الإفلاس هو توقف التاجر عن دفع ما عليه من ديون تجارية (1)، وعرفه الفقه (2)، بأنه توقف التاجر عن دفع ديونه لعجزه عن الوفاء بها".
وبما أن ما ينطبق على وصف التاجر ينطبق على شركة المشروع لأنه مصطلح التاجر يشمل الشخص الطبيعي والمعنوي (3) ، لذا يمكن تعريف إفلاس شركة المشروع بأنه توقف شركة المشروع عن دفع ديونها التجارية في مواعيد أدائها لعجزها عن الوفاء بها ". ومما تقدم يمكن استخلاص شروط الإفلاس بصفة عامة وعلى وفق ما يأتي:
1- أن يكون الشخص تاجراً (4) ، والتاجر هو كل شخص طبيعي أو معنوي يزاول باسمه ولحسابه الخاص عملاً تجارياً على وجه الاحتراف (5). لذا لا يخضع من يمارس الأعمال المدنية لنظام الإفلاس كالأطباء والمهندسين والمحامين والهيئات التي تتكون لأغراض غير الحصول على الربح كالجمعيات والمؤسسات التي تهدف إلى أغراض علمية ودينية (6).
2- أن يتوقف هذا الشخص عن دفع ديونه (7)، على أن يكون هذا الدين تجارياً حالاً ومحققاً وخالياً من النزاع، فلو كان الدين مدنياً لا يقود إلى إشهار الإفلاس(8)، ويشهر إفلاس التاجر عند توقفه عن الدفع حتى لو كان يملك أموالاً تزيد عن مجموع ديونه، أي يحكم على التاجر المتوقف عن دفع الدين أياً كانت قيمته(9).
صدور قرار بإشهار الإفلاس إذ التوقف عن دفع الديون لا يرتب آثار ما لم يصدر قرار من المحكمة بذلك في العراق والدول التي أخذت بالإفلاس الشكلي- أما الدول التي أخذت بالإفلاس الواقعي أو الفعلي مثل فرنسا، فإنها ترتب آثاراً بمجرد توقـــف شركة المشروع عن دفع ديونها المستحقة وإن لم يصدر حكم المحكمة بإفلاسها (10).
ومتى ما تحققت شروط الإفلاس وصدر الحكم به يترتب أثره وهو رفع يد المدين عن إدارة أمواله والتصرف بها وانتقال إدارة هذه الأموال إلى أمين التفليسة (11). وبما أن شركة المشروع في عقد الـ (M.O.O.T) عند تكوينها تتخذ أحد أشكال الشركات المنصوص عليها في قانون الشركات العراقي رقم (21) لسنة 1991(12)، وتقوم بمزاولة أعمال تجارية فمن الطبيعي أنها ستخضع إلى أحكام الإفلاس إذا توقفت عن دفع الديون التجارية.
وهذا يعني أن صدور حكم بإشهار إفلاس شركة المشروع يرتب الآثار نفسها التي يرتبها إشهار إفلاس التاجر الفرد، فتنتزع يد الشركة عن إدارة أموالها والتصرف بها وينتقل هذا الحق إلى أمين التفليسة، إلا أن ذلك لا يؤدي إلى نزع ملكية المشروع، إذ تبقى الشركة مالكة لهذه الأموال على أن تتم إدارتها من أمين التفليسة الذي تعينه المحكمة في حكم إشهار إفلاس الشركة(13).
