عندما ينعقد العقد بين طرفين كليهما من أشخاص القانون الخاص فلا تثار مشكلة تحديد طبيعته القانونية لأنه سيكون عقداً من عقود القانون الخاص، ومن ثم يخضع لأحكام القانوني المدني أو التجاري، ولكن تظهر أهمية تحديد الطبيعة القانونية لعقد الـ (M.O.O.T) عندما یبرم هذا العقد بين الدولة أو إحدى الجهات الإدارية التابعة بها بوصفها الجهة المانحة للمشروع من جهة وبين شخص من أشخاص القانون الخاص سواء أكان وطني أو أجنبي – ممثلاً بــ (شركة المشروع من جهة أخرى، إذ يتوقف على تحديد هذه الطبيعة بيان مدى السلطات التي تتمتع بها جهة الإدارة تجاه شركة المشروع والتي قد لا يحتاج التمتع بها وممارستها من جهة الإدارة إلى ورود نص في العقد، ومدى الحقوق المعترف بها لشركة المشروع.
ولقد تمثل اختلاف الفقهاء بشأن هذه الطبيعة القانونية بثلاثة اتجاهات اتجاه أول وجد أن عقد الـ (M.O.O.T) عقداً من العقود الإدارية، واتجاه ثاني وجد فيه عقداً من عقـود القانون الخاص، أما الاتجاه الثالث والأخير فقد وجده عقداً ذا طبيعة قانونية خاصة: على وفق الآتي:
المقصد الأول
عقد الـ (M.O.O.T) عقداً إدارياً
ذهب جانب من الفقه إلى القول بأن عقد الـ (M.O.O.T) يعد عقداً إدارياً (1) ، والعقد الإداري هو اتفاق يبرم بين إحدى الجهات العامة وجهة عامة أخرى أو خاصة فرداً كان أم شركة، لتسيير مرفق عام، متضمناً شروط استثنائية غير مألوفة في القانون الخاص، تحقيقـــاً لمصلحة عامة (2).
لذا يشترط في العقد الإداري، أن يكون أحد أطراف العقد هو الدولة أو أحد الأشخاص المعنوية العامة، ويجب أن يكون محل العقد مرفق عام، إضافة لاحتواء العقد على شروط استثنائية لا مثيل لها في نطاق القانون الخاص (3).
إذ يرى أصحاب هذا الاتجاه أن هذه الشروط جميعها مجتمعة في عقد الـــــــ (M.O.O.T)، فالدولة أو أحد الأشخاص المعنوية العامة طرفاً فيه، وأن محله غالباً ما يكون مرفق عام، بالإضافة لاحتواء العقد المذكور على بعض الشروط الاستثنائية غير المألوفة والتي تتمثل في اشتراك الطرف الخاص (شركة المشروع في إدارة المرفق العام وصيانته وتشغيله، لذا يمكن إضفاء الطبيعة الإدارية على عقد الـ M.0.0.T)) (4).
على وفق هذا الاتجاه إذا كانت الجهة المانحة (الإدارة) تعطي شركة المشروع (القطاع الخاص) الحق في تحديث المرفق العام وإدارته فأن هذا لا يعني أنه تم إلغاء دور الجهة المانحة (الإدارة) في تسيير المرفق العام، فمبدأ ضمان الجهة المانحة (الإدارة) لحـســن سير أداء هذا المرفق من النظام العام ومن ثم لا يجوز التنازل عنه (5)، كما أن عقد الــــــ (M.O.O.T) وأن كان في ظاهره يستهدف تحقيق الربح المادي بالنسبة للطرف الخاص (شركة المشروع إلا أن الطرف الثاني فيه هو الجهة المانحة (الدولة) تحرص وبشكل رئيس على تسيير المرفق العام محل العقد (6)، ضماناً لحصول الأفراد على الخدمـــة التي يقدمها المرفق، ويحق للإدارة أن تعدل في شروط العقد وتستعيد المشروع قبل انتهاء المدة المحددة لإنجاز المشروع مقابل تعويض شركة المشروع تعويضاً كاملاً هذا من جانب، ومن جانـــب آخر فأن شركة المشروع تتمتع بامتيازات لا مثيل لها في عقود القانون الخــاص ومنهـا الإعفاءات الضريبية التي تعد شروط استثنائية في العقد ومن ثم خضوعه للقانون العام(7) . وعلى الرغم من اتفاق أصحاب هذا الاتجاه على أن عقد الـ (M.O.O.T) يعد عقداً إدارياً إلا أنهم اختلفوا في تحديد صيغة هذا العقد فمنهم من ذهب إلى أن عقــد الـــــ (M.O.O.T) هو عقد التزام مرفق عام في حين ذهب آخرون إلى القول بأن هذا العقد هـو عقد أشغال عامة، على وفق ما يأتي:
أولاً: عقد الـ (M.O.O.T) هو عقد التزام مرفق عام:
يذهب أصحاب هذا الاتجاه إلى وصف عقد الـ (M.O.O.T) بأنه صورة حديثة لعقد التزام المرفق العام (8).
