تناول قانون الاحوال الشخصية العراقي النسب وأفرد له فصل خاص به ضمن الباب السادس (الولادة والنسب)، حيث جاء في المادة (51) منه على انه ينسب" ولد كل زوجة الى زوجها بالشرطين التاليين :- 1- أن يمضي على عقد الزواج اقل مدة الحمل 2- أن يكون التلاقي بين الزوجين ممكنا".
ومن خلال المادة أعلاه نجد ان المشرع جعل نسب كل ولد تلده الزوجة لزوجها اي يجب أن يكون هناك عقد زواج وجعل شرطين لثبوت النسب لمن تلده زوجته لفراشه هو ان يمضي على العقد أقل مدة الحمل واقل مدة الحمل باتفاق جميع فقهاء المسلمين هي ستة اشهر مستندين الى اجتهاد أمير المؤمنين علي بن أبي طالب (عليه السلام) المستنبط من قوله تعالى "وَوَصَّيْنَا الْإِنسَانَ بِوَالِدَيْهِ إِحْسَانًا حَمَلَتْهُ أُمُّهُ كُرْهًا وَوَضَعَتْهُ كُرْهًا وَحَمْلُهُ وَفِصَالُهُ ثَلاثُونَ شَهْرًا حَتَّى إِذا بَلَغ أَشُدَّهُ (1)، وقوله تعالى " وَفِصَالُهُ فِي عَامَيْنِ (2). فالآية الكريمة الأولى حددت مدة الحمل والفصال من الرضاعة (الفطام) ثلاثين شهرا، وحددت الآية الكريمة الثانية مدة الفصال عامين اي ما تساوي اربعة وعشرون شهرا.
فتبقى مدة الحمل ستة اشهر بعد اخراج مدة الفطام من الرضاعة والمشرع العراقي لم يحدد فترة اقل فترة الحمل وتركها لمبادئ الشريعة الاسلامية، الا انه اغلب مدة الحمل هي تسعة اشهر.
أما بالنسبة لأطول مدة حمل فلم يحدد المشرع العراقي لأعلى مدة حمل وتركها لمبادئ الشريعة الاسلامية وللقضاء .
أما الشرط الثاني لثبوت النسب فهو ان يكون مدة التلاقي بين الزوجين ممكنا، فاذا كان الزوج في مدينة والزوجة في مدينة اخرى لا يمكن ان يتلاقيا فلا يثبت النسب.
أما إذا حصلت الفرقة بين الزوجين سواء كانت الفرقة من طلاق بائن او رجعي أو وفاة أو فسخ فإذا جاءت به لأقل مدة حمل بعد المفارقة واقل من أعلى مدة الحمل فينسب الولد لأبيه المفارق زوجته أي اذا فسخ عقد الزواج واعتدت المرأة عدة الفسخ ثم بعدها جاءت بمولود فان كانت ضمن مدة الحمل المشار اليها وكان تلاقي الزوجين ممكنا اي ان الزوج غير محبوس او غائب وغيرها فينسب الولد لأبيه، أما اذا كان التلاقي غير ممكن لأي سبب فلا ينسب الولد لأبيه(3).
وسارت على هذا النهج محكمة التمييز في كثير من قراراتها منها على سبيل المثال ما قضت به على انه "... لعدم وجود مانع من اثبات زواج عراقيين امام المحاكم العراقية حتى وإن حصلا على وثيقة بالزواج من دولة عربية، كما لا يوجد ما يمنع من اثبات نسب الأولاد ...(4).
وقضت المحكمة ذاتها على أنه "... ذلك لأن المقر نسب الصغيرة (ن) والدها (هـ) ضل مقرا بنسبها حتى وفاته... لذا فلا يجوز نفي نسبها منه وقت ما استقر عليه قضاء هذه المحكمة...(5).
