لا يرث من الأقربين)

(3).  وذهب اخرون الى ان القاضي ينوب عن المتوفى بالحكم بالوصية وبتنفيذها في حدود ثلث التركة للوالدين والاقربين الذين لا يرثون اما لمانع او لحاجب وهو ما استقر عليه راي ابن حزم الظاهري حيث قال (وفرض على كل مسلم أن يوصي لقرابته الذين لا يرثون إما لكفر وإما لأن هنالك من يحجبهم عن الميراث أو لأنهم لا يرثون فيوصي لهم بما طابت به نفسه لا حد في ذلك فإن لم يفعل أعطوا ولا بد ما رآه الورثة أو الوصي فإن كان والداه أو أحدهما على الكفر أو مملوكا ففرض عليه أيضا أن يوصي لهما أو لأحدهما إن لم يكن الآخر كذلك فإن لم يفعل أعطى أو أعطيا من المال ولا بد ثم يوصي فيما شاء بعد ذلك فإن أوصى لثلاثة من أقاربه المذكورين أجزائه … برهان ذلك قول الله تعالى الوصية للوالدين والاقربين بالمعروف حقا على المتقين فمن بدله بعدما سمعه فإنما إثمه على الذين يبدلونه إن الله سميع عليم(4).  فهذا فرض كما تسمع فخرج منه الوالدان والأقربون الوارثون وبقي من لا يرث منهم على هذا الفرض وإذ هو حق لهم واجب فقد وجب لهم من ماله جزء مفروض إخراجه لمن وجب له إن ظلم هو ولم يأمر بإخراجه)(5). فجاء القانون فنص في المادة الرابعة والسبعين فقره (1) على انه (اذا مات الولد ذكرا كان او انثى قبل وفاة ابيه او امه فانه يعتبر بحكم الحي عند وفاة أي منهما وينتقل استحقاقه من الارث الى اولاده ذكورا كانوا ام اناثا حسب الاحكام الشرعية باعتباره وصية واجبة على ان لا تتجاوز ثلث التركة). فاذا مات شخص عن زوجة كتابية وابن وابن بنت(متوفاة) ولم يوصي بشي لا لزوجته ولا لابن ابنته فعلى مذهب ابن حزم للزوجة ولابن البنت وصية واجبة في تركة المتوفى وعلى مذهب جمهور الفقهاء ليس لهم شي جاء القانون فلفق بين المذهبين فاعطى ابن البنت وحرم الزوجة وهذا مثال واضح للتلفيق في قضية واحدة.

النموذج الثاني: بطلان الوصية بجنون الموصي

إن مسالة بطلان الوصية بجنون الموصي من المسائل التي اختلف فيها فقهاء الشريعة فذهب الحنفية الى ان زوال اهلية الموصي بعد الوصية مبطل لها لان الوصية من العقود غير اللازمة وكل عقد غير لازم عندهم اذا كان مستمرا لبقائه حكم ابتدائه أي ان ما يشترط لانشائه من الشروط ابتداء يشترط كذلك لبقائه بعد انشائه وعلى ذلك فلكي تبقى الوصية الى وقت وفاة الموصي يجب ان يستمر الموصي على اهليته للوصية الى الوفاة فاذا جن وكان جنونه مطبقا بطلت وصيته كما يبطل به توكيله غيره(6).  سواء اتصل هذا الجنون بموته او لم يتصل وذهب المالكية(7).  والحنابلة(8). الى ان عقد الوصية متى نشا صحيحا لا يبطل بزوال اهلية العاقد بعد ذلك وذلك كالبيع والاجارة ولا يصح قياسها على الوكالة لان الوكيل يستمد ولايته من ولاية موكله فاذا زالت اهلية موكله فقد زالت الولاية التي يستمد منها الوكيل فتنتهي بسبب ذلك الوكالة (9). فجاء القانون في المادة الثانية والسبعين فلفق بين الاتجاهين فنص على انه (تبطل الوصية في الاحوال الاتية :2-بفقدان اهلية الموصي الى حين موته). فلو فرضنا ان شخصا اوصى لشخص اخر ثم جن الموصي جنونا طبقا ثم افاق من جنونه فان وصيته تبقى صحيحة ولو فرضنا ان شخصا اخر اوصى ثم جن جنونا مطبقا اتصل هذا الجنون بالموت بطلت الوصية في نظر القانون وكما هو معلوم ان الوصية باطلة عند الحنفية في كلا الفرضين وصحيحة عند الجمهور في كليهما ايضا فلم ياخذ القانون بمذهب الحنفية على اطلاقه في حكمهم ببطلان الوصية بجنون الموصي جنونا مطبقا سواء اتصل بالموت او لم يتصل ولم ياخذ بمذهب الجمهور على اطلاقه في حكمهم بعدم بطلان الوصية بجنون الموصي جنونا مطبقا فجاء بحكم ملفق من الاتجاهين فاعتبر الجنون المطبق مبطلا للوصية اخذا من مذهب الحنفية ولكنه قيد الجنون بكونه جنونا متصلا بالموت فاذا تخلف هذا القيد بان لم يتصل الجنون بالموت لم يعتبره مبطلا اخذا من مذهب الجمهور في عدم اعتبارهم الجنون مبطلا للوصية وهذا مثال اخر للتلفيق في مسألة واحدة في قانون الاحوال الشخصية.