عرف المشرع العراقي عقد التزام المرفق العام بأنه: "عقد" الغرض منه إدارة مرفق عام ذي صفة اقتصادية ويكون هذا العقد بين الحكومة وبين فرد أو شركة يعهد إليها باستخدام المرفق مدة محددة من الزمن بمقتضى القانون"(9).
يتضح في هذا النص أن عقد التزام المرفق العام يتميز بخصائص تختلف عن بقيـــة العقود وهي:
1 - أن تكون الدولة أو إحدى الجهات التابعة لها طرفاً في العقد.
2- أن يكون محل العقد مرفق عام.
3- محدد المدة (10).
فهو يعد من أهم العقود الإدارية، بمقتضاه تعهد الدولة لأحد الأشخاص سواء أكان فرداً أم شركة بإدارة مرفق عام ، أي أنه أسلوب لإدارة المرفق العام (11)، إذ يمكن أن تكون هناك أسباب كثيرة تجعل الدولة تتخلى عن إدارة المرفق وتعهد به إلى صاحب الامتياز ولا يوجد ما يمنع أن يقوم صاحب الامتياز بدءاً بتحديث المرفق وتشغيله مدة العقد ثم إعادته إلى الدولة (12).
لذا يرى أصحاب هذا الاتجاه توافر جميع شروط عقد التزام المرفق العام في عقد الــــ (M.O.O.T) ومن ثم ما هو إلا مسمى حديث لعقد التزام مرفق عام، تتخلى الدولة (الجهة المانحة) بموجبه عن تحديث مرفق عام وإدارته وتعهد بذلك إلى صاحب الامتياز (شركة المشروع ليقوم بتحديثه وتشغيله وإعادته إلى الجهة المانحة في نهاية مدة العقد (13).
ثانياً: عقد الـ (M.O.O.T) هو عقد من عقود الأشغال العامة:
عقد الأشغال العامة هو عقد تتفق الإدارة بمقتضاه مع شخص طبيعي ومعنوي على بناء عقار وترميمه أو صيانته لحساب الإدارة لتحقيق المصلحة العامة في نظير مقابل يحدده العقد (14).
يتضح من هذا التعريف وجوب توفر ثلاثة عناصر في عقد الأشغال العامة هي:
1- أن يكون محله عقار.
2- أن يتم العمل لحساب شخص معنوي عام.
أن يكون الهدف من العقد تحقيق منفعة عامة (15).
يعد عقد الـ (M.O.O.T) على وفق هذا الاتجاه من عقود الأشغال العامة، استناداً إلى أن محل هذا العقد هو القيام بأعمال الصيانة في مدة محددة، وتحكمه القواعد المقررة كافة لعقود الأشغال العامة، والالتزام الأساسي في عقد الـ (M.O.O.T) هو تحديث مرفق عام أما فيما يتعلق بمنح الإدارة للمستثمر، فهم يرون أنه لغرض تحصيل ما أنفقه من مصروفات للتحديث وهو ما يمثل المقابل الذي تدفعه الإدارة (16). غير أن هذا الرأي القائل بالطبيعة الإدارية لعقد الـ (M.O.O.T) لم يسلم من النقد للأسباب الآتية:
1- عدم احتواء عقد الـ (M.O.O.T) على شروط استثنائية وغير مألوفة في القانون الخاص، وأن وجود الإدارة بوصفها طرفاً في العقد لا يعني أن العقد من العقود الإدارية، كما أن من حق الإدارة أن تدخل في ارتباط عقدي مع طرف من أشخاص القانون الخاص ومن ثم يكون هناك نوع من المساواة بينها وبين الأفراد العاديين ففي هذه الحالة يخضع نشاطها للقانون الخاص وهذه الحالة يطلق عليها الفقه الإداري بالتفرقة بين الإدارة العامة والإدارة الخاصة، كما أن عقد الـ (M.O.O.T) قد لا يكون محلة مرفق عام كما لو كان محل العقد مشروعات استثمارية لا علاقة لها بالمرفق العام كالمشروعات التي تستثمر فيها الدولة مواردها بغرض البيع الدومين الخاص(17). وإذ يعد عقد الـ (M.O.O.T) عقداً إدارياً فإنه يؤدي إلى منح سلطات واسعة للإدارة ومن ثم يهدد مركز الملتزم (شركة المشروع) إذ يدفعــه إلـــى عـدم التعاقد (18). كما أن إدارية العقد شيء نسبي ومن ثم لا تنطبق على العقود كلها بل في العقود التي تتوفر فيها شروط العقد الإداري فحسب (19).