وقضت هذه المحكمة ايضاً على أنه ... وقد اتضح نتيجة تحقيقات محكمة الموضوع أن القاصر سجل باسم والديه في سجلات الاحوال المدنية وحال حياتهما استنادا الى شهادة ولادة اصولية وانهما كانا مقرين بنسبة اليهما ولغاية وفاتهما ولم ينفيا هذا النسب حال حياتهما ومن ثم تعد دعوى المدعين بلا سند شرعي أو قانوني ولا تسمع الدعوى المقامة بخلاف ذلك....(6).
وكذلك قضت المحكمة ذاتها على أنه "... إن المدعي طلب في عريضة الدعوى نفي نسب الطفل (ذ) منه دون أيطلب الحاق نسبه الى شخص معين بالذات وان قضاء محكمة التمييز استقر على أنه في دعوى نفي النسب يجب طلب الحاق نسبه الى شخص معين بالذات مما يقتضي الاستفسار من المدعي عما إذا يطلب الحاق نسب الطفل إلى شخص معين وفي حالة طلبه استكمال التحقيقات في الدعاوى وارسال الطفل مع الشخص المطلوب الحاق نسبه إلى معهد الطب العدلي لأجراء التطابق النسيجي ومن ثم اصدار القرار ...(7) . وقضت ذات المحكمة بأنه .... إذا أقر المدعي في حجة الزواج بزواجه من المدعى عليها وبنوة الطفلة من فراش الزوجية وان الزواج سجل في دائرة الاحوال الشخصية في الرصافة فليس له بعد اقراره بنسب الطفلة امام جهة قضائية مختصة ان يرجع عن اقراره وأن يطلب نفي نسبها منه طالما مضت على عقد الزواج مدة الحمل وان التلاقي بين الزوجين ممكنا..."(8). وقضت ذات المحكمة على انه .... إذا ثبت أن الأب كان عقيما وطلب الابن الحاقه بالوالد الحقيقي فلا مانع من ذلك...(9)، وفي قرار اخر لها قضت على أنه "... اثبات وجود الضعف الجنسي حسب التحاليل الطبية المتزامن مع تاريخ الحمل بالولد المطلوب اثبات نسبه منه دليل على صحة ادعائه بنفي نسب الولد منه... (10).
وقضت ايضا ... إذا كان تاريخ زواج المدعية 1998/1/1 و تاريخ الحكم بوفاة زواجها الأول 2004/7/5 يكون طلبها بتصديق زواجها الثاني يتعارض مع الاحكام الشرعية لأنها لا زالت بذمة زوجها المفقود وليس لها الاحتجاج بالورقة التي حصلت عليها من القضاء الشرعي الحوزوي لأنها لم تصدقها من المحكمة المختصة فيكون زواجهما باطل ولكن يحكم بأثبات نسب ابنها من صلب والده....(11).
وقضت كذلك على أنه .... إن دعوى النسب يمكن اقامتها مجردة عملا بأحكام الشق الأول من المادة 306 / 3 من قانون الرافعات المدنية وكان الواجب على المحكمة عدم رد الدعوى بتسبيب عدم توجه الخصومة...(12). وقضت المحكمة ذاتها على أنه "... إقرار الابوين بثبوت نسب الأولاد المدعي قبل وفاتهم بموجب البيانات التحريرية الرسمية للعائلة يقطع أي ادعاء بنفي نسب الأولاد الى أبويهم بعد وفاة الابوين...(13)، وقضت ايضا "...قد اتضح نتيجة تحقيقات محكمة الموضوع ان القاصر سجل باسم والديه في سجلات الاحوال المدنية وحال حياتهما استنادا الى شهادة ولادة اصولية وانهما كانا مقرين بنسبه اليهما ولغاية وفاتهما ولم ينفيا هذا النسب حال حياتهما ومن ثم تعد دعوى المدعين بلا سند شرعي أو قانوني ولا تسمع الدعوى المقامة خلاف ذلك....(14).
ولكل ما تقدم من القرارات القضائية المذكورة آنفا نجد أن محكمة التمييز ذهبت الى أن النسب يثبت بعد عقد زواج ومضي اقل فترة الحمل.