وهنا يثار تساؤل مهم : هو ما سلطة الجهة المانحة في المرحلة التالية على صدور الحكم بإفلاس شركة المشروع؟
في حالة الحكم بإشهار إفلاس شركة المشروع يحق للجهة المانحة طلب فسخ العقد على وفق القواعد العامة، على الرغم من أن الحكم بإشهار إفلاس شركة المشروع لا يترتب عليه انقضاء شخصيتها المعنوية وإنما تفقد أهليتها في إدارة المشروع، ويستند حق الجهـة المانحة في طلب فسخ العقد إلى الاعتبار الشخصي الذي تتميز به شركة المشروع في عقد الـ (M.0.0.T)، فمتى ما فقدت شركة المشروع قدرتها على الإدارة برز حق الجهة المانحة في طلب فسخ العقد، علماً أنه في ظل وجود الاعتبار الشخصي في العقد تظل سلطة المحكمة قائمة في تقدير جدية المصلحة التي تهدف إليها الجهة المانحة من طلب فسخ العقد، ما لم يوجد اتفاق يقضي بخلاف ذلك (14) .
لذا يحق للجهة المانحة أن تلجأ إلى إنهاء العقد عندما تكون شركة المشروع في حالة إفلاس، لأن سلامة الوضع المالي والقانوني لشركة المشروع له أهمية كبيرة في إنجاز المشروع محل العقد (15)، وهذا ما أكده عقد الفيديك الكتاب الفضي الذي جاء فيه "يجوز لرب العمل إنهاء العقد إذا أخل المقاول بأي من التزاماته الرئيسية في العقد على وجه الخصوص، إذا أفلس المقاول(16).
_______________
1- المادة (566) من قانون التجارة العراقي رقم (49) لسنة 1970 ، وتقابلها المادة (550/1) من قانون التجارة المصري رقم (17) لسنة 1999
2- د. حسن جاد، شرح القانون التجاري العراقي (الإفلاس)، ج 3، مطبعة الصباح، بغداد، 1945، ص 4.
3- المادة (7/ أولاً) من قانون التجارة العراقي رقم (30) لسنة 1984 النافذ.
4- د. زينة غائم الصفار، إفلاس المصرف في ضوء القانون رقم (40) لسنة 2003، بحث منشور، مجلة الرافدين للحقوق، كلية القانون، جامعة الموصل، ع33، 2007، ص150.
5- المادة (7/1) من قانون التجارة العراقي رقم (30) لسنة 1984 وتقابلها المادة (10) من قانون التجارة المصري رقم (17) لسنة 1999
6- أحمد محمود خليل الإفلاس التجاري والإعسار المدني، منشأة المعارف، الإسكندرية، 1987، ص 52.
7- د. زينة غانم العبيدي، حق المساطحة، ط1، دار الحامد للنشر، عمان، 2002، ص 47 ، كذلك د. عصمت عبد المجيد البكر، حق المساطحة، بحث منشور في مجلة العدالة، العدد الثاني، 2001 ، ص 150.
8- أحمد محمود خليل، المصدر السابق، ص57.
9- د. نسيبة إبراهيم حمو، حماية الائتمان التجاري بين الإعسار المدني والإفلاس التجاري، بحث منشور، مجلة آداب الرافدين، ص30.
10- د. زينة غانم الصفار، مصدر سابق، ص 151.
11- بهذا المعنى: أحمد محمود خليل، مصدر سابق، ص98-99
12- المادة (6) من قانون الشركات العراقي رقم (21) لسنة 1997.
13- أحمد ياسين يونس إفلاس الشركة التضامنية تحت التصفية، رسالة ماجستير، كلية الحقوق، جامعة الموصل، 2009، ص117.
14- بهذا المعنى د. محمد محسن ابراهيم النجار، عقد الامتياز التجاري، دار الجامعة الجديدة، الإسكندرية، 2007، ص 168.
15- د. مروان محي الدين القطب، طرق خصخصة المرافق العامة، ط1، منشورات الحلبي الحقوقية، بيروت، 2009، ص 394.
16- المادة (15) من عقد الفيديك ( الكتاب الفضي). نقلاً عن د. وائل محمد السيد إسماعيل المشكلات القانونية التي تثيرها عقود B.O.T وما يماثلها، ط1، دار النهضة العربية، القاهرة، 2009 ، ص 314.