2- يقوم عقد الـ (M.O.O.T) على أساس أن العقد شريعة المتعاقدين، ومن ثم لا يحق للدولة بوصفها طرفاً في العقد أن تقوم بتعديل أي بند من بنوده إلا باتفاق مع الطرف الآخر المتمثل بشركة المشروع، وضمن نطاق بنود العقد، وفي حالة مخالفة الدولة لذلك فإنه سوف تتعرض لغرامة مالية كتعويض بناء على حكم تحكيمي تصدره محاكم التحكيم الدولية، لذا فالدولة لا تتمتع بالسيادة ذاتها التي تتمتع بها في العقود الإدارية (20).
3 - يتعارض تملك شركة المشروع للمشروع مع طبيعة العقود الإدارية وأن كانت هذه المسألة محل مناقشة واختلاف كما نبين لاحقاً ففي عقد الـ (M.O.O.T) تمتلك شركة المشروع لأصوله ومن ثم حصولها على التمويل بضمان رهن هذه الأصول بخلاف مشاريع القانون العام التي تفترض ملكية المشروع بشكل دائم (21).
4- يقوم الملتزم في عقد التزام المرفق العام بتحصيل الرسوم بشكل مباشر من المنتفعين في حين تقوم شركة المشروع في عقد الـ (M.0.0.T) بتحصيل الرسوم من المنتفعين بشكل مباشر أو أن تقوم ببيع الخدمة للدولة التي بدورها تقوم بتقديمها إلــــى المنتفعين ومن ثم تحصيل الرسوم كمقابل للخدمة (22).
5- يمنح عقد امتياز المرفق العام الإدارة سلطة واسعة تجاه المتعاقد لا يوجد نظير في عقد الـ (M.O.O.T) (23).
6- يلتزم المقاول في عقد الأشغال العامة بإنشاء المرفق أو صيانته مقابل ثمن يدفع له من الإدارة، في حين تلتزم شركة المشروع في عقد الـ (M.0.0.T) بتحديث المرفق وصيانته على نفقتها الخاصة، ولا يلزم عقد الأشغال العامة المقاول بتقديم الخدمة إلى المنتفعين في حين في عقد الـ (M.O.O.T) أما أن تقوم شركة المشروع بتقديم الخدمة للمنتفعين بشكل مباشر أو ببيع الخدمة إلى الإدارة التي تقوم في حينها بتقديم تلك الخدمة كما تقدم وأخيراً فأن عقد الأشغال العامة يفتقد للمدة بخلاف عقد الـ (M.O.O.T) الذي يعد من عقود المدة ولا يمكن أن يتم بشكل فوري (24).
المقصد الثاني
عقد الـ (M.O.O.T) عقد من عقود القانون الخاص
يذهب أصحاب هذا الرأي إلى القول بأن عقد الـ (M.O.O.T) عقداً من عقود القانون الخاص، ومن ثم يخضع لقواعد القانون المدني أو القانون التجاري(25). يوصف عقد الـ (M.O.O.T) بأنه من عقود الاستثمار التي لا يمكن أن تحتوي على شروط استثنائية كما في العقود الإدارية (26)، إذ أن الدولة في هذه العقود تتعاقد بالطريقة التي يتعاقد بها أطراف القانون الخاص، مما يترتب عليه إخراج المنازعات التي تنشأ عن هذه العقود من الخضوع لاختصاص القضاء الإداري وإخضاعها لمحاكم القضاء العادي أو لمحاكم التحكيم، الأمر الذي يؤدي إلى ترغيب الشركات الدولية التي تمتلك القدرة التكنولوجية على التعاقد مع الدولة(27). ويعد عقد الـ (M.O.O.T) أحد آليات تمويل المشروعات الضخمة عن طريق القطاع الخاص، لذا يقتضي على الدولة أن تتعاقد مع القطاع الخاص بموجب هذا العقد على أساس المساواة بين الطرفين لتحقيق مصالحها في تمويل المشروعات والابتعاد عن أساليب وامتيازات السلطة العامة التي تؤدي إلى هروب أفراد القطاع الخاص من التعامل مع الدولة لتجنب المخاطر التشريعية والقضائية والإدارية التي يمكن أن يتعرضوا لها (28).