أما عن نفي النسب فالأب لا يجوز له نفي النسب بعد اقراره به ولا يجوز نفي النسب إلا من قبل الاب فإذا توفي وهو مقر بالنسب فلا يجوز نفي نسبة من غيره، كما توجهت محكمة التمييز الاتحادية بإثبات النسب عن طريق الاستفادة من التقدم العلمي وهو فحص تطابق الانسجة (DNA) وهي طريقة علمية بحته من خلالها يمكن اثبات أو نفي النسب حسب نتيجة الفحص الطبي، واستنادا إلى المادة (104) من قانون الاثبات رقم (107) لسنة (1979) والتي تنص على أنه للقاضي ان يستفيد من وسائل التقدم العلمي في استنباط القرائن القضائية".
وكما ذهبت المحكمة بعدم امكانية نفي نسب ثابت إلا بإلحاقه بالأب الحقيقي حتى لا يضيع نسب الولد، وذهبت محكمة التمييز الاتحادية بالحاق الاولاد بالأب عند تغيير الدين فإذا اعتنق الاب الاسلام فإن اولاده القاصرين يلحقونه بالدين تبعا له، فقد جاء في القرار التمييزي الاتي والذي قضى بأنه "الاختيار من شروط العودة الى الدين السابق لمن اسلم تبعا لإسلام ابيه، فإذا رفعت الدعوى بالاختيار قبل بلوغ سن الرشد وفقا للمادة 106 من القانون المدني وردت الدعوى وان طالب الاختيار بقي مصرا على اختياره طيلة اجراءات الدعوى التي انتهت بالرد فانه لا يُعد متراخيا في طلبه عند اقامته الدعوى الجديدة عند تحقق البلوغ (15).
وقضت في قرار آخر لها بأنه إن الأولاد الذين ولدوا بعد اشهار والدهم اسلامه يُعدون مسلمين وهم غير مشمولين بحق ( الاختيار) المقرر للقاصر الذي اسلم تبعا لإسلام ابيه (16). إلا أن بعد صدور قانون البطاقة الوطنية رقم (3) لسنة (2016) الذي اسند حجة اشهار الدين الى محكمة المواد الشخصية وقضت محكمة التمييز بأحد قراراتها على أنه "...حيث ان القرار الصادر من محكمة الاحوال الشخصية صحيح، وموافق لأحكام الشرع والقانون حيث إن القرارات التي استندت اليها المحكمة اثبتت أن حجة اشهار الاسلام التي استندت اليها المدعية في اقامة دعواها صادرة من محكمة غير مختصة بإصدارها بعد صدور قانون البطاقة الوطنية رقم (3) لسنة 2016 الذي اسند مهمة تبديل الدين المنصوص عليه البند (اولا) من المادة 26 من القانون المذكور تبديل الاسم المجرد إذا اقترن ذلك بتبديل الدين بمحكمة المواد الشخصية وفقا لما ورد بحكم الفقرة ثالثا من المواد المذكورة، ويكون الحكم المميز القاضي برد دعواه له سنده الشرعي والقانوني...(17).
ولكل ما تقدم نتوصل بأن القانون العراقي اذا فسخ عقد الزواج بعد الدخول فإذا ولدت المفسوخ عقد زواجها بعد مضي اقل فترة الحمل واقل من سنة فينسب الى ابيه المفارق زوجته وتحتسب الفترة من تاريخ المفارقة الى تاريخ الولادة بالإضافة الى امكانية إرسالها للفحص الطبي لفحص الانسجة (DNA) والذي يعد قرينة قانونية.