_______________________

[1]- ينظر استاذنا الزلمي، احكام الميراث والوصية في الفقه الاسلامي المقارن والقانون، شركة الخنساء للطباعة المحدودة، ط2،2000، ص203-205 وايضا الشيخ علي الخفيف، احكام الوصية، 1962، بدون اسم مطبعة، ص 520 وما بعدها وايضا حسين علي الاعظمي، الوصايا والمواريث، مطبعة الرشيد ط 1، 1368هـ – 1949 م، ص140-142.

2-  ينظر ابن قدامة، المرجع السابق 6/55 وجاء في كشاف القناع (ولا تجب الوصية لأجنبي لعدم دليل وجوبها ولا لقريب وآية كتب عليكم إذا حضر أحدكم الموت منسوخة أخرجه أبو داود عن عباس إلا على من عليه دين بلا بينة أو عنده وديعة بلا بينة أو عليه واجب من زكاة أو حج أو كفارة أو نذر فيجب عليه أن يوصي بالخروج منه لأن أداء الأمانات والواجبات واجب وطريقة الوصية) ينظر البهوتي، المرجع السابق 4/336، وجاء في بدائع الصنائع ما نصه (وبعض الناس يقول الوصية واجبة لما روي عنه عليه الصلاة والسلام أنه قال لا يحل لرجل يؤمن بالله واليوم الآخر له مال يريد أن يوصي فيه يبيت ليلتين إلا ووصيته ثم رأسه وفي نفس الحديث ما ينفي الوجوب لأن فيه تحريم ترك الإيصاء ثم إرادة الإيصاء والواجب لا يقف وجوبه على إرادة من عليه كسائر الواجبات أو يحمل الحديث بما عليه من الفرائض والواجبات كالحج والزكاة والكفارات والوصية بها واجبة عندنا) الكاساني، المرجع السابق 7/330.

3- ينظر ابن قدامة، المرجع السابق: 6/55.

4- سورة البقرة / 180.

5- ينظر أبن حزم ، المرجع السابق : 9/314-315.

6- جاء في بدائع الصنائع (وتبطل بجنون الموصي جنونا مطبقا لأن الوصية عقد جائز كالوكالة فيكون لبقائه حكم الإنشاء كالوكالة فتعتبر أهلية العقد إلى وقت الموت كما تعتبر أهلية الأمر في باب الوكالة والجنون المطبق هو أن يمتد شهرا ثم أبي يوسف وعند محمد سنة وقد ذكرنا ذلك في كتاب الوكالة ولو أغمي عليه لا تبطل لأن الإغماء لا يزيل العقل ولهذا لم تبطل الوكالة بالإغماء) ينظر الكاساني، المرجع السابق، 7/394.

7- جاء في القوانين الفقهية (الموصي وهو كل مالك حر مميز فلا تصح من العبد ولا المجنون إلا حال إفاقته) ينظر محمد بن أحمد بن جزي الكلبي الغرناطي، القوانين الفقهية 1/266 ومن المعلوم ان قوله ولا المجنون الا حال افاقته فهم منه عدم بطلان الوصية بجنون الموصي لان العبارة فيمن جن ثم افاق فاوصى ثم قد يجن وهذا يفهم من قوله حال افاقته فالحال يفهم منه عدم الثبوت والله اعلم.

8- جاء في دليل الطالب (وتبطل الوصية بخمسة أشياء: برجوع الموصي بقول أو فعل يدل عليه، وبموت الموصى له قبل الموصي، وبقتله للموصي، وبرده للوصية، وبتلف العين المعينة الموصى بها) ينظر مرعي بن يوسف بن أبي بكر بن أحمد الكرمي المقدسي الحنبلي، دليل الطالب، المكتب الاسلامي، بدون سنة طبع، ص197. وايضا كشاف القناع، 4/336.

9-  ينظر الشيخ علي الخفيف، المرجع السابق، ص241-242 وايضا استاذنا الزلمي، المرجع السابق، ص212.