ویری أصحاب هذا الاتجاه أيضاً أن عقد الـ (M.O.O.T) يقوم على مبدأ العقـــد شريعة المتعاقدين وسيادة مبدأ سلطان الإرادة، ومن ثم فهو عقد من عقود القانون الخاص(29). يؤكد الواقع العملي فضلاً عما تقدم أن عقد الـ (M.O.O.T) مــن عـقــود القانون الخاص، ودليل ذلك ما نصت عليه المادة (18/4) من اتفاقية مشروع سيدي كرير المبرم بين هيئة كهرباء مصر وشركة أنترجين من أن توافق الهيئة موافقة غير مشروطة وغير قابلة للإلغاء على أن تحديدها وتسليمها وتنفيذها هذه الاتفاقية التي تدخل ضمن برنامج الضمان والتي هي طرف فيها تعتبر تصرفات خاصة تجارية (30) ، وأن ما تمنحه الدولة من ضمانات لشركة المشروع يعتبر قيداً بحد ذاته على سلطة الإدارة في العقد، وبالتالي يجعلها أقرب إلى مركز الفرد (31) . فضلاً عن ذلك، فقد اتجهت عديد من الأحكام الصادرة عن محاكم التحكيم، إلى أن تعد ما تبرمه الدولة مع طرف أجنبي عقد من عقود القانون الخاص، ومنها حكم محكمة التحكيم في قضية (أرامكو) Aramco، الذي رفض أن يعد الامتياز المبرم بين شركة Aramco والحكومة السعودية عقداً إدارياً على أساس أن القانون السعودي الواجب التطبيق على عملية التكييف الواجب التطبيق على العقد لا يعرف مثل هذه الطائفة من العقود (32)، فضلاً عن حكم محكمة التحكيم في قضية Texaco الذي رفض فكرة العقد الإداري لتكييف العقود المبرمة بين الحكومة الليبية وبين الشركتين الأمريكتين على أساس أن الحكومة الليبية قد تعاقدت على قدم المساواة مع هذه الشركات (33).
إلا أن هذا الاتجاه جوبه بانتقادات عديدة منها:
1- قد يكون إتباع أساليب القانون العام في التعاقد مع المستثمر أكثر فائدة من التعاقد بأساليب القانون الخاص (34).
2- يمثل اشراك القطاع الخاص في إدارة مرفق عام يمثل شرطاً استثنائياً (35) .
3- لا تملك الشركة (المستثمر) المشروع محل العقد وإنما يكون لها حق الحيازة فحسب في حين يبقى حق الملكية للإدارة - ولقد أثير خلافاً فقهياً حول مسألة ملكية الشركة للمشروع من عدمه سنحاول التفصيل في ذلك فيما بعد عند الحديث عن التزام شركة المشروع بنقل الملكية إلى الجهة المانحة. فضلا عن الانتقادات المذكورة سابقاً فأن حجج أنصار الطبيعة الإدارية لعقد الـ (M.O.O.T) تعد في الوقت ذاتــــه انتقادات للرأي القائل بأن عقد الـ (M.O.O.T) من عقود القانون الخاص(36).
المقصد الثالث
عقد الـ (M.O.O.T) ذات طبيعة قانونية خاصة
يذهب جانب من الفقه (37) إلى أن عقد الـ (M.O.O.T) هو عقد ذو طبيعية خاصة، وأنه يصعب بشأنه وضع قاعدة موحدة لتحديد ما إذا كان عقداً إدارياً أو عقداً من عقود القانون الخاص، مما يتوجب القول بضرورة تحديد طبيعة كل عقد بصورة مستقلة عن غيره (38)، فالعقد الذي تتوفر فيه شروط العقد الإداري فهو ذو طبيعة إدارية ويخضع لأحكام القانون الإداري، أما العقد الذي تثبت له الصفة الخاصة فإنه يخضع للقضاء العادي (39)، فكل عقد يجب أن يكيف على وفق شروطه وأركانه (40) . إذ يكون هذا التكييف متماثلاً مع جوهر وحقيقة العقد وكاشفاً فــــي الوقت نفسه عن الخصوصية التي تميز كل عقد على حدة (41)، ومن ثم رده إلى النظام القانوني الذي يخضع له (42) . فضلاً عن أن هذا العقد لا يحتوي على شروط استثنائية لينطبق عليه وصف العقود الإدارية، ولم يتضمن القانون المدني نص أو إشارة إلى هذا النوع من العقود مما يخرجه من نطاق القانون المدني (43).