وجاء بأحد قرارات محكمة التمييز الاتحادية على أنه إن الحكم المميز صحيح وموافق للشرع والقانون.. ذلك لأن المقر بنسب الصغيرة (ن) والدها (هـ) ظل مقراً بنسبها حتى وفاته.. لذا فلا يجوز نفي نسبها منه.. وفق ما استقر عليه قضاء هذه المحكمة بقرارها المرقم (245/موسعة مدنية / 2009 في 10/28/ 2009 وعند تصحيح هذا القرار من قبل المدعيين قضت الهيأة العامة لمحكمة التمييز بأنه... ولدى عطف النظر على القرار التمييزي المطلوب تصحيحه والرقم 5809/ش اولى - 2010 في 2011/3/29 وجد اتجاه هذه المحكمة سابقاً هو بأن المتوفي بقي مقرا بنسب المطلوب تصحيحه لحين وفاته ولم ينكره اثناء حياته... فلا يجوز تصحيح النسب... إلا أن قضاء الهيئة العامة لمحكمة التمييز الاتحادية بقرارها المرقم (159/هـ . ع / 2011 في 2011/5/29 قد عدل هذا الاتجاه... لأن تطور العلم في مجال الطب بهذا الخصوص قد اثبت في بعض الاحيان كذب اقرار المتوفي بالنسب...وذلك عن طريق اجراء فحص تطابق الانسجة (DNA) بين طالب اثبات النسب وبين ورثة المتوفي... وحيث إن الاستعانة بالوسائل العلمية في الاثبات لا تتعارض مع أحكام الشرع والقانون طالما أنها توصلنا إلى الحقيقة في المسائل الشرعية، والالتزام بحكم الشرع وبالأخص في موضوع النسب التزاما بقوله تعالى (ادْعُوهُمْ لِآبَائِهِم هُوَ أَقْسَطُ عِندَ الله ) (سورة الاحزاب.. الآية رقم 5) ولما تقدم قرر قبول تصحيح القرار التمييزي المشار اليه اعلاه ونقض الحكم المميز الصادر من المحكمة بالعدد /690-ش. 2009 في (2010/11/14) (18).
وهذا توجه رائع لمحكمة التمييز الاتحادية بالاعتماد على فحص (DNA) للتوصل للحقيقة وتماشيا مع متطلبات العصر وتوافقه مع الشرع والقانون فإذا فسخ عقد الزواج وتوفي الرجل وادعت الزوجة انه ولده جاز للورثة تقديم طلب للمحكمة بنفي المولود من مورثهم من خلال اجراء فحص (DNA) وبعد ذلك تقرر المحكمة بناءً على نتيجة الفحص القرار الصحيح.
_____________
1- سورة الاحقاف، الآية (15)
2- سورة لقمان، الآية (34)
3- د. علي عبد العالي الاسدي، المبسوط في الاحوال الشخصية في الزواج والطلاق واثارهما ونفقة الاصول والفروع والحواشي، المكتبة القانونية، بغداد، 2022م ، ص 470؛ د. احمد عبيد الكبيسي، الاحوال الشخصية في الفقه والقضاء والقانون، ج 1، طبعة منقحة، المكتبة القانونية، بغداد، 2007 ، ص 343 وما بعدها.
4- انظر قرار محكمة التمييز الاتحادية بالعدد (1101/ هيئة الاحوال الشخصية والمواد الشخصية /2008 في 2008/3/25)، اورده القاضي محمد ابراهيم الفلاحي، المختار الجامع لأهم مبادئ محكمة التمييز الاتحادية قسم الأحوال الشخصية للسنوات (1980 لغاية 2022) ط 1،بغداد مكتبة صباح للنشر والتوزيع، 2023 ، ص 334.
5- انظر قرار محكمة التمييز الاتحادية بالعدد 5802/ التسلسل 1989 في 2011/3/29 آورده القاضي ربيع محمد الزهاوي، عالم دعاوى محاكم الاحوال الشخصية، ط 2 ، دار السنهوري، 2014، ص 643.
6- انظر قرار محكمة التمييز الاتحادية بالعدد /245 موسعة اولى / 2009 في 2009/10/28، آورده القاضي عدنان مايح بدر الاجراءات العميلة لدعاوى الاحوال الشخصية معززا بقرارات محكمة التمييز الاتحادية، طبعة جديدة، المكتبة القانونية، بغداد، 2019 ، ص 48.
7- انظر قرار محكمة التمييز الاتحادي بالعدد /1532 شخصية اولى / 2003 في 2005/4/4، آورده القاضي عدنان مايح بدر الاجراءات العميلة لدعاوى الاحوال الشخصية معززا بقرارات محكمة التمييز الاتحادية، طبعة جديدة، المكتبة القانونية، بغداد، 2019 ، ص 45.
