قبل الخوض في مدى إمكانية اللجوء إلى التحكيم بوصفه وسيلة لفض المنازعات التي تنشأ بين طرفي عقد الـ (M.O.O.T) فإننا نجد أنه من الأهمية بمكان بيان المزايا التي يتمتع بها التحكيم والتي كانت سبباً إلى تفضيله على القضاء العادي في نطاق التجارة الدولية ومن ثم إظهار العيوب التي يمكن أن تسجل عليه في النقطتين التاليتين:
أولاً- مزايا اللجوء إلى التحكيم يتمتع التحكيم بمجموعة من المزايا التي تدفع غالبية المتعاقدين بعقود الاستثمار ومنها عقد الـ (M.O.O.T) إلى تضمين عقودهم شرط اللجوء إلى التحكيم، ويمكن تلخيص هذه المزايا فيما يأتي:
1 - يمتاز التحكيم ببساطة إجراءاته وسرعتها، فإجراءات التحكيم تتسم بالسهولة والمرونة في النزاعات التي تقدم عليه، فهو لا يتضمن التعقيدات التي يتضمنها اللجوء إلى القضاء، لذا فإن إجراءاته تتم بسرعة ولا تحتاج إلى وقت طويل وغالباً ما ـ يحدد اتفاق التحكيم المدة التي يجب ضمنها إصدار الحكم وحسم النزاع القائم ( 1). وهذه السرعة لنظام التحكيم جعلته مفضلاً لدى التجار ورجال الأعمال (2). لأن المنازعات التي تنشأ عن عقد الـ (M.O.O.T) غالباً ما تكون منازعات مالية، وبما أن شركة المشروع التي تقوم بتنفيذ مثل هذا النوع من العقود في الغالب ما تقوم بالاقتراض من البنوك، لذا يكون لعنصر الزمن أهمية كبيرة، إذ أن هذا الوقت يقاس بالمال، الأمر الذي يدفع شركة المشروع إلى النص في العقد على اللجوء إلى وسيلة التحكيم وتجنب النظام القضائي الوطني لدولة مقر المشروع لما فيه من مضيعة للوقت (3). وكذلك الأمر لا يختلف بالنسبة للجهة المانحة إذ غالباً ما تقوم بربط تنفيذ عقد الـ (M.O.O.T) بأحد مشاريع البنية التحتية، ويؤدي التأخير في حسم النزاع إلى ضياع الغرض الذي مــــن أجله تم انعقاد العقد، ومن ثم إلحاق الضرر بها(4). السرية يحافظ التحكيم على سرية المعلومات التي تبرز في أثناء حل النزاع القائم (5)، وبالتالي تحقيق رغبة أطراف النزاع في تفادي العلنية التي تتسم بها أحكام القضاء، فعلى الرغم من أن العلنية هي الأصل في إجراءات التقاضي سـواء فـــي حـضور الجلسات أو النطق بالأحكام، لكن نظام التحكيم بخصوصيته يحقق مصلحة أطراف النزاع في الحفاظ على هذه السرية، ولاسيما أنه يتناول موضوعات اقتصادية ومعلومات تقنية يحرص أطراف عقد الـ (M.O.O.T) على كتمانها (6).
3- يكفل التحكيم تخصص المحكمين وتمتعهم بالخبرة الفنية والقانونية اللازمة لحل المنازعات، من دون أن يكون هناك أي حاجة للاستعانة بالخبراء ، على أساس أن المحكمين يتم اختيارهم من أطراف النزاع وغالباً ما ينصب هذا الاختيار على أصحاب الخبرة والتخصص العلمي والقانوني على وفق طبيعة النزاع ونوعيته (7).
4- يتمتع أطراف العلاقة التجارية في التحكيم بحرية لا تتحقق لهم في ظل القضاء، فتستمد هذه الحرية من لحظة الاتفاق على التحكيم باختيار نوع التحكيم وتحديد مكانه وزمانه والقانون واجب التطبيق على اتفاق التحكيم وإجراءاته ومضمونه، كما أن للطرفين تعيين المدة التي يجب على المحكم أن ينهي فيها المنازعة المعروضة عليه، وتستمر هذه الحرية إلى المرحلة اللاحقة على صدور الحكم، كاتفاق الأطراف على عدم الطعن بحكم المحكمة (8).
5- يحافظ التحكيم على العلاقة الودية بين أطراف النزاع، فهو آلية تتم باتفاق الأطراف تعبر عن حقيقة المشاعر التي يحملها طرفا النزاع تجاه الآخر، ولطبيعة هذه الآلية تأثير ملحوظ على نفسية كل خصم، بخلاف القضاء الذي يعبر عن مشاعر كراهية الأطراف لبعضهم، التي تظهر بمحاولة كلا منهما تحقيق النصر على الآخر والنيل من حقوقه(9).
6- يعمل التحكيم على توفير مناخ أفضل للاستثمار ، من خلال بث روح الطمأنينة في الشركات الأجنبية التي تكون طرفاً في عقد الـ (M.O.O.T)، فإن وجود شرط التحكيم في العقد ينتزع الاضطراب والخشية من هاجس التحيز ومحاولات القضاء حماية مصالحه الوطنية على حساب الشركات الأجنبية، لأن هذه الشركات لها الحق في اختيار أحد المحكمين، فضلاً عن اختيار القانون الواجب التطبيق، فضلاً عن وجود اتفاقيات دولية تنظم التحكيم في المنازعات التي تثار بين الدولة ورعايا الدول الأجنبية (10).