إلا أن هذا الرأي قد انتقد لأنه يحدد الطبيعة القانونية لكل عقد على حدة، إذ يجعل العقد يختلف في كل حالة على الرغم من وحدة نوعية المشاريع ومن ثم يشكل خطورة على مصالح الدول النامية لأنه يعطي سلطة واسعة لهيئات التحكيم مما قد يؤدي إلى تعسف هـذه الهيئات في تكييف العقود المعروضة عليها والتي تتضمن أغلبها شرط التحكيم (44)، وعدم قيام المشرع بالنص على عقد الـ (M.O.O.T) في القانون المدني لا يخرج هذا العقد من إطار القانون المدني لأن العقود تنقسم إلى عقود مسماة وعقود غير مسماة، العقود المسماة ، العقود التي خصها المشرع بتنظيم خاص أما العقود غير المسماة هي تلك التي لم ينظمها المشرع بتنظيم خاص بها على الرغم من خضوعها لأحكام القانون المدني (45) .
بعد أن عرضنا الآراء الفقهية المختلفة في تحديد الطبيعة القانونية لعقد الـ (M.O.O.T) فأنه لا يسعنا إلا أن نؤيد الرأي القائل بأن عقد الـ (M.O.O.T) هو عقد من عقود القانون الخاص وسندنا في ذلك ما يأتي:
1- يبين الواقع العملي أن عقد الـ (M.O.O.T) هو عقد من عقود القانون الخاص ومما يؤكد ذلك أن نص المادة (23) من عقد تأهيل وتشغيل معمل سمنت كربلاء التي أقرت بأنه: (لا يحق للطرفين إنهاء العقد أو فسخه في حالة مخالفة بنود العقد إلا بعد اللجوء إلى التحكيم أو صدور قرار قضائي بذلك وفقاً للقانون المدني) ويمكننا أن نستنتج من هذا النص أن العقد يخضع لأحكام القانون المدني ولا يحق للإدارة فسخ العقد بإرادتها المنفردة كما هي الحال في العقود الإدارية. كما أن أغلب العقود التي تم إبرامها قد احتوت على نصوص تحيل فيها تسوية المنازعات إلى جهات التحكيم الدولي ومن ثم إخضاع العقد لأحكام القانون الخاص وهذا هـو حال أغلب الأحكام التحكيمية الصادرة من محاكم التحكيم الدولية قضية أرامكو وتكساكو ومن هذه العقود عقد تأهيل وتشغيل معمل سمنت سنجار الذي نـص فــــي المادة (24/2) على (في حالة عدم التوصل إلى حل ودي يرضي الطرفين يصار إلى اللجوء للتحكيم - من قبل جهة تحكيم بغداد - وفقاً لأحكام قانون المرافعات المدنية أو أي قانون يحل محله فيما يتعلق بأمور التحكيم في العراق).
كذلك هي الحال في عقد تأهيل وتشغيل معمل أسمدة بيجي في نص المادة (2/25) على (في حال عدم توصل الطرفين على الرغم من بذل الجهود المعقولة إلى حل ودي......... يصار إلى اللجوء للتحكيم وفقاً لأحكام قانون المرافعات المدنية العراقي أو أي قانون يحل محله فيما يتعلق بأمور التحكيم، بالإضافة لنص المادة (4/18) من اتفاقية سيدي كرير التي أكدت على تجارية العقد التي سابق الإشارة إليها. 2- الضمانات التي منحها المشرع العراقي للمستثمر في قانون الاستثمار رقم (13) لسنة 2006 في كل من المواد (10 ، 11 ، 12) ولاسيما الفقرة ثالثاً . من المادة (12) التي يمنع فيها القانون الإدارة بوصفها الجهة المانحة من تأميم أو مصادرة المشروع الاستثماري محل التعاقد إذ يمثل نص هذه الفقرة (مبدأ الثبات التشريعي) ضمنياً، ومن ثم عامل القانون الإدارة (الجهة المانحة على قدم المساواة مع أطراف القطاع الخاص. - حق الرقابة والإشراف الذي يعده أصحاب الرأي القائل بالطبيعة الإدارية لعقــــد الــــــ (M.O.O.T) حق من حقوق الإدارة بوصفها سلطة عليا ما هو إلا حق من حقوق الإدارة ناتج عن العقد ويستمد قوته من العقد ذاته على أساس العقد شريعة المتعاقدين وهذا ما نص عليه عقد تأهيل وتشغيل ونقل ملكية معمل سمنت كربلاء في المادة (9/2) إذ نصت على تشكل لجنة مشتركة من كلا الطرفين ويمثل كل طرف فيها ثلاثة أشخاص تتولى التنسيق بين الطرفين لغرض تسهيل تنفيذ الالتزامات الواردة في هذا العقد في