8- انظر قرار محكمة التمييز الاتحادية بالعدد 1565 / شخصية اولى / 2006 في 2006/5/3، اورده القاضي عدنان مايح بدر الاجراءات العميلة لدعاوى الاحوال الشخصية معززا بقرارات محكمة التمييز الاتحادية، طبعة جديدة، المكتبة القانونية، بغداد، 2019 ، ص 46.
9- انظر قرار محكمة التمييز الاتحادية بالعدد 569 شخصية اولى / 2006 في 2006/4/4، اورد القاضي عدنان مايح بدر الاجراءات العميلة لدعاوى الاحوال الشخصية معززا بقرارات محكمة التمييز الاتحادية، طبعة جديدة، المكتبة القانونية، بغداد، 2019 ، ص 46.
10- انظر قرار محكمة التمييز الاتحادية بالعدد /2712 / شخصية اولى / 2007 في 2007/9/23، اورده القاضي عدنان مايح بدر الاجراءات العميلة لدعاوى الاحوال الشخصية معززا بقرارات محكمة التمييز الاتحادية، طبعة جديدة، المكتبة القانونية، بغداد، 2019 ، ص 46.
11- انظر قرار محكمة التمييز الاتحادية بالعدد /2872 شخصية اولى / 2007 في 2007/10/11، آورده القاضي عدنان مايح بدر الاجراءات العميلة لدعاوى الاحوال الشخصية معززا بقرارات محكمة التمييز الاتحادية، طبعة جديدة، المكتبة القانونية، بغداد، 2019 ، ص 46.
12- انظر قرار محكمة التمييز الاتحادية بالعدد /3539 شخصية اولى / 2008 في 2008/1/14، آورده القاضي عدنان مايح بدر الاجراءات العميلة لدعاوى الاحوال الشخصية معززا بقرارات محكمة التمييز الاتحادية، طبعة جديدة، المكتبة القانونية، بغداد، 2019 ، ص 46.
13- انظر قرار محكمة التمييز الاتحادية بالعدد 2758 شخصية اولى / 2009 في 2009/3/10، اورده القاضي عدنان مايح بدر الاجراءات العميلة لدعاوى الاحوال الشخصية معززا بقرارات محكمة التمييز الاتحادية، طبعة جديدة، المكتبة القانونية، بغداد، 2019 ، ص 47.
14- انظر قرار محكمة التمييز الاتحادية بالعدد 3867 شخصية اولى / 2009 في 2010/10/28، آورده القاضي عدنان مايح بدر الاجراءات العميلة لدعاوى الاحوال الشخصية معززا بقرارات محكمة التمييز الاتحادية، طبعة جديدة، المكتبة القانونية، بغداد، 2019 ، ص 48.
15- انظر قرار محكمة التمييز بالعدد ذي العدد 9547/ شخصية / 1988، آورده محمد ابراهيم الفلاحي، 2023، ص70.
16- انظر قرار محكمة التمييز بالعدد 146 هيئة عامه / 1989 في 1990/1/17 ، اورده القاضي محمد ابراهيم الفلاحي، المختار الجامع لأهم مبادئ محكمة التمييز الاتحادية قسم الأحوال الشخصية للسنوات (1980 لغاية 2022) ط 1،بغداد مكتبة صباح للنشر والتوزيع، 2023 ، ص 71
17- انظر قرار محكمة التمييز الاتحادية بالعدد (4069/ هيئة الاحوال الشخصية والمواد الشخصية / 2017 في 2017/6/4 ) آورده منعم محمد عبيد العيساوي فسخ عقد الزواج (دراسة مقارنة رسالة ماجستير مقدمة الى مجلس كلية القانون/ جامعة الفلوجة، 2018م ، ص 162.
18- انظر قرار محكمة التمييز الاتحادية بالعدد 5803 التسلسل 1689 في 2011/3/29 ، اورده القاضي ربيع محمد الزهاوي، حوار بين قرار القاضي والمبدأ التمييزي، مصدر سابق، ص 164-165.