التحكيم يتناسب مع عقد الـ (M.O.O.T)، لأنه من العقود ذات الطبيعة الخاصة التي تتسم بالتعقيد وغلبة الطابع الفني، وتعدد الأطراف واختلاف دولهم، فمن الصعب إخضاعه للقانون الوطني، وضع القانون الوطني لمعالجة مسائل وطنية ذات طابع محلي، ومن ثم فهو يتفق مع مصلحة طرف من الأطراف ورغباته ولـيـس مـــن الضرورة أن يتفق مع رغبات الطرف الآخر، لذا فإن التحكيم في عقــد الــــــ (M.O.O.T) يعد أكثر ملائمة وكفاءة من القضاء لما يتمتع به المحكم من حرية اختيار القواعد والعادات والأعراف الملائمة للنزاع (11) .
ثانياً: عيوب التحكيم
على الرغم مما ذكر من مزايا للتحكيم إلا أنه لا يخلو من العيوب ومن أهمها:
1- التأثير السلبي للتحكيم على اقتصاديات الدول النامية، فغالباً ما يكون اللجوء إلــى التحكيم في غير صالح الدول النامية بوصفها الطرف الضعيف في عقد الــــــ (M.O.O.T) الذي يقدم التنازلات لصالح الشركات الأجنبية التي تمتلك وسائل القوة الاقتصادية في شكل نقل التكنولوجيا الحديثة واستخدامها إلى الدول النامية (12)، ولذا تكون الشركات الأجنبية الطرف القوي في العقد الذي يمارس الضغط على الجهــة المانحة التي تتمثل بالدولة لتطبيق القانون الذي يحقق مصالحه(13).
إلا أننا لا نتفق كثيراً مع هذا الرأي، لأن حاجة الدول النامية إلى التكنولوجيا ووسائل القوة الاقتصادية التي تمتلكها لا تفقدها إرادتها، أي يبقى لها حق المشاركة في اتفاق التحكيم واختيار المحكم وتحديد القانون الواجب التطبيق، كما أن هذه الدول غالباً ما تكون عضواً في اتفاقيات تحكيم دولية، فضلاً عن وجود مؤسسات تحكيم دولية تعتمد محكمين يتمتعون بالخبرة والنزاهة والموضوعية. فضلاً عن أن الجهة المانحة (الدولة) غير مجبرة على التعاقد فلهـا حرية الاختيار بالتعاقد من عدمه.
2- ارتفاع نفقات التحكيم، فهناك من يرى أن بعض المنازعات الصعبة والمعقدة قـــد تتطلب مصاريف هائلة يتكبدها الخصوم متمثلة في أتعاب المحكمين والمحامين والخبراء والمستشارين القانونيين، والتي بدورها قد تفوق بكثير مصاريف التقاضـ أمام القضاء العادي (14).
3- عدم حيادية بعض المحكمين، فعلى الرغم من قيام كل طرف من أطراف النزاع باختيار أحد المحكمين على أساس الثقة المتبادلة بين الطرفين، إلا أن هناك بعض المحكمين قد يجانبوا العدالة والصواب لضغط بعض الشركات الدولية من أجل إصدار حكم لصالحها (15).
يمكن القول بأن عدم الحيادية هذه يمكن مواجهتها في قيام مراكز التحكيم بتوخي الحرص الشديد في اختيار المحكمين الذين يتسمون بالحياد والنزاهة، كما أن عدم الحياد يمكن أن يحدث في إجراءات التقاضي أيضاً.
ونجد في الختام أن على الرغم من الانتقادات التي وجهت للتحكيم إلا أن مزاياه تفوق عيوبه، الأمر الذي دفع عديد من الدول إلى وضع تشريعات تنظم التحكيم بوصفه وسيلة قانونية لحسم المنازعات كمصر مثلاً(16).
___________
1- د .مروان محي الدين القطب، طرق خصخصة المرافق العامة، ط1، منشورات الحلبي الحقوقية، بيروت، 2009 ، ص 416.
2- نجاتي عبد الغني إبراهيم غازي، التنظيم القانوني لعقد منح التزام المرفق العام في ظل قوانين الخصخصة المعروفة بنظام الـ (B.O.T)، أطروحة دكتوراه، كلية الحقوق جامعة القاهرة، 2007 ، ص 281
3- يعرب محمد الشرع، دور القطاع الخاص في إدارة المرافق العامة الاقتصادية، ط1، دار الفكر، دمشق، 2010 ، ص 459-460.
4- خليل إبراهيم عبد الظالمي، القواعد القانونية التي تحكم عقود البوت (B.O.T) وكيفية حل المنازعات الناشئة عنها رسالة ماجستير، كلية القانون، جامعة البصرة، 2011 ، ص122.
5- يعرب الشرع، المصدر السابق، ص 461.
6- نجاتي عبد الغني إبراهيم، مصدر سابق، ص282.
7- د. مروان محي الدين القطب، مصدر سابق، ص 416-417 .
8- د. حفيظة السيد حداد، الموجز في النظرية العامة في التحكيم التجاري الدولي منشورات الحلبي الحقوقية بيروت 2007 ، ص27-28.
9- د. احمد سلامة بدر العقود الإدارية وعقود البوت B.O.T، دار النهضة العربية، القاهرة، 2003 ، ص 311.
10- يعرب الشرع، مصدر سابق، ص 460-461.
11- خليل إبراهيم عبد، مصدر سابق، ص 124.
12- نجاتي عبد الغني إبراهيم مصدر سابق، ص 284.
13- يعرب الشرع، المصدر السابق، ص 461.
14- نجاتي عبد الغني إبراهيم، مصدر سابق، ص 284-285.
15- يعرب الشرع، مصدر سابق، ص 461.
16- أصدر المشرع المصري قانون رقم (27) لسنة 1994 ، في شأن التحكيم في المواد المدنية والتجارية.