كافة القضايا الفنية والمالية والإدارية وتستمر طيلة مدة العقد". ومن هذه المادة نجد أن حق الرقابة والإشراف للإدارة الجهة المانحة ما هو إلا حق من حقوق الإدارة التي تنتج عن العقد وباتفاق الطرفين، وكذا الحال بالنسبة للمادة (3/2) من عقد استثمار سوق المنصور المركزي التي جاء فيها: اللطرف الأول حق الإشراف والرقابة وبمــــا يحقق أهداف هذا العقد، والبند (تاسعا من عقد بناء وتشغيل وإدارة مطار النجف الأشرف الذي نص: "تشكل لجنة مشتركة ما بين الطرفين لمتابعة أداء الطرف الثاني خلال مدة الاستثمار"، والمادة (10/2) من عقد تأهيل وتشغيل معمل أسمدة بيجي التي أيضاً نـــصـت: "تشكل لجنـــة مشتركة من الطرفين يمثل كل طرف فيها ثلاثة كوادر لمتابعة خطة أعمال التأهيل ومعاونة وإسناد الطرف الثاني لمعالجة شؤون العاملين"، إضافة للمادة (9/2) من عقد تأهيل وتشغيل معمل سمنت سنجار التي جاء فيها: تشكل لجنة تنسيقية مشتركة من الكوادر القيادية من كلا الطرفين ويمثل كل طرف فيها ثلاثة أشخاص تتولى التنسيق بين الطرفين لغرض متابعة وتسهيل متطلبات تنفيذ الالتزامات الواردة في هذا العقد في كافة القضايا الفنية والمالية والإدارية وتستمر طيلة مدة العقد".
_______________
1- د. محمد الروبي، عقود التشييد والاستغلال والتسليم ،B.O.T، مطبوعات أكاديمية شرطة دبي، 2002 ، ص 43 ، كذلك د. مازن ليلو راضي التطور الحديث لعقد الالتزام عقد البناء والتشغيل ونقل الملكية البوت B.O.T مجلة كلية الحقوق جامعة النهرين مجلد 8، العدد 13، 2005 ، ص 156، كذلك د. هاني محمود حمزة، النظام القانوني الواجب الأعمال على العقود الإدارية الدولية أمام المحكم الدولي، ط1، منشورات الحلبي الحقوقية، بيروت، 2008، ص 45 ، كذلك د. مصطفى عبد المحسن الحبشي، الوجيز في عقود البوت (B.O.T)، دار الكتب القانونية، مصر ، 2008، ص 44 ، كذلك أسامة مدلول أو هليبة المطيري، رسالة ماجستير، كلية العلوم القانونية والاقتصادية والاجتماعية، جامعة محمد الخامس، 2005، ص 81، كذلك د. ياسر أحمد كامل الصيرفي النظام القانوني لعقد الـ (B.O.T) ومدى خضوعه لقواعد القانون الخاص، ط 1 ، كلية الحقوق جامعة الكويت، 2008، ص 70 ، كذلك د. جیهان حسن سيد أحمد، عقود البوت وكيفية فض المنازعات الناشئة عنها، دار النهضة العربية، القاهرة، 2002 ، ص 38 ، كذلك د. بشار الأسعد، عقود الدولة في القانون الدولي، طا، منشورات زين الحقوقية، بيروت، 2010، ص 69 ، كذلك د. مروان محي الدين القطب، طرق خصخصة المرافق العامة، ط1 ، منشورات الحلبي الحقوقية، بيروت، 2009، ص311، كذلك د. جابر جاد نصار، عقود الـ (M.O.O.T) والتطور الحديث لعقد الالتزام، ط 1 ، دار النهضة العربية، 2002 ، ص 51.
2- يعرب محمد الشرع، دور القطاع الخاص في إدارة المرافق العامة الاقتصادية، ط1، دار الفكر، دمشق، 2010، ص 53.
3- د. جابر جاد نصار، العقود الإدارية، ط3، دار النهضة العربية، القاهرة، بدون سنة نشر ، ص28.
4- د. دويب حسين صابر عبد العظيم، الاتجاهات الحديثة في عقود الالتزام، دار النهضة العربية، القاهرة، بدون سنة نشر ، ص188.
5- د. وضاح محمود الحمود عقود البناء والتشغيل ونقل الملكية الـ (B.O.O.T)، حقوق الإدارة المتعاقدة والتزاماتها، طا، دار الثقافة للنشر، عمان، 2010، ص 54.
6- خالد بن محمد عبد الله العطية، النظام القانوني لعقود التشييد والتشغيل ونقل الملكية، رسالة ماجستير، كلية الحقوق، جامعة القاهرة، 1999 ، ص 61-62.
7- د. ياسر أحمد كامل الصيرفي النظام القانوني لعقد الـ (B.O.T) ومدى خضوعه لقواعد القانون الخاص، ط 1 ، كلية الحقوق جامعة الكويت، 2008، ص 57-58.
