تكون شركة المشروع غالباً شخصاً معنوياً أجنبياً عن الدول المضيفة للمشروع، الأمر الذي يؤدي إلى تخوفها من افتقار القضاء الوطني للحيادية وخشيتها من تمسك الدولة بالحصانة القضائية، لذا تفضل اللجوء إلى التحكيم بوصفه وسيلة ملائمة لحسم المنازعات التي تنشأ عن هذا العقد، وبالنظر للحاجة إلى جذب الاستثمارات الأجنبية وتهيئة مناخ صالح لها وتماشياً مع سياسة الإصلاح الاقتصادي، فإنها تعمد إلى قبول شرط التحكيم، إذ أن عقد الـ (M.O.O.T) ينعقد بين طرفين الأول من الأشخاص المعنوية العامة (الدولة) والثاني من الأشخاص المعنوية الخاصة (شركة المشروع) ، وقد تكون الدولة طرفاً في هذا العقد بوصفها صاحبة سيادة وسلطان، فأنه قد يثار التساؤل عن مدى جواز لجوء طرفي عقد الـ (M.O.O.T) إلى التحكيم ؟
للإجابة على هذا التساؤل ظهر اتجاهان
الاتجاه الأول: يذهب أصحاب هذا الاتجاه إلى القول (1) ، باستبعاد المنازعات التي تكون الدولة أو أحد الأشخاص المعنوية العامة طرفاً فيها من الخضوع للتحكيم، ويكون الاختصاص للنظر في هذه المنازعات للقضاء الوطني، وينحصر دور التحكيم في نظر منازعات القانون الخاص، أي في المنازعات التي تنشأ عن العلاقات القانونية بين الأفراد والتي لا تكون الدولة طرفاً فيها، فوفقاً لهذا الاتجاه يوصف عقد الـ (M.O.O.T) بأنه عقد ذات طبيعة إدارية، ومن ثم يكون اختصاص النظر في المنازعات الناشئة عنه قاصراً على القضاء الإداري، لذا لا يجوز اللجوء إلى التحكيم في هذا العقد لما في ذلك من تعارض مع مبدأ سيادة الدولة.
الاتجاه الثاني: يذهب أصحاب هذا الاتجاه إلى القول (2) ، بجواز التحكيم في عقود الـ B.O.T، ومنها عقد الـ (M.O.O.T) ، وإن كانت الدولة أو أحد الأشخاص المعنوية العامة طرفاً فيها، لطبيعة هذه العقود، التي تدخل في مجالات حيوية بالنسبة للدولة، وتشجيعاً لسياسة الاستثمار وضرورات التنمية الاقتصادية، إذ تقوم هذه العقود بتمويل مشروعات البنية التحتية التي تعجز الدول عن النهوض بها، ويرى أصحاب هذا الرأي أن اللجوء إلى التحكيم لا يعني التنازل عن حق اللجوء إلى القضاء، فإذا ظهرت أسباب تحول دون تنفيذ حكم التحكيم فإن ذلك يعيد الحق للقضاء في نظر النزاع، ولا يعني اللجوء إلى التحكيم عدم صلاحية القضاء الوطني للنظر في مثل هذه المنازعات، بقدر ما يعني أن القضاء الوطني لا يواكب ولا يحقق السرعة التي تقتضيها المصلحة العامة.
لذا فأنه يمكن القول بإمكانية اللجوء إلى التحكيم في منازعات عقد الـ (M.O.O.T)، نظراً للطبيعة الاستثمارية لهذا النوع من العقود وحاجة البلد الماسة إليه، كما أن التحكيم لا يشكل مساساً بسيادة الدولة طالما أن القضاء يحتفظ بحقه في الرقابة على أعمال المحكمين وحكم التحكيم، فضلاً. عن أن الدولة بوصفها طرفاً في العقد يمكن لها أن تشترط تطبيق قانونها الوطني على النزاع المطروح للتحكيم.
ومثال ذلك ما نصت عليه المادة (25/2) من عقد تأهيل وتشغيل معمل أسمدة بيجي التي جاء فيها في حالة عدم توصل الطرفين على الرغم من بذل الجهود المعقولة، إلى حل ودي............ يصار إلى اللجوء للتحكيم وفقاً لأحكام قانون المرافعات المدنية العراقي أو أي قانون يحل محله في العراق فيما يتعلق بأمور التحكيم".
__________
1- د. سامي منصور، نظرة في التحكيم الدولي، المجلة اللبنانية للتحكيم، ع17، 2001، ص 11-12. نقلاً عن: د. حفيظة السيد حداد، الموجز في النظرية العامة في التحكيم التجاري الدولي منشورات الحلبي الحقوقية بيروت 2007 ، ص388؛ كذلك : د. جابر ونصار، التحكيم في العقود الإدارية، دار النهضة العربية القاهرة بدون سنة نشر ، ص 59.
2- د. أحمد رشاد محمود سلام عقد الإنشاء والإدارة وتحويل الملكية (B.O.T) في مجال العلاقات الدولية الخاصة، دار النهضة العربية القاهرة، 2004 ، ص 356 ؛ كذلك : نجاتي عبد الغني إبراهيم غازي، التنظيم القانوني لعقد منح التزام المرفق العام في ظل قوانين الخصخصة المعروفة بنظام الـ (B.O.T)، أطروحة دكتوراه، كلية الحقوق جامعة القاهرة، 2007، ، ص 301 وما بعدها؛ كذلك خالد بن محمد عبد الله العطية، النظام القانوني لعقود التشييد والتشغيل ونقل الملكية، رسالة ماجستير، كلية الحقوق، جامعة القاهرة، 1999 ، ص 261؛ وكذلك: د. وضاح محمود الحمود عقود البناء والتشغيل ونقل الملكية الـ (B.O.O.T)، حقوق الإدارة المتعاقدة والتزاماتها، طا، دار الثقافة للنشر، عمان، 2010 ، ص210.