8- د د. جابر جاد نصار، عقود البوت (B.O.T) والتطور الحديث لعقد الالتزام، مصدر سابق، ص77، كذلك د. جیهان حسن سيد أحمد، مصدر سابق، ص38 ، كذلك د. محمد الروبي، عقود التشييد والاستغلال والتسليم ،B.O.T، مطبوعات أكاديمية شرطة دبي، 2002 ، ص 60، كذلك د. محمود محمد علي صبرة اعداد وصياغة العقود الحكومية، دار الكتب القانونية، مصر ،2010 ، ص 488.
9- المادة (891) من القانون المدني العراقي رقم (40) لسنة 1951 وتقابلها المادة (668) من القانون المدني المصري رقم (131) لسنة 1948، حيث جاء فيها: "التزام" المرفق عقد الغرض منه إدارة مرفق عام ذي صفة اقتصادية، ويكون هذا العقد بين جهة الإدارة المختصة بتنظيم هذا المرفق وبين فرد أو شركة يعهد إليها باستغلال المرفق فترة معينة من الزمن.
10- علي حسين عبد الأمير ، النظام القانوني لعقد امتياز المرفق العام وتطبيقاته في العراق، رسالة ماجستير، كلية القانون الجامعة المستنصرية ، 2008، ص 9-11.
11- د. جابر جاد نصار، عقود البوت (B.O.T) والتطور الحديث لعقد الالتزام ، مصدر سابق، ص77.
12- د. عبد الفتاح بيومي حجازي، عقود البوت - B.O.T - في القانون المقارن، دار الكتب القانونية، مصر، المحلة الكبری، 2008 ، ص82
13- د. مروان محي الدين القطب، طرق خصخصة المرافق العامة، ط1 ، منشورات الحلبي الحقوقية، بيروت، 2009 ، ص307.
14- د. جابر جاد نصار، العقود الإدارية، مصدر سابق، ص117.
15- يعرب محمد الشرع، دور القطاع الخاص في إدارة المرافق العامة الاقتصادية، ط1، دار الفكر، دمشق، 2010 ، ص23.
16- محمد عبد المجيد إسماعيل، عقود الأشغال العامة الدولية والتحكيم فيها، منشورات الحلبي الحقوقية، 2003، ص 57. نقلا عن د. مي محمد عزت شرباش النظام القانوني للتعاقد بنظام الـ (B.O.O.T)، دار الجامعة الجديدة، الأسكندرية، 2010، ص37.
17- د. عبد الفتاح بيومي حجازي، مصدر سابق، ص 91-95
18- د. كمال طلبة المتولي سلامة النظام القانوني لعقود البناء والتشغيل ونقل الملكية B.o.t، دار النهضة العربية، القاهرة، بدون سنة نشر، ص71.
19- د. حسن الهنداوي، مشروعات الـ (B.0.0.T)، دار النهضة العربية، القاهرة، 2007 ، ص 363.
20- د. لطيف حميد نصيف، تنفيذ مشاريع البنية الأساسية باستخدام عقود البناء والتشغيل والنقل، دار الكتب والوثائق، بغداد، 2012، ص 24.
21- علاء نافع كطافة العيداني، حدود اختصاص القضاء الإداري في منازعات عقد البناء والتشغيل ونقل الملكية، رسالة ماجستير، كلية القانون جامعة بابل، 2009، ص11.
22- حسن محمد علي حسن البنان مبدأ قابلية قواعد المرافق العامة للتغيير والتطوير، أطروحة دكتوراه، كلية القانون، جامعة الموصل، 2005، ص 157.
23- د. مروان محي الدين القطب، طرق خصخصة المرافق العامة، ط1، منشورات الحلبي الحقوقية، بيروت، 2009، ، ص308
24- د. محمد الروبي، مصدر سابق، ص58-59
25- د. محمد بهجت عبد الله ،قايد إقامة المشروعات الاستثمارية وفقاً لنظام البناء والتشغيل ونقل الملكية (نظام الـ (B.O.T) أو البناء والتملك والتشغيل ونقل الملكية نظام الـ B.O.O.T)، دار النهضة العربية، القاهرة، بدون سنة نشر، ص28-29، كذلك د. هاني صلاح سرى الدين الإطار القانوني لمشروعات البنية الأساسية التي يتم تمويلها عن طريق القطاع الخاص بنظام البناء والتملك والتشغيل والتحويل في مصر، بحث منشور في مجلة القانون والاقتصاد، العدد ،69، 1999، ص 181 وما بعدها، كذلك ماهر محمد أحمد، النظام القانوني لعقد (البوت) B.O.T، أطروحة دكتوراه، كلية الحقوق، جامعة بنها، 2004، ، ص188 189 ، كذلك نجاتي عبد الغني إبراهيم غازي، التنظيم القانوني لعقد منح التزام المرفق العام في ظل قوانين الخصخصة المعروفة بنظام الـ (B.O.T)، أطروحة دكتوراه، كلية الحقوق جامعة القاهرة، 2007، ص 74.
26- د. وائل محمد السيد إسماعيل المشكلات القانونية التي تثيرها عقود B.O.T وما يماثلها، ط1، دار النهضة العربية، القاهرة، 2009، ص36-37.
27- نجاتي عبد الغني إبراهيم غازي، التنظيم القانوني لعقد منح التزام المرفق العام في ظل قوانين الخصخصة المعروفة بنظام الـ (B.O.T)، أطروحة دكتوراه، كلية الحقوق جامعة القاهرة، 2007، ص 72.
28- بهذا المعنى ماهر محمد أحمد، النظام القانوني لعقد (البوت) B.O.T، أطروحة دكتوراه، كلية الحقوق، جامعة بنها، 2004، ، ص178.
29- نجاتي عبد الغني إبراهيم غازي، مصدر سابق، ص71.
30- د. مي محمد عزت شرباش النظام القانوني للتعاقد بنظام الـ (B.O.O.T)، دار الجامعة الجديدة، الأسكندرية، 2010، ، ص 51
31- خليل إبراهيم عبد الظالمي، القواعد القانونية التي تحكم عقود البوت (B.O.T) وكيفية حل المنازعات الناشئة عنها رسالة ماجستير، كلية القانون، جامعة البصرة، 2011 ، ص 35.
32- من الجدير بالإشارة أن مضمون هذا المبدأ القضائي أشار إليه د. محمد الروبي، مصدر سابق، ص67 دون ذكر رقم أو تاريخ صدور القرار.
33- من الجدير بالإشارة أن مضمون هذا المبدأ القضائي أشارت إليه سميرة حصايم، عقود البوت B.O.T: إطار لاستقبال القطاع الخاص في مشاريع البنية التحتية رسالة ماجستير، كلية الحقوق، جامعة مولود معمري - تيزي وز، 2001، ص85، دون ذكر رقم أو تاريخ صدور القرار.
34- خالد بن محمد عبد الله العطية، النظام القانوني لعقود التشييد والتشغيل ونقل الملكية، رسالة ماجستير، كلية الحقوق، جامعة القاهرة، 1999 ، ص71.
35- د. دويب حسين صابر عبد العظيم، الاتجاهات الحديثة في عقود الالتزام، دار النهضة العربية، القاهرة، بدون سنة نشر، ص 183.
36- د. عبد الفتاح بيومي حجازي، عقود البوت - B.O.T - في القانون المقارن، دار الكتب القانونية، مصر، المحلة الكبرى ، 2008 ص 22 هامش رقم (1)
37- د. إلياس ناصيف سلسلة أبحاث قانونية مقارنة، عقد الـ B.O.T، المؤسسة الحديثة للكتاب طرابلس، 2006، ص 140.
38- د. لطيف حميد نصيف، تنفيذ مشاريع البنية الأساسية باستخدام عقود البناء والتشغيل والنقل، دار الكتب والوثائق، بغداد، 2012، ص30.
39- د. حسن الهنداوي، مشروعات الـ (B.0.0.T)، دار النهضة العربية، القاهرة، 2007 ، ص 363.
40- علاء نافع كطافة العيداني، حدود اختصاص القضاء الإداري في منازعات عقد البناء والتشغيل ونقل الملكية، رسالة ماجستير، كلية القانون جامعة بابل، 2009 ، ص12.
41- خالد بن محمد عبد الله العطية، النظام القانوني لعقود التشييد والتشغيل ونقل الملكية، رسالة ماجستير، كلية الحقوق، جامعة القاهرة، 1999، ص73.
42- د. كمال طلبة المتولي سلامة النظام القانوني لعقود البناء والتشغيل ونقل الملكية B.o.t، دار النهضة العربية، القاهرة، بدون سنة نشر، ص76.
43- د. احمد سلامة بدر العقود الإدارية وعقود البوت B.O.T، دار النهضة العربية، القاهرة، 2003، ص 386.
44- د. دویب حسین صابر عبد العظيم، مصدر سابق، ص192.
45- د. مي محمد عزت شرباش النظام القانوني للتعاقد بنظام الـ (B.O.O.T)، دار الجامعة الجديدة، الأسكندرية، 2010، ص 50-51.